Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/583795 / KG ZA 19-1049
Vonnis in kort geding van 18 november 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RENSEN-DRIESSEN SHIPBUILDING B.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
eiseres,
advocaten mr. T. Roos te Capelle aan den IJssel en mr. B. Verberck te Antwerpen (België),
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaten mr. J.F. van der Stelt te Rotterdam en mr. M. de Decker te Antwerpen (België).
Partijen worden hierna RDS en [gedaagde 1] c.s. genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 oktober 2019, met producties 1 tot en met 46;
- de aanvullende producties, genummerd 47 tot en met 49;
- de conclusie van antwoord, met 1 productie;
- de mondelinge behandeling op 8 november 2019;
- de pleitnota van RDS;
- de pleitnota van [gedaagde 1] c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde 1] c.s. heeft RDS opdracht gegeven om een schip te bouwen. De opdracht is verstrekt in 2016. Het schip, een chemicaliëntanker, is op 3 december 2018 aan [gedaagde 1] c.s. geleverd.
2.2.
[gedaagde 1] c.s. is in België een rechtszaak gestart tegen RDS. Hij vordert in die procedure betaling van een bedrag van ruim 3,7 miljoen euro, plus renteverlies op een als zekerheid ten behoeve van RDS vanaf 3 december 2018 geconsigneerd bedrag van € 242.000,-, te vermeerderen met rente en kosten. Het grootste deel van de vordering (€ 3.480.108,-) bestaat uit vergoeding van vertragingsschade. [gedaagde 1] c.s. legt hieraan ten grondslag dat het schip op 15 mei 2018 had moeten worden opgeleverd, dat sprake is van een vertraging van 237 dagen, en dat de inkomstenderving € 14.684,- per dag bedraagt. De vordering bestaat verder uit inkomstenderving als gevolg van kopschade, onterecht in rekening gebracht meerwerk, aftrekposten en kosten, en registratierecht. Er is nog geen vonnis gewezen in die procedure.
2.3.
Op 7 oktober 2019 heeft [gedaagde 1] c.s. – na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank – ten laste van RDS conservatoir beslag laten leggen op de saldi van de bankrekeningen die RDS aanhoudt bij de ABN AMRO Bank en de Rabobank. In totaal is een bedrag van ongeveer 2 miljoen euro getroffen. Het beslag strekt tot verzekering van verhaal van de onder 2.2 bedoelde vordering.
2.4.
[gedaagde 1] c.s. heeft de door de voorzieningenrechter toegestane mogelijkheid tot herhaling van het beslag (met een maximum van drie keer) volledig benut. Of het beslag nogmaals doel heeft getroffen, is nog niet bekend.
3.Het geschil
3.1.
RDS vordert primair dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het ten laste van RDS door [gedaagde 1] c.s. gelegde conservatoir derdenbeslag opheft, althans [gedaagde 1] c.s. veroordeelt tot opheffing daarvan op straffe van verbeurte van een dwangsom, en [gedaagde 1] c.s. verbiedt verdere conservatoire beslagen ten laste van RDS te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. RDS vordert subsidiair veroordeling van [gedaagde 1] c.s. tot opheffing van het beslag tegen afgifte door de ABN AMRO Bank N.V., of een andere Nederlandse handelsbank, van een ten gunste van [gedaagde 1] c.s. als begunstigden gestelde bankgarantie op basis van het formulier NVB 1999 voor een maximumbedrag van € 580.460,-, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal bepalen, ter vervangende zekerheid van de door hen op RDS gepretendeerde vordering, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,- per dag. RDS vordert meer subsidiair veroordeling van [gedaagde 1] c.s. tot – kort gezegd – het stellen van tegenzekerheid voor de schade die RDS als gevolg van de beslaglegging lijdt. RDS vordert daarnaast veroordeling van [gedaagde 1] c.s. in de proceskosten.
3.2.
