Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/474 en ROT 19/475
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 november 2019 in de zaken tussen
Stichting SB Radio, te Voorburg, eiseres,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom), verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 14 september 2018 heeft verweerder de aan eiseres verleende vergunningen (de vergunningen) voor analoge niet-landelijke commerciële radio omroep voor kavel B05 (de FM-vergunning) en de daaraan gekoppelde vergunning voor het gebruik van frequentieruimte voor commerciële digitale radio in allotment 8A (de digitale vergunning) ingetrokken.
Bij besluit van 19 december 2018 (bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 14 september 2018 ongegrond verklaard.
Bij besluit van 13 augustus 2018 heeft verweerder verzoeken van eiseres tot uitstel voor het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst inzake digitale radio in allotment 8A en voor de ingebruiknameverplichting van kavel B05 afgewezen.
Bij besluit van 19 december 2018 (bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 13 augustus 2018 niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten 1 en 2.
Verweerder heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd – plaatsgevonden op 23 september 2019. Eiseres is – zonder bericht – niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.B. Lussing en mr. F. de Jong, beiden werkzaam bij het Agentschap Telecom (het Agentschap).
Overwegingen
Regelgeving en besluitvorming
1. De van belang zijnde wettelijke voorschriften en besluiten zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
2. Op 19 februari 2018 is het Besluit bekendmaking veiling kavels B05 en B36 (het bekendmakingsbesluit) genomen. Het bevat in bijlagen 1 en 3 de voorschriften die zullen worden verbonden aan de vergunning voor niet-landelijke commerciële radio in de FM-band wat betreft kavel B05 en aan de aan die vergunning te koppelen vergunning voor digitale radio-omroep. Eiseres heeft in de veiling een winnend bod uitgebracht op kavel B05 ter hoogte van € 50.000. Voorafgaand aan de veiling heeft eiseres reeds een waarborgsom van € 10.000 voldaan. Bij besluit van 27 juni 2018 zijn aan eiseres de FM-vergunning en de digitale vergunning verleend. De vergunningvoorschriften komen overeen met de vergunningvoorschriften die zijn opgenomen in bijlagen 1 en 3 bij het bekendmakingsbesluit. Bij de vergunningen is vermeld dat eiseres uiterlijk 11 juli 2018 het resterende bedrag van € 40.000 zal moeten voldoen.
3. Eiseres heeft geen rechtsmiddelen aangewend tegen het bekendmakingsbesluit.
Bij brief van 19 juli 2018 heeft verweerder eiseres bericht dat zij in gebreke is het resterende deel van haar bod van € 50.000 te voldoen, namelijk € 40.000. Verweerder heeft eiseres bericht dat haar de gelegenheid wordt geboden uiterlijk op 2 augustus 2018 het bedrag van
Bij brief van 19 juli 2018 heeft verweerder eiseres bericht dat zij in gebreke is het resterende deel van haar bod van € 50.000 te voldoen, namelijk € 40.000. Verweerder heeft eiseres bericht dat haar de gelegenheid wordt geboden uiterlijk op 2 augustus 2018 het bedrag van
€ 40.000 te betalen aan het Agentschap. Eiseres heeft bij brief van 31 juli 2018 verzocht om uitstel van de verplichting tot het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst inzake het digitale allotment 8A en om uitstel van de verplichting tot ingebruikname van kavel B05 vanwege gemaakte bezwaren door derden en vanwege problemen inzake opstelpunten en om uitstel van de verplichting tot betaling van het bod, dan wel om het treffen van een betalingsregeling. Voorts is in die brief van 31 juli 2018 bezwaar gemaakt tegen de verleende vergunningen.
4. Bij besluit van 3 augustus 2018 heeft verweerder het verzoek tot uitstel van betaling en tot het treffen van een betalingsregeling afgewezen. Verweerder heeft in dat besluit overwogen dat de Regeling aanvraag- en veilingprocedure teruggekomen niet-landelijke commerciële FM-vergunningen 2017 (de Regeling), het onherroepelijk geworden bekendmakingsbesluit en de voorschriften bij de vergunningen, waaruit volgt dat het geboden bedrag binnen twee weken na vergunningverlening moet worden voldaan, in de weg staan aan uitstel van betaling of een betalingsregeling. Eiseres heeft geen bezwaar gemaakt tegen dit besluit van 3 augustus 2018. Bij besluit van 13 augustus 2018 heeft verweerder de overige verzoeken tot uitstel afgewezen. Het bezwaar daartegen is met bestreden besluit 2 niet-ontvankelijk verklaard. Bij brief van 9 augustus 2018 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat hij het voornemen heeft de vergunningen in te trekken. Bij het met bestreden besluit 1 gehandhaafde besluit van 14 september 2018 heeft verweerder de vergunningen ingetrokken op grond van – zo begrijpt de rechtbank –
artikel 3.19, tweede lid, aanhef en onder a, b, en/of e van de Telecommunicatiewet. Uit de verweerschriften komt verder naar voren dat verweerder het bezwaar van eiseres tegen de vergunningen, althans de daaraan verbonden voorschriften, bij besluit van 14 december 2018 niet-ontvankelijk heeft verklaard. Eiser heeft tegen dat besluit geen beroep ingesteld.
