Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 18/6426, 18/6456
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 november 2019 in de zaken tussen
[eiseres], te [plaats], eiseres,
gemachtigde: mr. S.A. Gerwen,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen(vestiging Alkmaar), verweerder,
gemachtigde: R. Roos en mr. C. Vinkenvleugel.
Procesverloop
Bij besluit van 1 februari 2018 (primair besluit I) heeft verweerder de uitkeringen op grond van de regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA-uitkeringen) van 21 werknemers, die voorheen werkzaam waren voor [naam 1], vanaf 3 januari 2018 aan eiseres toegerekend.
Bij afzonderlijk besluit van 1 februari 2018 (primair besluit II) heeft verweerder de WGA-uitkeringen van vier werknemers, die voorheen werkzaam waren voor [naam 2] vanaf 3 januari 2018 aan eiseres toegerekend.
Bij besluit van 14 september 2018 (primair besluit III) heeft verweerder de WGA-uitkering van [naam 3], die voorheen werkzaam was voor [naam 1], met ingang van 19 juni 2018 aan eiseres toegerekend.
Bij besluit van 21 november 2018 (bestreden besluit I) heeft verweerder de bezwaren tegen primaire besluiten I en II ongegrond verklaard.
Bij besluit van 27 november 2018 (bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar tegen primair besluit III eveneens ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep tegen bestreden besluit I is geregistreerd onder zaaknummer ROT 18/6426. Het beroep tegen bestreden besluit II is geregistreerd onder zaaknummer ROT 18/6456.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, H.H. Hoekzema en C. Hereijgers. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.1.
Uit een notariële akte van 2 januari 2018 volgt dat eiseres met ingang van 3 januari 2018 met [naam 1] en [naam 2] is gefuseerd in de zin van Titel 7 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, waarbij onder andere is bepaald dat eiseres met ingang van die dag onder algemene titel het vermogen van [naam 1] en [naam 2] de verdwijnende vennootschappen, verkrijgt, dat de aandelen in het kapitaal van de verdwijnende vennootschappen met ingang van die datum vervallen en dat de verdwijnende vennootschappen met ingang van die datum ophouden te bestaan. [naam 1] en [naam 2] waren ten tijde van de fusie geen eigenrisicodrager.
1.2.
Verweerder heeft vervolgens primair besluit I genomen, waarbij de WGA-uitkeringen van 21 werknemers, die reeds waren toegekend toen die werknemers nog voor [naam 1] werkzaam waren, met ingang van 3 januari 2018 aan eiseres zijn toegerekend. Bij primair besluit II heeft verweerder ook de WGA-uitkeringen van vier werknemers, die voorheen werkzaam waren voor [naam 2], vanaf 3 januari 2018 aan eiseres toegerekend. Bij primair besluit III heeft verweerder de met ingang van 19 juni 2018 aan [naam 3] toegekende WGA-uitkering, bij wie de wachttijd reeds was aangevangen toen zij nog werkzaam was bij [naam 1], met ingang van die datum eveneens aan eiseres toegerekend. Eiseres heeft tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.
2. Bij bestreden besluiten I en II heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat eiseres op 1 januari 2018 eigenrisicodrager is geworden en, gelet op de fusiedatum, vanaf 3 januari 2018 het risico draagt voor de in de primaire besluiten genoemde werknemers.
3.1.
Partijen zijn allereerst verdeeld over het antwoord op de vraag met ingang van welke datum eiseres eigenrisicodrager voor de WGA is geworden. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat het werkgeverschap in feite pas is aangevangen op 3 januari 2018, zodat zij niet reeds op 1 januari 2018 eigenrisicodrager kon zijn. Eiseres meent dat zij op 3 januari 2018 geen risico droeg op grond van artikel 82, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), toen het werkgeverschap was aangevangen en zij eigenrisicodrager werd, omdat de wachttijd voor de betreffende uitkeringen steeds is ingegaan vóór de datum waarop zij eigenrisicodrager werd.
3.2.
