Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/290
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 september 2019 in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [vestigingsplaats eiseres] , eiseres,
gemachtigde: mr. R. Timmers,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam, verweerder,
gemachtigde: mr. J.C. Avedissian.
Procesverloop
Bij brief van 20 september 2018 heeft verweerder aan eiseres onder meer medegedeeld dat de exploitatie van het kindercentrum “ [naam kindercentrum] ” (het kindercentrum) niet voldoet aan het bij of krachtens de Wet kinderopvang (Wko) gestelde voorschrift met betrekking tot de zogenoemde drie-uursregeling, maar dat vooralsnog geen handhavingsmaatregel wordt opgelegd.
Bij besluit van 10 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de brief van 20 september 2018 niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 augustus 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en haar directeur [naam vertegenwoordiger 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van [naam vertegenwoordiger 2] .
Overwegingen
1.1.
Eiseres is houdster van een aantal kindercentra in de gemeente Rotterdam, waaronder het kindercentrum. In een door de Gemeentelijke Gezondheidsdienst Rotterdam-Rijnmond (GGD) op 7 augustus 2018 vastgesteld inspectierapport van dit kindercentrum is, onder verwijzing naar artikel 1.50, tweede lid, van de Wko en artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzaalwerk (het Besluit), vermeld dat eiseres niet voldoet aan het voorschrift dat het pedagogisch beleidsplan een concrete beschrijving bevat van de tijden waarop er minder beroepskrachten worden ingezet dan vereist is op basis van het aantal aanwezige kinderen, alsmede de tijden waarop in ieder geval niet daarvan wordt afgeweken en wordt voldaan aan de beroepskracht-kindratio. De toezichthouder van de GGD heeft verweerder daarbij verzocht om te handhaven conform het handhavingsbeleid.
1.2.
Naar aanleiding hiervan heeft verweerder eiseres bij de brief van 20 september 2018 medegedeeld dat het pedagogisch beleidsplan van het kindercentrum niet voldoet aan het in het inspectierapport genoemde voorschrift, nu in dit beleidsplan niet de exacte tijden zijn vastgelegd waarop gebruik kan worden gemaakt van de geoorloofde afwijking van de beroepskracht-kindratio. Verweerder heeft daarbij vermeld dat hij in breder verband nader wil onderzoeken hoe deze per 1 januari 2018 wettelijk voorgeschreven exacte tijdsbeschrijving van de drie-uursregeling zich verhoudt tot de dagelijkse opvangpraktijk. Verder heeft verweerder vermeld dat daarom vooralsnog geen handhaving zal plaatsvinden op de beschrijving van tijdsblokken in het pedagogisch beleidsplan, onder de voorwaarde dat in de praktijk de geoorloofde afwijking van de beroepskracht-kindratio blijft beperkt tot maximaal drie uur per dag, waarbij deze afwijking valt binnen de in het pedagogisch beleidsplan vastgestelde tijdsblokken, hetgeen bij een onderzoek op eenduidige wijze aan de GGD kan worden aangetoond. In de brief is vermeld dat eiseres dit blijkens het inspectierapport inzichtelijk heeft kunnen maken.
2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de brief van 20 september 2018 geen besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat de brief niet is gericht op rechtsgevolg. De brief bevat volgens verweerder weliswaar een bestuurlijk rechtsoordeel over het flexibel inzetten van de beroepskracht-kindratio en een daarop berustend standpunt over het gedogen van de situatie, maar dit oordeel is volgens hem niet vatbaar voor bezwaar. Verweerder stelt dat eiseres haar bedrijfsorganisatie ongehinderd kan voortzetten en dat er door de brief niets verandert aan haar rechten en plichten. Indien alsnog een handhavingsbesluit wordt genomen, staan volgens verweerder tegen dat eventuele besluit rechtsmiddelen open. Verweerder acht het voor eiseres niet onevenredig bezwarend om het resultaat af te wachten van de besluitvorming over het al dan niet treffen van handhavingsmaatregelen.