Het beroep tegen bestreden besluit 1
5. Bij bestreden besluit 1 heeft verweerder de intrekking van de vergunningen gehandhaafd. Indien eiseres de verplichting tot betaling van het winnende bod en het tijdstip waarbinnen dit moest gebeuren (twee weken) aan de orde had willen stellen, dan had zij volgens verweerder beroep moeten instellen tegen het bekendmakingsbesluit, omdat reeds daarbij de vergunningvoorschriften zijn vastgesteld. In dit verband wijst verweerder op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 8 oktober 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:320). Verder wijst verweerder erop dat een verzoek van eiseres tot uitstel van betaling of tot een betalingsregeling is afgewezen en dat dit besluit geen onderdeel uitmaakt van het bezwaar tegen de intrekking van de vergunningen, terwijl daartegen evenmin (tijdig) afzonderlijk bezwaar is gemaakt. Voorts wijst verweerder erop dat het verlenen van uitstel van betaling niet opportuun is, want indien achteraf uitstel zou worden verleend dan worden de spelregels ingrijpend gewijzigd. Een deelnemer kan dan speculeren op het verkrijgen van financiering na afloop van de veiling. Zodoende zorgt uitstel van betaling tot meer biedruimte. Het niet tijdig betalen doet aldus ernstig afbreuk aan het gelijkheidsbeginsel, het level playing field en aan de rechtszekerheid. In de verweerschriften is voorts nog aangevoerd dat het besluit van 3 augustus 2018 tot het niet verlenen van betalingsuitstel en het niet treffen van een betalingsregeling ten opzichte van de vergunningen, een bijkomend besluit is in de zin van artikel 4:125 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Omdat het bezwaar tegen de vergunningen bij besluit van
14 december 2018 niet-ontvankelijk is verklaard en dit besluit onherroepelijk is geworden, geldt dit volgens verweerder evenzeer voor het besluit van 3 augustus 2018.
14 december 2018 niet-ontvankelijk is verklaard en dit besluit onherroepelijk is geworden, geldt dit volgens verweerder evenzeer voor het besluit van 3 augustus 2018.
6.1.
Eiseres betoogt dat verweerder het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door haar geen uitstel betaling te verlenen, maar aan andere partijen wel uitstel van betaling te verlenen, zoals bijvoorbeeld aan Arrow Classic Rock, die een jaar uitstel kreeg.
6.2.
De rechtbank oordeelt als volgt. De termijn waarbinnen het winnend bod moet zijn betaald is twee weken na vergunningverlening. Dit is bepaald in artikel 26, vijfde lid, van de Regeling. Dit is een algemeen verbindend voorschrift dat in beginsel exceptief kan worden getoetst indien een voor bezwaar of beroep vatbaar besluit daarop wordt gebaseerd. Zowel het bekendmakingsbesluit als de vergunningvoorschriften voorzien in de verplichting tot betaling binnen twee weken na vergunningverlening. Verweerder stelt zich terecht op het standpunt dat deze verplichting bij de intrekking van de vergunning niet meer aan de orde kan worden gesteld, omdat dit eerder had kunnen gebeuren door beroep in te stellen tegen het bekendmakingsbesluit. Voorts zijn de vergunningvoorschriften bij de vergunningen onherroepelijk geworden, omdat eiseres niet is opgekomen tegen de niet-ontvankelijkverklaring van haar bezwaar daartegen. De beslissing van verweerder om eiseres geen uitstel van betaling te verlenen is evenzeer onherroepelijk geworden. De rechtbank komt daarom niet toe aan de beoordeling van de beroepsgrond dat verweerder handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door eiseres geen uitstel van betaling te verlenen.
7. De overige beroepsgronden die eiseres heeft aangevoerd tegen bestreden besluit 1 hebben geen betrekking op de (gehandhaafde) intrekking van de vergunningen wegens het niet betalen van het bod, maar op het niet verlenen van uitstel voor het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst inzake digitale radio in allotment 8A en voor de ingebruiknameverplichting van kavel B05. Omdat de intrekking van de vergunningen enkel is gebaseerd op de het niet betalen van het bod, laat de rechtbank die gronden hier onbesproken.