RDS legt aan haar vorderingen ten grondslag – samengevat – dat [gedaagde 1] c.s. de voorzieningenrechter in het beslagrekest onvoldoende heeft geïnformeerd en daardoor heeft misleid, en dat de vordering die [gedaagde 1] c.s. op haar pretendeert te hebben bovendien ondeugdelijk is.
3.3.
[gedaagde 1] c.s. concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van RDS in haar vorderingen, althans deze RDS te ontzeggen, dan wel af te wijzen, met veroordeling van RDS in de proceskosten. [gedaagde 1] c.s. bestrijdt dat zij de waarheidsplicht heeft geschonden, en ook dat haar vordering ondeugdelijk is.
3.4.
Op de voor de beoordeling van de vorderingen van RDS van belang zijnde stellingen van partijen wordt hierna ingegaan.
4.De beoordeling
Het toetsingskader
4.1.
De voorzieningenrechter die verlof tot het leggen van conservatoir beslag heeft gegeven kan, rechtdoende in kort geding, op grond van artikel 705 Rv Pro het beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen. De opheffing wordt onder meer uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, als summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, als het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Volgens vaste rechtspraak ligt het in de eerste plaats op de weg van degene die de opheffing vordert om, met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kortgedingrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen (HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481).
Artikel 21 Rv Pro
4.2.
RDS legt aan haar primaire vordering onder meer ten grondslag dat [gedaagde 1] c.s. heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 21 Rv Pro. [gedaagde 1] c.s. heeft ten onrechte nagelaten om in het beslagrekest te vermelden dat RDS zich in de bodemprocedure op het standpunt stelt dat sprake is van geoorloofde, in plaats van ongeoorloofde, vertraging, en dat de aansprakelijkheid van RDS voor ongeoorloofde vertragingsschade bovendien contractueel is beperkt tot een bedrag van maximaal € 20.000,. [gedaagde 1] c.s. heeft de voorzieningenrechter daardoor misleid, aldus RDS.
4.3.
Artikel 21 Rv Pro verplicht partijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Als deze verplichting niet wordt nageleefd, kan de rechter – overeenkomstig het bepaalde in dit artikel – daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
4.4.
De waarheidsplicht van artikel 21 Rv Pro staat in de afdeling van het wetboek dat algemene voorschriften voor (alle) procedures bevat. Daarmee geldt dit artikel ook voor het verzoekschrift van artikel 700 Rv Pro, het beslagrekest. De onder verantwoordelijkheid van het Landelijk overleg Vakinhoud Civiel, Kanton en Toezicht van de rechtbanken gepubliceerde beslagsyllabus wijst er ook op dat de door de schuldenaar tegen de vordering aangevoerde verweren en de gronden daarvoor in het beslagrekest moeten worden opgenomen. [gedaagde 1] c.s. heeft niet aan dit voorschrift voldaan. Dat klemt nu RDS drie weken voor indiening van het beslagrekest in de in België lopende bodemprocedure een zogenoemde (tweede aanvullende) syntheseconclusie blijkt te hebben ingediend, waarin haar verweren zijn neergelegd. De opdracht om beslagverlof te verzoeken is van na de datum van bedoelde conclusie (zo bleek ter zitting) terwijl het beslagrekest zelf nog eens twee weken nadien is ingediend. [gedaagde 1] c.s. was dus ruimschoots voor indiening van het beslagrekest bekend met de verweren van RDS.
4.5.
Het beslagrekest voldoet niet aan wat daarvan mag worden verwacht. De voorzieningenrechter ziet hierin echter geen aanleiding om het beslag op te heffen. De ernst van het verzuim is daarvoor te gering. Naar aanleiding van schending van artikel 21 Rv Pro kunnen ook andere sancties volgen. Bij de beoordeling van de proceskostenvordering wordt hierop nog teruggekomen.
Deugdelijkheid van de vordering
4.6.