De rechtbank stelt voorop dat de inspecteur van de Belastingdienst op grond van artikel 40, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, voor zover van belang, aan een werkgever op aanvraag toestemming verleent om zelf het risico te dragen van betaling van WGA-uitkeringen. Op grond van het negende lid van dit artikel wordt die toestemming verleend met ingang van 1 januari of 1 juli van enig jaar, mits de aanvraag ten minste dertien weken voor de desbetreffende datum is ingediend. Aan een startende werkgever wordt op zijn verzoek toestemming verleend met ingang van het tijdstip waarop deze aanvangt werkgever te zijn.
3.3.
De rechtbank leidt uit een uitdraai van verweerder met de gegevens van eiseres van 9 augustus 2018 af dat de inspecteur van de Belastingdienst eiseres met ingang van 1 januari 2018 toestemming heeft verleend het risico te dragen van betaling van WGA-uitkeringen. Gesteld noch gebleken is dat eiseres de inspecteur van de Belastingdienst als startende werkgever heeft verzocht om toestemming te verlenen met ingang van een andere dag. Overigens bestaat eiseres volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel al sinds [datum] 2014.
3.4.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat eiseres met ingang van 1 januari 2018 eigenrisicodrager voor de WGA is geworden.
4. De rechtbank ziet zich gelet op het voorgaande voor de vraag gesteld of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres met ingang van 3 januari 2018, toen zij eigenrisicodrager was en de ondernemingen heeft verkregen van werkgevers die geen eigenrisicodrager waren, het risico draagt voor de betaling van de WGA-uitkeringen van de werknemers, die op de eerste dag van de bij die uitkeringen in acht genomen wachttijd steeds in dienstbetrekking stonden tot de werkgevers die de ondernemingen hebben overgedragen. Hierbij acht de rechtbank in het bijzonder de volgende bepaling van belang.
4.1.
Op grond van artikel 82, eerste lid, van de Wet WIA, zoals dat luidde ten tijde van belang, draagt de eigenrisicodrager met inachtneming van artikel 83 het Pro risico van betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd tot hem in dienstbetrekking stond dan wel arbeidsongeschikt is geworden nadat de dienstbetrekking met hem is beëindigd en artikel 46 van Pro de Ziektewet van toepassing is, alsmede het risico van betaling van de overlijdensuitkering, bedoeld in artikel 74, eerste lid, aan de rechthebbende of rechthebbenden, bedoeld in dat lid, indien die wachttijd is ingegaan op of na de dag waarop deze werkgever eigenrisicodrager werd.
Op grond van het tweede lid van dit artikel blijft de werkgever, indien het eigenrisicodragen eindigt het risico, bedoeld in het eerste lid, dragen, voor zover de eerste dag van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte is gelegen voor het einde van het eigenrisicodragen.
Op grond van het derde lid van dit artikel wordt, in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, alsmede het risico van betaling van de overlijdensuitkering, bedoeld in artikel 74, eerste lid, aan de rechthebbende of rechthebbenden, bedoeld in dat lid, in afwijking van het tweede lid gedragen door de werkgever die de onderneming verkrijgt, indien:
a. de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigenrisicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigenrisicodrager is of wordt;
b. de werkgever die de onderneming overdraagt eigenrisicodrager is; of
c. de werkgever die de onderneming overdraagt een werkgever is wiens eigenrisicodragen is beëindigd of geëindigd als bedoeld in het tweede lid.