ECLI:NL:RBROT:2019:6451

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/519279 / HA ZA 17-95

Vonnis van 31 juli 2019

in de zaak van

[naam curator]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
Baris Cargo Services B.V.,

kantoorhoudende te Dordrecht,

eiser,

advocaat mr. A.F. Ammerlaan te Dordrecht,

tegen

1. de vennootschap onder firma

IJSSEL ACCOUNTANTS V.O.F.tevens handelende onder de naam
[handelsnaam],

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IJSSEL ACCOUNTANTS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IJSSEL FINANCE B.V.,

gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,

gedaagden,

advocaat mr. R.G.J.M. Onderdonck te Eindhoven.

Partijen zullen hierna de curator en IJssel Accountants V.O.F. c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 20 september 2017 (hierna: het tussenvonnis) en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de akte indienen producties, tevens opgave getuigen, van 4 oktober 2017 van de curator;
de processen-verbaal van getuigenverhoor van 30 mei 2018, 11 december 2018 en 8 april 2019;
de conclusie na getuigenverhoor;
de antwoordconclusie na getuigenverhoor.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Bij het tussenvonnis is de curator opgedragen te bewijzen dat de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) vóór 14 augustus 2016 wist dat het faillissement van Baris Cargo Services B.V. (hierna: BCS) was aangevraagd.

2.2.

Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft de curator in aanvulling op het overgelegde schriftelijk bewijs als getuigen doen horen: mevrouw [naam getuige 1] (hierna: [naam getuige 1] ) en zichzelf. IJssel Accountants V.O.F. c.s. hebben in contra-enquête doen horen: [naam 1] , mevrouw [naam getuige 2] en de heer [naam getuige 3] .

2.3.

De curator is geslaagd in het bewijs.

2.4.

Met producties 15 (akte van constatering) en 16 (e-mail van 29 september 2017 van de heer [naam 2] aan de curator) in combinatie met de door de curator afgelegde verklaring is voldoende aannemelijk gemaakt dat op 8 augustus 2016 een twaalf pagina's tellend document als pdf-bestand is opgeslagen door iemand die onder de naam [naam 1] werkte. Dat document bevat een brief van 1 augustus 2016 van mr. E.T. van Hout gericht aan BCS, met daarbij een verzoek tot faillietverklaring, enkele uittreksels van de Kamer van Koophandel en een overzicht van openstaande facturen.

2.5.

Met productie 17 (handtekening voor ontvangst) in combinatie met de verklaring van [naam getuige 1] is voldoende aannemelijk gemaakt dat het verzoek tot faillietverklaring op maandag 8 augustus 2016 op het kantoor van BCS door PostNL is aangeboden en daar door [naam getuige 1] in ontvangst is genomen. [naam getuige 1] heeft voor die ontvangst getekend. [naam getuige 1] heeft voorts verklaard dat als een dergelijk stuk op kantoor werd afgegeven zij en/of haar collega [naam 3] dan [naam 1] belden, hetgeen zij ook in dit geval zullen hebben gedaan. Dat gebeurde altijd wanneer er een belangrijk stuk werd ontvangen zoals een gerechtelijk stuk. Voorts heeft [naam getuige 1] verklaard dat alle post die werd ontvangen in het daartoe bestemde bakje werd gelegd. Dat bakje werd meerdere malen per week leeggehaald, altijd door [naam 1] .

2.6.