8. Gelet op het voorgaande is het beroep tegen het bestreden besluit 1 ongegrond.
Het beroep tegen bestreden besluit 2
9. Omdat de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld dat bestreden besluit 1, dat strekt tot handhaving van de intrekking van de vergunningen, in stand kan blijven, kan eiseres met haar beroep tegen het bestreden besluit 2 niet meer bereiken wat haar daarmee voor ogen heeft gestaan, namelijk het ongedaan maken van intrekking van de vergunningen.
De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking.
De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking.
10. Zelfs als de rechtbank tot het oordeel zou komen dat verweerder de verzoeken van eiseres tot uitstel voor het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst inzake digitale radio in allotment 8A en voor de ingebruiknameverplichting van kavel B05 niet had mogen afwijzen en haar bezwaren tegen de afwijzing van deze verzoeken niet niet-ontvankelijk had mogen verklaren, dan zou eiseres daarmee in deze procedure niets meer kunnen bereiken. Een gegrond beroep tegen bestreden besluit 2 zou immers de intrekking van de vergunningen vanwege het niet voldoen aan de betalingsverplichting onverlet laten.
11. Omdat eiseres alleen procesbelang bij haar beroep tegen bestreden besluit 2 heeft indien daardoor de grondslag aan bestreden besluit 1 zou komen te ontvallen, laat de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen het besluit van 13 augustus 2018, onverlet dat eiseres (ook) thans geen procesbelang heeft bij haar beroep tegen bestreden besluit 2 (vgl. ABRvS 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:851).
12. Gelet hierop zal de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit 2 niet-ontvankelijk verklaren.
Slotoverweging
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen bestreden besluit 1 ongegrond;
- verklaart het beroep tegen bestreden besluit 2 niet-ontvankelijk.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. A.C. Rop en
mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 14 november 2019.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
De Telecommunicatiewet luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
Artikel 3.19
(…)
2. Een vergunning kan door Onze Minister worden ingetrokken indien:
a. de houder van de vergunning niet meer voldoet aan de aan hem gestelde eisen om in aanmerking te komen voor een vergunning,
b. de houder van de vergunning de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 6.10, 6.11, 6.23 of 6.24 van de Mediawet 2008 gestelde regels dan wel de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen niet nakomt,
(…)
e. de gronden waarop de vergunning is verleend zijn vervallen,
(…)
Artikel 3.21
In de gevallen waarin samenwerking tussen gebruikers van frequentieruimte noodzakelijk is voor het kunnen gebruiken van de aan hen toegewezen frequentieruimte, sluiten de desbetreffende gebruikers binnen een door Onze Minister te bepalen periode na de toewijzing als bedoeld in artikel 3.5 of de verlening van de vergunning een overeenkomst betreffende de voorwaarden tot gezamenlijk gebruik van dat deel van de frequentieruimte. De periode kan voor de verschillende soorten gebruikers verschillend worden vastgesteld.
Artikel 10.15
(…)
2. In afwijking van het eerste lid, is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aanwezig hebben, of het gebruik van radioapparaten zonder dat aan de houder een vergunning is verleend voor het gebruik van frequentieruimte, toegestaan, indien:
(…)
b. de houder van het radioapparaat met de houder van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte een overeenkomst heeft gesloten voor de aanleg en het instandhouden van een radioapparaat ten behoeve van het verzorgen van diensten van de opdrachtgever waarbij gebruik wordt gemaakt van de aan de opdrachtgever toegewezen frequentieruimte;
(…)
De Regeling aanvraag- en veilingprocedure teruggekomen niet-landelijke commerciële FM-vergunningen 2017 luidde ten tijde van geding – voor zover hier van belang – als volgt:
Artikel 26
1. Na beëindiging van de veiling, verleent de minister de betreffende FM-vergunning, aan de deelnemer die ingevolge artikel 25 het Pro winnende bod voor die FM-vergunning heeft uitgebracht. De minister deelt alle deelnemers mee aan wie de FM-vergunning wordt verleend.
(…)
4. Het door de deelnemer aan wie de FM-vergunning op grond van het eerste lid wordt verleend, verschuldigde bedrag is gelijk aan het winnende bod, bedoeld in artikel 25, vierde lid.
5. De deelnemer aan wie een vergunning is verleend, betaalt het door hem verschuldigde bedrag binnen twee weken nadat de vergunning aan hem is verleend op de wijze die is bepaald in zijn vergunning.