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat met de fusie van 3 januari 2018 sprake is geweest van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich, gelet op artikel 82, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA, terecht op het standpunt gesteld dat eiseres, toen zij de ondernemingen van niet-eigenrisicodragers verkreeg, het risico is gaan dragen voor de betaling van de WGA-uitkeringen aan de werknemers, die op de eerste dag van de bij die uitkeringen in acht genomen wachttijd steeds in dienstbetrekking stonden tot de werkgevers die de ondernemingen hebben overgedragen. Het standpunt van eiseres dat artikel 82, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA geen grond biedt voor dit oordeel, omdat de woorden “in afwijking van het tweede lid” zien op het uitlooprisico bij beëindiging van het WGA-eigenrisicodragerschap en daarvan geen sprake was nu haar rechtsvoorgangers geen eigenrisicodrager waren, kan eiseres niet baten. Een werkgever die geen eigenrisicodrager is en een onderneming overdraagt, draagt geen uitlooprisico zoals dat is neergelegd in artikel 82, tweede lid, van de Wet WIA. Indien eiseres in haar standpunt zou worden gevolgd dan zou de bepaling in artikel 82, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA aldus zinledig zijn. Uit deze bepaling volgt naar het oordeel van de rechtbank zonder meer dat de wetgever, indien een werkgever, die reeds eigenrisicodrager is, een onderneming verkrijgt van een werkgever die geen eigenrisicodrager is, het risico van de betaling van de WGA-uitkering van de werknemer, bij wie de wachttijd is aangevangen bij de overdragende onderneming, neerlegt bij de verkrijgende onderneming, in het onderhavige geval dus eiseres. De rechtbank verwijst in dit verband verder nog naar de wetsgeschiedenis van deze bepaling (Kamerstukken II, vergaderjaar 1995-1996, 24698, nr. 3, p. 81). De woorden “in afwijking van het tweede lid” zien in zoverre, gelet op de tekst en strekking, op de onderdelen b en c.
4.3.
De rechtbank gaat verder voorbij aan het standpunt van eiseres dat de wetgever in de Tweede Nota van wijziging Verzamelwet SZW 2019 (Wijziging van enkele wetten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid alsmede enkele wetten van andere ministeries (Verzamelwet SZW), Kamerstukken II, vergaderjaar 2018-2019, 34977, nr. 8, inwerkingtreding op 23 november 2018) heeft onderkend dat artikel 82, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA niet in lijn was met het in de Wet verbetering hybride markt WGA geformuleerde uitgangspunt dat de verkrijgende werkgever, die na overgang van onderneming eigenrisicodrager wordt, alleen het risico dient te dragen van uitkeringen waarvan de wachttijd tijdens het eigenrisicodragerschap is ingegaan. Daargelaten dat artikel 82, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA pas is gewijzigd op 23 november 2018, dus na de datum in geding, was eiseres reeds eigenrisicodrager toen zij de ondernemingen van werkgevers die geen eigenrisicodrager waren, verkreeg. Voor zover artikel 82, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA bij de genoemde wijziging in lijn is gebracht met de Wet verbetering hybride markt WGA, is dat een wijziging die eiseres dus niet kan baten.
4.4.
Eiseres heeft verder weliswaar nog verwezen naar correspondentie met (werknemers van) [naam 1] en [naam 2] waarin melding wordt gemaakt van een overgang van onderneming per 1 januari 2018, en het voornemen van partijen om ook per die datum te fuseren, maar dat doet er niet aan af dat partijen, gelet op de notariële akte, met ingang van 3 januari 2018 zijn gefuseerd. Daarbij merkt de rechtbank ten overvloede op dat de rechtspositie van de werknemers van de overdragende werkgevers is geregeld in Titel 10, afdeling 8, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Gelet op artikel 7:663 van Pro het Burgerlijk Wetboek is ook voor de rechtspositie van de werknemers het tijdstip waarop de onderneming is overgedragen relevant, in het onderhavige geval dus 3 januari 2018.
4.5.
Voor zover eiseres nog heeft gewezen op een beslissing op bezwaar van 23 juli 2019, waarbij verweerder eiseres ten aanzien van de toerekening van de WGA-uitkering van een andere werknemer in het gelijk heeft gesteld, wijst de rechtbank erop dat verweerder ter zitting heeft toegelicht dat besluit te hebben ingetrokken. Dat besluit ligt verder ook niet ter toetsing voor.
5. De beroepen zijn daarom ongegrond.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en mr. C.L.G.F.H. Albers, leden, in aanwezigheid van mr. M.W.J. Rijk, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 7 november 2019.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.