Aan het voorgaande doet niet af dat [naam 1] als getuige heeft verklaard dat hij voor 14 augustus 2016 niet wist dat het faillissement van BCS was aangevraagd en dat hij het verzoek tot faillietverklaring nooit heeft gezien. [naam 1] heeft ter comparitie van 21 augustus 2017 verklaard dat hij niet met zekerheid durfde te zeggen wanneer hij van het faillissement kennis had genomen. Hij wist zich wel te herinneren dat Vesting Finance hem om enig moment had gebeld en dat zij hem mededeelde dat het faillissement was aangevraagd. Nadat de curator bij akte van 4 oktober 2017 - op pagina 2 - heeft gesteld dat hem van de zijde van Vesting Finance is medegedeeld dat zij na de datum waarop het faillissement is aangevraagd geen contact met [naam 1] hebben gehad, verklaarde [naam 1] bij het afleggen van een getuigenverklaring op 11 december 2018 dat hij pas omstreeks eind augustus 2018 via zijn collega de heer [naam 4] ervan op de hoogte is geraakt dat het faillissement was aangevraagd. De rechtbank gaat ervan uit dat het geheugen van [naam 1] hem hier in de steek laat. Het is uiteraard denkbaar dat een ander dan [naam 1] de brief van 1 augustus 2018 heeft gescand, onder zijn naam is ingelogd en de brief als pdf-bestand heeft opgeslagen in een map die toegankelijk is indien op naam van [naam 1] wordt ingelogd. Het is echter zeer onwaarschijnlijk dat dit zou zijn gebeurd zonder [naam 1] over het bestaan van het op die wijze ten behoeve van hem bewaarde document te informeren. Evenmin valt er enige goede reden te bedenken waarom het op 8 augustus 2016 op het kantoor van BCS afgeleverde faillissementsverzoek door [naam getuige 1] zou zijn weggehouden van [naam 1] . Zelfs indien verzuimd zou zijn [naam 1] te bellen dat er een stuk was bezorgd voor de ontvangst waarvan diende te worden getekend, ligt het zeer in de rede dat het stuk in het voor [naam 1] bestemde bakje is gedeponeerd. Dat hij het stuk nooit heeft gezien, is dus uitermate onaannemelijk.

2.7.

Op grond van hetgeen in het tussenvonnis en hiervoor is overwogen concludeert de rechtbank dat IJssel Accountants V.O.F. c.s. op 8 augustus 2016 wisten dat het faillissement van BCS was aangevraagd.

2.8.

Op 14 augustus 2016 heeft BCS van haar rekening bij Rabobank € 1.500,00 overgemaakt naar een rekening van IJssel Accountants V.O.F. Bij e-mail van 7 december 2016 heeft de curator die betaling, althans de rechtshandeling die daaraan ten grondslag ligt, met een beroep op artikel 47 Faillissementswet vernietigd.

2.9.

IJssel Accountants V.O.F. c.s. hebben aangevoerd dat met de betaling van 14 augustus 2016 door BCS een factuur van 1 juli 2016 van IJssel Accountants V.O.F. (productie 6 bij conclusie van antwoord) werd voldaan. Tegelijkertijd met die factuur werden volgens IJssel Accountants V.O.F. c.s. vele andere crediteuren betaald. Van een situatie dat de overige schuldeisers werden benadeeld als gevolg van de betaling aan IJssel Accountants V.O.F. was volgens IJssel Accountants V.O.F. c.s. dan ook geen sprake.

2.10.

De rechtbank is van oordeel dat door de betaling van € 1.500,00 aan IJssel Accountants V.O.F. wel degelijk schuldeisers werden benadeeld. Door het doen van die betaling werd IJssel Accountants V.O.F. bevoordeeld boven andere crediteuren van BCS die niet werden betaald. Dat er behalve IJssel Accountants V.O.F. mogelijk ook bepaalde andere crediteuren werden betaald doet, wat er ook zij van die stelling, daar niet aan af. Ook zij werden in dat geval bevoordeeld boven de crediteuren die niet werden voldaan. Bovendien zijn niet gemotiveerd weersproken de stellingen van de curator a) dat andere crediteuren niet of nauwelijks betalingen hebben ontvangen en b) dat bijvoorbeeld de laatste betaling aan de Belastingdienst dateert van 2 juni 2016 terwijl de Belastingdienst ter zake van loonheffing een preferente vordering heeft ingediend van € 108.113,00.

2.11.

