Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 19/3641 (voorlopige voorziening) en
ROT 19/3640 (hoofdzaak)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 augustus 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaak tussen
Bergen Werk B.V., te Uithoorn, verzoekster, tevens eiseres (hierna: eiseres),
gemachtigde: mr. I.A. Kamans,
en
de burgemeester van de gemeente Schiedam, verweerder,
gemachtigden: mr. M. Bijlsma en mr. P. Bijleveld.
Procesverloop
Bij besluit van 5 april 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de sluiting bevolen van coffeeshop [naam coffeeshop] (de inrichting), gevestigd in het pand aan de [adres] , voor een periode van drie maanden ingaande op 10 april 2019 om 10.00 uur.
Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 3 mei 2019 (ROT 19/1689) heeft de voorzieningenrechter dit verzoek toegewezen en het primaire besluit geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van eiseres.
Bij besluit van 16 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard, het primaire besluit in stand gelaten en bepaald dat het tijdvak van de algehele sluiting van het pand aan de [adres] voor een periode van drie maanden begint op 28 augustus 2019 om 10.00 uur.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Ook heeft eiseres op 22 juli 2019 de voorzieningenrechter verzocht opnieuw een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Namens eiseres waren aanwezig [naam vertegenwoordiger 1] , eigenaar, en [naam vertegenwoordiger 2] , bedrijfsleider. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.1.
Indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
1.2.
In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.
3.1.
Aan het primaire besluit, gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder ten grondslag gelegd dat uit camerabeelden is gebleken dat op 3 maart 2019 en op 5 maart 2019 toegang tot de inrichting is verschaft aan een minderjarige en dat aan deze persoon ook softdrugs is verkocht. Gelet hierop is er een bevoegdheid om tot handhaving over te gaan.
In zijn overwegingen om de inrichting te sluiten heeft verweerder meegenomen dat het algemeen belang in beginsel prevaleert boven persoonlijke belangen en dat door de inrichting voor drie maanden te sluiten voldoende rekening is gehouden met het feit dat eiseres diverse maatregelen heeft genomen om herhaling te voorkomen. Verweerder heeft aan zijn besluit het Coffeeshopbeleid Schiedam 2014-2018 ten grondslag gelegd.
3.2.
In het bestreden besluit heeft verweerder, in aanvulling op het advies van de bezwaarschriftencommissie, nader gemotiveerd dat hij met de toepassing van bestuursdwang beoogt de ernstige overtreding te beëindigen en herhaling daarvan te voorkomen. Met de sluiting wordt beoogd met name een kwetsbare groep (jeugdigen) te beschermen.
Verweerder heeft daarnaast overwogen, gelet op het bepaalde in artikel 4:84 van Pro de Awb, eerst af te wijken van zijn beleid indien toepassing van het beleid voor een belanghebbende gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verband met de met de beleidsregel te dienen doelen. Dat bezwaarmaker de inrichting al jaren zonder problemen exploiteert, zoals hij stelt, is op zich niet een zodanige bijzondere omstandigheid. Wel is om die reden en in combinatie met de maatregelen die de exploitant heeft getroffen, besloten om de standaardtermijn van zes maanden te matigen. Verweerder is tot de conclusie gekomen dat een sluiting van drie maanden afdoende is om de doelen te bereiken.
De bezwaarschriftencommissie heeft in haar advies aangegeven dat sinds de overtredingen reeds een lange periode is verstreken en heeft verweerder geadviseerd om te onderzoeken of in het kader van de belangenafweging, de gewenste gedragsverandering onder het personeel heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft daarover overwogen dat het besluit van 5 april 2019 moet worden getoetst aan het recht en de feiten die op dat moment golden, zodat niet relevant is te onderzoeken of de gedragsverandering inmiddels heeft plaatsgevonden.
4. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het Coffeeshopbeleid Schiedam 2014-2018 niet meer geldig is omdat er geen verlengingsbesluit ten aanzien van dit beleid kenbaar is gemaakt. Om die reden kan dit beleid volgens eiseres niet ten grondslag worden gelegd aan enig te nemen besluit. Verder is er, gelet op de direct na de incidenten getroffen maatregelen, geen enkele noodzaak meer om een bestuurlijke maatregel te treffen. De motivering hiertoe door verweerder is volstrekt onvoldoende en maakt de maatregel tot een straf. Hiervoor is het bestuursrecht niet bedoeld. Gelet op de houding van de eigenaar en de personeelsleden, gelet op de meteen verrichte adequate risico-analyse en getroffen maatregelen nog voordat de bestuurlijke rapportage was ontvangen, en gelet op de uitgangspunten van het bestuursrecht is het volstaan met een bestuurlijke waarschuwing hier op zijn plaats. De door de burgemeester kennelijk gevreesde precedentwerking zou alleen ten positieve kunnen worden aangewend door verweerder. In het bestreden besluit valt geen enkel woord meer te lezen over de ‘loop eruit halen’ of ‘naamsbekendheid bij minderjarigen’. Op dit punt bestaat volgens eiseres nog steeds een motiveringsgebrek.
Geen rechtsregel kan volgens eiseres rechtvaardigen waarom in de ene gemeente (Amsterdam) dezelfde overtreding leidt tot een waarschuwing en in een andere gemeente (Schiedam) dezelfde overtreding, onder dezelfde omstandigheden leidt tot een sluiting van een onderneming voor de duur van zes maanden.
Tot slot is aangevoerd dat verweerder ten onrechte uitgaat van een ex-tunc toetsing van het primaire besluit en dat de heroverweging in bezwaar moet gebeuren met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die op dat moment aan de orde zijn.
5.1.
De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat er geen aanleiding is te oordelen dat het Coffeeshopbeleid Schiedam 2014-2018 niet meer geldend zou zijn alleen omdat de naam van de regeling en de citeertitel daarop duiden. Uit de bepalingen in de beleidsregels zelf blijkt niet dat het beleid tot 1 januari 2019 geldt en daarna buiten werking is getreden.
5.2.
Het betoog van eiseres dat het door verweerder gevoerde beleid niet redelijk is gelet op bijvoorbeeld het beleid van de burgemeester van Amsterdam slaagt evenmin omdat iedere burgemeester een eigen verantwoordelijkheid heeft en de voorzieningenrechter niet is gebleken dat in het onderhavige geval verweerder zijn bevoegdheid bij het vaststellen van het Coffeeshopbeleid in zijn gemeente onjuist heeft gebruikt of te buiten is gegaan.
5.3.
Vast staat dat eiseres een overtreding zoals in het beleid is opgenomen onder 2.1 heeft begaan door in een tijdsbestek van drie dagen twee keer aan dezelfde minderjarige toegang tot de inrichting te verlenen en aan hem softdrugs te verkopen. Gelet hierop was er een bevoegdheid aanwezig om de inrichting te sluiten of op grond van de aan verweerder toekomende afwijkingsbevoegdheid een waarschuwing op te leggen.
5.4.
Anders dan verweerder in het bestreden besluit heeft overwogen dient de toets in bezwaar te zien op een volledige heroverweging van het primaire besluit, waarbij ook feiten en omstandigheden die zich na het nemen van het primaire besluit hebben voorgedaan een rol kunnen spelen bij de afwegingen die in bezwaar worden gemaakt, bijvoorbeeld bij de vraag of het (alsnog) effectueren van een bestuurlijke maatregel (nog) opportuun is.
5.5.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de inrichting voor drie maanden, in plaats van het uitgangspunt van zes maanden, gesloten dient te worden en dat hierdoor al rekening is gehouden met het gegeven dat eiseres direct maatregelen heeft getroffen om een dergelijk incident in de toekomst te voorkomen.
In het bestreden besluit heeft verweerder zijn eerdere standpunt dat de maatregel noodzakelijk is ‘om voor minderjarigen de loop uit de coffeeshop te halen’ laten vallen.
Ter zitting is gebleken dat verweerder sluiting van de inrichting voor drie maanden noodzakelijk acht om precedentwerking te voorkomen. Verweerder is van mening dat, gelet op het feit dat tot tweemaal toe een ernstige overtreding is begaan, een sanctie in de vorm van sluiting van de inrichting op zijn plaats is.