3. Eiseres voert aan dat de brief van 20 september 2018 een voorwaardelijk handhavingsbesluit betreft dat is gericht op rechtsgevolg. Volgens eiseres leidt een overtreding van de twee in de brief vermelde voorwaarden niet alleen tot handhaving van artikel 7, vierde lid, van het Besluit, maar tevens tot het direct uitvoeren van de handhavingsmaatregel ter zake van de in de brief reeds vastgestelde vermeende overtreding. Door de kwalificatie van overtreding en overtreder is volgens eiseres de juridische status vastgesteld, op basis waarvan verweerder (handhavings)bevoegdheden heeft. Daarnaast voert eiseres aan dat het inspectierapport de handhavingsbevoegdheid ontsluit en dat dit rapport in die zin een essentieel en onlosmakelijk onderdeel van het handhavingsregime is. In dit verband moet volgens eiseres de conclusie van de staatsraad-advocaat generaal Widdershoven van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:249) over de bestuurlijke waarschuwing naar analogie worden toegepast. Verder voert eiseres aan dat in de brief van 20 september 2018 nieuwe voorwaarden zijn gesteld waaraan zij moet voldoen om niet meteen een maatregel opgelegd te krijgen. De verplichting om aan de GGD de feitelijke afwijking per dag aan te tonen, is volgens eiseres expliciet gericht op rechtsgevolg. Deze verplichting volgt namelijk niet uit de Wko en bestond niet voor de brief van 20 september 2018. Subsidiair voert eiseres aan dat het in de brief vermelde bestuurlijk rechtsoordeel een besluit is in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb, dan wel daarmee gelijk is te stellen. Eiseres stelt dat het voor haar onevenredig bezwarend is om een daadwerkelijk handhavingsbesluit af te wachten, omdat zij haar bedrijfsvoering moet afstemmen op de vermeende overtreding en het inspectierapport reeds is gepubliceerd in het Landelijk Register Kinderopvang (LRK). Dit leidt volgens eiseres tot reputatieschade, zodat zij er belang bij heeft om de vastgestelde overtreding aan te vechten. Ten slotte voert eiseres diverse inhoudelijke gronden aan, waarbij zij de vastgestelde overtreding betwist.
4. Op grond van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
5. Een gedoogbeslissing is een brief van een bestuursorgaan waarin is vermeld dat volgens het bestuursorgaan sprake is van een overtreding, waartegen het bestuursorgaan vooralsnog niet tot handhaving overgaat, zonder meer of alleen als aan de in de brief vermelde voorwaarden wordt voldaan. De gedoogbeslissing heeft aldus het karakter van een - al dan niet voorwaardelijke - toezegging van het bestuursorgaan dat het vooralsnog niet tot handhavend optreden overgaat. Een dergelijke toezegging behelst geen rechtshandeling. De constatering van het bestuursorgaan dat er een overtreding is, werkt niet door in een eventueel daarop volgende procedure. In een procedure over een besluit omtrent handhaving kan de aanwezigheid van een overtreding volledig aan de orde worden gesteld (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 24 april 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1356).
6. Naar het oordeel van de rechtbank betreft de brief van 20 september 2018 een dergelijke gedoogbeslissing. Verweerder heeft immers nog geen (definitief) standpunt ingenomen over de vraag of, hoe en wanneer handhavend zal worden opgetreden. Gelet op de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling kunnen tegen een gedoogbeslissing geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend. Nu in de brief is vastgesteld dat eiseres een bij of krachtens de Wko gesteld voorschrift met betrekking tot de zogenoemde drie-uursregeling heeft geschonden is weliswaar sprake van een bestuurlijk rechtsoordeel, maar een dergelijk oordeel wordt slechts in uitzonderlijke situaties omwille van de rechtsbescherming met een besluit gelijkgesteld. De algemene lijn in de jurisprudentie is dat het afwachten van een besluit omtrent handhaving niet als een onevenredig bezwarende weg kan worden aangemerkt om een voor beroep bij de bestuursrechter vatbaar besluit te krijgen. In dit geval ziet de rechtbank geen aanleiding om van deze algemene lijn af te wijken. De stelling van eiseres dat de conclusie van Widdershoven in dit geval naar analogie moet worden toegepast, volgt de rechtbank niet. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat de brief van 20 september 2018 niet het karakter heeft van een waarschuwing en ook geen (eerste) stap vormt in een handhavings- of sanctieregime, zodat de conclusie van Widdershoven onvoldoende relevantie heeft voor deze zaak. De brief van 20 september 2018 vormt namelijk geen (op de wet gebaseerd) essentieel onderdeel van het sanctieregime, nu verweerder ook zonder deze brief bevoegd is tot handhaving over te gaan indien daarvoor aanleiding bestaat. De rechtbank is dan ook met verweerder van oordeel dat de brief van 20 september 2018 niet gericht is op rechtsgevolg en dat de daarin vermelde gedoogbeslissing geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3 van Pro de Awb en evenmin daarmee kan worden gelijkgesteld.
7. Uit het voorgaande volgt dat verweerder het bezwaar van eiseres tegen de brief van 20 september 2018 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Aan een bespreking van de inhoudelijke beroepsgronden van eiseres komt de rechtbank dan ook niet toe.
8. Het beroep is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F.P.J. Schoonen, rechter, in aanwezigheid van mr. P.B. Thiemann, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 24 september 2019.
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.