Dat IJssel Accountants V.O.F. door de betaling werd bevoordeeld boven andere crediteuren moet ook voor [naam 1] evident zijn geweest. Bij conclusie van antwoord onder 6 hebben IJssel Accountants V.O.F. c.s. een beeld geschetst van de toenmalige - in de visie van de rechtbank - evident hopeloze situatie waarin BCS en het daaraan gelieerde Nesselande Pakket Service B.V. (hierna: NPS) reeds verkeerden. Dat de bedrijfsactiviteiten binnen NPS en BCS nog succesvol zouden kunnen worden gereorganiseerd en de bedrijfsvoering zou kunnen worden geoptimaliseerd, waarmee zou worden bewerkstelligd dat de ondernemingen van NPS en BCS winstgevend werden gemaakt (zie conclusie van antwoord onder 4), was in de gegeven omstandigheden geen reële mogelijkheid (meer). Dat moet destijds voor alle direct betrokkenen duidelijk zijn geweest. In ieder geval voor [naam 1] die gecertificeerd belastingconsulent en lid van het Register Belastingadviseurs is, die bekend is met de transportwereld en die ervaring heeft met logistiek management (conclusie van antwoord onder 4). Misschien bestond nog de gedachte dat winst behaald zou kunnen worden door bepaalde activiteiten in andere rechtspersonen onder te brengen, maar dat zou uiteraard (ook) geen winstgevende situatie voor NPS of BCS hebben opgeleverd.

2.12.

Bij conclusie van antwoord - onder 16 - hebben IJssel Accountants V.O.F. c.s. zich nog beroepen op verrekening met een vordering van € 13.046,22 die IJssel Accountants V.O.F. op BCS zou hebben. Dat een dergelijke vordering bestond, is door de curator betwist. IJssel Accountants V.O.F. c.s. hebben het bestaan van die vordering niet aannemelijk gemaakt, hetgeen in de gegeven omstandigheden wel op hun weg had gelegen. Het beroep op verrekening wordt derhalve reeds om die reden afgewezen.

2.13.

De bij dagvaarding onder I gevorderde hoofdsom van € 1.500,00 zal op grond van het voorgaande worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf 14 augustus 2016. Per die datum, waarop de door de curator vernietigde betaling heeft plaatsgevonden, is verzuim ingetreden. Voor toewijzing van wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW bestaat geen grond.

2.14.

Het volledige resterende creditsaldo van € 26.881,30 van de rekening van BCS bij Rabobank is op 10 oktober 2016 overgeboekt naar een rekening op naam van Nesselande Logistics & Beheer B.V. bij Triodos Bank. Ook van die rechtspersoon was [naam 1] (middellijk) bestuurder. Door die rechtspersoon werden volgens IJssel Accountants V.O.F. c.s. (nog) geen activiteiten uitgeoefend. Het creditsaldo van € 26.853,36 van de rekening van Nesselande Logistics & Beheer B.V. is vervolgens op 17 oktober 2016 overgeboekt naar een rekening van IJssel Accountants V.O.F. Bij e-mail(s van 17 november 2016 en) 2 december 2016 heeft de curator de betaling van BCS aan IJssel Accountants B.V., althans de rechtshandeling die daaraan ten grondslag ligt, met een beroep op de artikelen 42 en 47 Faillissementswet vernietigd. Voorts heeft de curator zich beroepen op onverschuldigde betaling.

2.15.