5.6.
Volgens vaste rechtspraak moet sluiting van een inrichting gezien worden als een herstelsanctie, bedoeld om - kort gezegd - de openbare orde in een gebied te herstellen. Bij de huidige argumentatie van verweerder om tot sluiting over te gaan lijkt - in ieder geval overwegend - sprake te zijn van een punitieve sanctie met als doel speciale en generale preventie. De voorzieningenrechter is daarnaast van oordeel dat het algemeen belang, zoals verweerder dat bij het bestreden besluit en nader toegelicht ter zitting heeft omschreven, onvoldoende rechtvaardiging biedt voor sluiting van de inrichting voor bepaalde tijd. Dit algemeen belang, kennelijk bestaande uit het voorkomen van precedentwerking en het afgeven van een signaal naar de maatschappij dat verweerder verkoop van softdrugs aan minderjarigen niet accepteert, kan in redelijkheid niet opwegen tegen de belangen van eiseres en haar medewerkers.
Daarbij weegt de voorzieningenrechter in het bijzonder mee dat door verweerder niet is weersproken dat de inrichting al 17 jaar bestaat, al jaren een onberispelijke bedrijfsvoering voert en dat zich voorafgaand aan het onderhavige incident nooit eerder incidenten hebben plaatsgevonden. Vast staat ook dat eiseres direct, en nog voordat door verweerder een bestuurlijke maatregel was aangekondigd, maatregelen heeft getroffen (ID-scanner, aanplakbiljetten en het van iedere bezoeker controleren van de identiteit) en dat de kans dat een soortgelijk incident zich weer zal voordoen daarmee is geminimaliseerd.
Uit de houding en het optreden van de huidige eigenaar en de bedrijfsleider van eiseres direct nadat de overtreding was geconstateerd kon ook voor verweerder voldoende helder zijn dat het incident zeer serieus is genomen en dat alles in het werk is gesteld (door de wijze waarop de toegangscontrole nu is georganiseerd) om herhaling te voorkomen.
Eiseres heeft aannemelijk gemaakt dat een sluiting van de inrichting, of dat nu voor drie maanden is of voor zes maanden, grote (financiële) gevolgen heeft voor haar medewerkers en hun gezinnen. Daarbij nog meegenomen het feit dat niet gebleken is van incidenten na 5 maart 2019 of van omstandigheden rond de inrichting die een sluiting alsnog noodzakelijk zouden maken, maakt dit dat verweerder, gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval, aanleiding had moeten zien om gebruik te maken van de afwijkingsbevoegdheid en te volstaan met het opleggen van een waarschuwing.
5.7.
Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Gelet op het tijdsverloop en de toelichting van verweerder ter zitting acht de rechtbank het uitgesloten dat de gebreken aan het bestreden besluit nog kunnen worden hersteld.
De rechtbank ziet daarom aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, eiseres een bestuurlijke waarschuwing op te leggen. Dat betekent dat bij een nieuwe overtreding van een van de AHOJGI+-criteria uit het Coffeeshopbeleid Schiedam 2014-2018, verweerder met toepassing van zijn beleid een nieuwe afweging zal maken waarbij de thans opgelegde bestuurlijke waarschuwing kan worden betrokken. De voorzieningenrechter wijst eiseres er op dat verweerder in zijn beleid heeft bepaald dat voor de handhavingstabel geldt dat een volgende stap wort gezet in het stappenplan wanneer binnen een jaar na een vorig incident of vorige constatering opnieuw een incident of overtreding plaats vindt.
5.8.
Omdat de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
5.9.
De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1).
5.10.
Het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen omdat, nu de voorzieningenrechter zelf in de hoofdzaak voorziet, geen noodzaak meer bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- legt aan eiseres een bestuurlijke waarschuwing op;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.536,-;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening op grond van artikel 8:81 van Pro de Awb af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van C.J.H. Lamens-van den Bulk, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 26 augustus 2019.
griffier voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak, voor zover die ziet op de voorlopige voorziening, staat geen rechtsmiddel open.
Tegen deze uitspraak, voor zover die ziet op het beroep, kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.