(…)
7. Indien de deelnemer, bedoeld in het eerste lid, een waarborgsom heeft gestort wordt de waarborgsom aangewend voor de betaling van het voor de vergunning verschuldigde bedrag, bedoeld in het vierde lid, met dien verstande dat:
a. indien de waarborgsom van een deelnemer minder dan het voor de vergunning verschuldigde bedrag bedraagt, die deelnemer het restant van het verschuldigde bedrag betaalt overeenkomstig het vijfde lid, (…)
(…)
Artikel 27
Op grond van de aanvraag, bedoeld in artikel 4, wordt aan de deelnemer aan wie op grond van artikel 13 of Pro op grond van artikel 26 een Pro FM-vergunning is verleend, een vergunning verleend voor digitale radio-omroep, die ingevolge het Nationaal Frequentieplan 2014 aan de verleende FM-vergunning is gekoppeld.
Het Besluit bekendmaking veiling kavels B05 en B36 van 19 februari 2018 luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
Artikel 1
De vergunningen voor niet-landelijke commerciële radio in de FM-band met de daaraan, voor zover nu reeds mogelijk, te verbinden voorschriften en beperkingen, genoemd in tabel 1, worden verleend met toepassing van een veiling, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onderdeel f, van de Telecommunicatiewet.
Tabel 1: Te verdelen vergunningen
Kavel
Bijlage
B05
1 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0040646/2018-02-21)
(…)
Artikel 4
De voorschriften en beperkingen behorende bij de aan de vergunningen, bedoeld in artikel 1, te koppelen vergunningen voor digitale radio-omroep worden, voor zover dat reeds mogelijk is, vastgesteld in bijlage 3.
Bijlage 1. Vergunning kavel B05, inclusief bijbehorende bijlagen
Artikel 2. Gebruiksrecht
(…)
2. De vergunninghouder neemt de in de bijlagen genoemde frequenties binnen drie maanden na inwerkingtreding van deze vergunning in gebruik en houdt deze in gebruik. Op frequenties die hetzelfde SFN-ID hebben en gemarkeerd zijn als gesynchroniseerd of als netgebonden, zendt de vergunninghouder, behoudens reclame, hetzelfde radioprogramma uit.
(…)
Artikel 6. Betaling bod
1. De vergunninghouder is verplicht om het bod als bedoeld in artikel 26, vierde lid, van de Regeling ter grootte van € ,- volledig te betalen binnen twee weken na inwerkingtreding van deze vergunning.
2. De betalingen worden verricht door overmaking op bankrekeningnummer 705001199, IBAN: NL41INGB0705001199, BIC: INGBNL2A, ten name van Agentschap Telecom, onder vermelding van kavel B05 in de FM-band.
Artikel 8. Duur van de vergunning
Deze vergunning treedt in werking op en eindigt,:
a. op de dag waarop de vergunninghouder niet langer tevens houder is van de digitale radio-omroepvergunning;
b. 12 maanden na inwerkingtreding van deze vergunning, uitsluitend indien het bod als bedoeld in artikel 6 dan Pro niet volledig is betaald op de voorgeschreven wijze,
c. 12 maanden na inwerkingtreding van deze vergunning, tenzij dan 60% of meer van de frequenties, bedoeld in de bijlagen, in gebruik zijn genomen op de in de bijlagen van deze vergunning voorgeschreven opstelplaatsen, behalve indien een of meer frequenties niet in gebruik zijn genomen vanwege een stroomstoring van het landelijk hoogspanningsnet of de regionale distributienetten, diefstal, brand of natuurgeweld, onderscheidenlijk
d. in elk geval uiterlijk op 31 augustus 2022.
Bijlage 3. Vergunning digitale radio-omroep allotment 8A, gekoppeld aan vergunningen kavel B05 en kavel B36, inclusief bijbehorende bijlagen en bijbehorende toelichting
Artikel 2. Gebruiksrecht
(…)
2. De vergunninghouder gebruikt de in het eerste lid bedoelde frequentieruimte binnen drie maanden na inwerkingtreding van deze vergunning en houdt deze in gebruik.
(…)
Artikel 3. Samenwerking vergunninghouders
(…)
3. De vergunninghouder sluit tezamen met de andere samenwerkende vergunninghouders een overeenkomst als bedoeld in artikel 10.15, tweede lid, onderdeel b, van de Telecommunicatiewet met een rechtspersoon die namens hen het elektronische communicatienetwerk zal aanleggen en in stand houden voor het gezamenlijk gebruik van de in artikel 2 genoemde Pro frequentieruimte dan wel treedt tot een reeds bestaande overeenkomst, als voormeld, toe.
(…)