IJssel Accountants V.O.F. c.s. voeren aan dat voornoemde overboekingen voortvloeien uit de opzegging tegen 1 september 2016 door Rabobank van de kredietrelatie met NPS en BCS bij brief van 30 mei 2016. [naam 1] heeft aan Rabobank het rekeningnummer van Nesselande Logistics & Beheer B.V. bij Triodos Bank opgegeven voor het geval Rabobank niet langer bereid zou zijn het creditsaldo van BCS onder zich te houden. Rabobank heeft het creditsaldo naar die rekening overgemaakt. De betreffende middelen waren volgens IJssel Accountants V.O.F. c.s. echter nodig voor de bedrijfsvoering van BCS. Vanaf de bankrekening van Nesselande Logistics & Beheer B.V. kon niet met een pinpas of creditcard worden betaald. Daarom werd besloten om het bedrag over te maken naar IJssel Accountants V.O.F. Volgens IJssel Accountants V.O.F. c.s. heeft IJssel Accountants V.O.F. vervolgens kosten verbonden aan de bedrijfsvoering van BCS voldaan. In dit verband hebben IJssel Accountants V.O.F. c.s. als productie 9 bij conclusie van antwoord een overzicht overgelegd van betalingen die IJssel Accountants V.O.F. over de periode van 4 oktober 2016 tot en met 14 november 2016 zou hebben verricht aan leveranciers van BCS.

2.16.

De visie van IJssel Accountants V.O.F. c.s. dat van belang is dat zij de betaling van € 26.853,36 van Nesselande Logistics & Beheer B.V. en niet van BCS heeft ontvangen acht de rechtbank onjuist. Nesselande Logistics & Beheer B.V. was volgens de stellingen van IJssel Accountants V.O.F. c.s. een rechtspersoon zonder enige activiteit. Haar bankrekening is slechts gebruikt door BCS, vertegenwoordigd door [naam 1] , als tussenschakel om het creditsaldo van de rekening van BCS bij Rabobank uiteindelijk op 17 oktober 2016 (vrijwel volledig) te laten betalen aan IJssel Accountants V.O.F.

2.17.

IJssel Accountants V.O.F. c.s. hebben aangevoerd dat IJssel Accountants V.O.F. in de periode van 4 tot en met 17 oktober 2016 reeds betalingen had verricht aan leveranciers van BCS en dat zij in de periode van 18 oktober 2016 tot en met 14 november 2016 (kennelijk zelfs ruim na het faillissement van BCS) nog meer betalingen heeft verricht aan leveranciers van BCS. Dat brengt echter niet zonder meer mee dat de curator niet gerechtigd was de betaling van 17 oktober 2016 te vernietigen. De rechtbank verwijst naar hetgeen hiervoor onder 2.10 en 2.11 is overwogen. Uiteraard stond het IJssel Accountants V.O.F. vrij om uit eigen middelen betalingen te verrichten aan wie zij wenste, maar in de gegeven omstandigheden stond het haar niet (meer) vrij om door BCS aan zich te laten vergoeden de door IJssel Accountants V.O.F. aan zichzelf en aan eventuele derden verrichte en in de toekomst nog te verrichten betalingen.

2.18.

De curator heeft gemotiveerd betwist dat de gestelde ontvangers van de door IJssel Accountants V.O.F. in productie 9 opgesomde betalingen (destijds) werkelijk (nog) leveranciers van BCS waren. BCS was volgens de stellingen van de curator op geen enkele wijze gebaat bij die betalingen. Op deze gemotiveerde betwisting door de curator hebben IJssel Accountants V.O.F. c.s. onvoldoende gerespondeerd. De rechtbank zal dat toelichten.

2.19.

In reactie op de stellingen van de curator hebben IJssel Accountants V.O.F. c.s. ter zitting aangevoerd dat er door BCS ritten zijn gereden voor [naam 5] en [naam 6] (zie pagina's 2 en 3 van het proces-verbaal van comparitie). De daarop betrekking hebbende vrachtbrieven zouden in de aan de curator overhandigde administratie hebben gezeten. Volgens IJssel Accountants V.O.F. c.s. had de curator die ritten kunnen factureren. De curator heeft daar ter zitting op geantwoord dat er in het faillissement van BCS geen vrachtbrieven aan hem zijn overhandigd of bekend zijn op basis waarvan nog facturen hadden kunnen worden verzonden.

2.20.

Voorts heeft de curator erop gewezen dat [naam 1] op 27 oktober 2016 nog had verklaard dat BCS maar één opdrachtgever had, namelijk PostNL. In reactie daarop heeft [naam 1] ter zitting medegedeeld dat hij daarover destijds in de chaos van dat moment een onjuiste verklaring heeft afgelegd. Na het faillissement van NPS kwamen er volgens hem voor BCS twee opdrachtgevers bij, namelijk [naam 5] en [naam 6] .

2.21.

De mededeling van [naam 1] dat hij zich op 27 oktober 2016 in de chaos van het moment heeft vergist en een op dit punt onjuiste verklaring heeft afgelegd, is onaannemelijk. Ook bij de op 19 april 2017 genomen conclusie van antwoord - onder 9 - hebben IJssel Accountants V.O.F. c.s. wederom uitdrukkelijk gesteld dat PostNL de enige opdrachtgever van BCS was. Dat valt niet te rijmen met de mededelingen ter comparitie van de advocaat van IJssel Accountants V.O.F. c.s. en van [naam 1] dat er nog twee opdrachtgevers waren, dat de vrachtbrieven ter zake van voor die opdrachtgevers gereden ritten aan de curator zijn overhandigd en dat de curator die ritten nog had kunnen factureren.

2.22.

Indien er andere opdrachtgevers van BCS waren en indien er nog te factureren werk was, hetgeen kennelijk allemaal niet bleek uit de beschikbare administratie van BCS, had het zeer in de rede geleden om dat veel eerder aan de curator mede te delen.

2.23.

De rechtbank kan op grond van het voorgaande niet tot een andere conclusie komen dan dat IJssel Accountants V.O.F. c.s. in deze procedure hebben gehandeld in strijd met hun uit artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voortvloeiende verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Daaraan verbindt de rechtbank de gevolgtrekking dat in beginsel niet kan worden vertrouwd op de juistheid van door IJssel Accountants V.O.F. c.s. ingenomen stellingen.

2.24.

De rechtbank concludeert dat het bedrag van € 26.853,36 op 17 oktober 2016 onverschuldigd is betaald aan IJssel Accountants V.O.F. Als ontvanger te kwader trouw is IJssel Accountants V.O.F. zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt (artikel 6:205 BW).

2.25.

De bij dagvaarding onder II gevorderde hoofdsom van € 26.853,36 zal op grond van het voorgaande worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 17 oktober 2016.

2.26.

Ook de bij dagvaarding onder III gevorderde vergoeding ter zake van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.058,53 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de dag waarop dit vonnis wordt gewezen.

2.27.

De curator vordert onder IV IJssel Accountants V.O.F. c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 825,29 voor verschotten en € 695,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 695,00). Een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de dag waarop dit vonnis wordt gewezen.

2.28.

IJssel Accountants V.O.F. c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 79,81

- griffierecht 595,00

- getuigenkosten 651,00

- salaris advocaat
3.127,50(4,5 punten × tarief € 695,00)

Totaal € 4.453,31

2.29.

De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de kosten zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na de dag waarop dit vonnis wordt gewezen.

2.30.

De nakosten zullen worden begroot zoals hierna omschreven.

2.31.

Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

veroordeelt IJssel Accountants V.O.F. c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 1.500,00 (één duizend vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 14 augustus 2016 tot de dag van volledige betaling,

3.2.

veroordeelt IJssel Accountants V.O.F. c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 26.853,36 (zesentwintigduizend achthonderddrieënvijftig euro en zesendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 17 oktober 2016 tot de dag van volledige betaling,

3.3.

veroordeelt IJssel Accountants V.O.F. c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 1.058,53 (duizend achtenvijftig euro en drieënvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis wordt uitgesproken tot de dag van volledige betaling,

3.4.

veroordeelt IJssel Accountants V.O.F. c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.520,29, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis wordt uitgesproken tot de dag van volledige betaling,

3.5.

veroordeelt IJssel Accountants V.O.F. c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 4.453,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis wordt uitgesproken tot de dag van volledige betaling,

3.6.

veroordeelt IJssel Accountants V.O.F. c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat IJssel Accountants V.O.F. c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2019.

[1729;
2221]