RDS stelt dat de vordering die [gedaagde 1] c.s. op haar pretendeert te hebben ondeugdelijk is. RDS voert met betrekking tot de grootste post, vertragingsschade, het volgende aan. Partijen hebben op 26 januari 2018 een aangepaste bouwovereenkomst ondertekend. Daarin is een nieuwe opleveringsdatum opgenomen. Daarna is de opleveringsdatum, met instemming van [gedaagde 1] c.s., nogmaals gewijzigd. De vertraging die vervolgens is ontstaan, is te wijten aan [gedaagde 1] c.s., die opdracht gaf tot wijzigingen en meerwerk. Op 20 september 2018 heeft de officiële proefvaart plaatsgevonden. Omdat het schip als gevolg van een aan [gedaagde 1] c.s. te wijten omstandigheid daarna moest worden gerepareerd, is verdere, geoorloofde, vertraging ontstaan. Dat het schip vervolgens pas op 3 december 2018 is opgeleverd, komt doordat RDS haar retentierecht heeft uitgeoefend. De uitoefening van dat retentierecht was op zichzelf beschouwd in ieder geval (tot dat moment) niet ongeoorloofd.
4.7.
RDS stelt dat in het geval de vertraging als ongeoorloofd moet worden beschouwd, de bouwovereenkomst de aansprakelijkheid van RDS hiervoor beperkt tot een bedrag van € 500,- per dag, met een maximum van € 20.000,-.
4.8.
RDS betwist de omvang van de schade. Zij wijst er allereerst op dat de periode tussen 15 mei 2018 en 3 december 2018 201, en niet 237, kalenderdagen beloopt. RDS betwist daarnaast dat de schade € 14.684,- per dag bedraagt. Volgens haar bedroeg de netto opbrengst van soortgelijke schepen € 7.000,- per dag en moet dat bedrag daarom als uitgangspunt worden genomen of op maximaal het Belgisch wettelijk liggeld van € 8.735,- per dag worden gesteld.
4.9.
Dat de vordering die [gedaagde 1] c.s. op RDS pretendeert te hebben in zijn geheel ondeugdelijk is, acht de voorzieningenrechter – gelet op wat beide partijen naar voren hebben gebracht – niet aannemelijk. Wel aannemelijk is dat een deel ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
4.10.
Zelfs als in de bodemprocedure wordt vastgesteld dat het schip had moeten worden opgeleverd op 15 mei 2018, dat sprake is van ongeoorloofde schade, en dat de in de bouwovereenkomst opgenomen exoneratieclausule in dit geval niet van toepassing is, zoals [gedaagde 1] c.s. betoogt, is niet aannemelijk dat de schade die is ontstaan als gevolg van de vertraging wordt begroot op een bedrag van € 3.489,108,-. De periode vanaf 15 mei 2018 tot aan 3 december 2018 beloopt namelijk niet 237 dagen, maar 202 dagen, zoals [gedaagde 1] c.s. erkent in de conclusie van antwoord. Dat betekent, uitgaande van een dagopbrengst van € 14.684,-, dat de schade in ieder geval € 513.940,- minder bedraagt dan het bedrag waarvan [gedaagde 1] c.s. betaling vordert. Bovendien is voorshands niet aannemelijk dat de schade € 14.684,- per dag bedraagt. RDS betwist dat en [gedaagde 1] c.s. heeft nagelaten haar stelling deugdelijk te onderbouwen. [gedaagde 1] c.s. gaat in de bodemprocedure subsidiair uit van een dagopbrengst van € 8.735,-, gelijk aan het Belgisch wettelijk liggeld dat – naar [gedaagde 1] c.s. onweersproken stelt – in de Belgische rechtspraak als een minimumvergoeding wordt aanvaard in geval van inkomstenderving. Wanneer dit bedrag tot uitgangspunt wordt genomen, bedraagt de schade € 1.764.470,-. Dat is ruim 1,7 miljoen euro minder dan het bedrag waarvan [gedaagde 1] c.s. betaling vordert.
4.11.
Hier komt bij dat in de op 26 januari 2018 door partijen ondertekende bouwovereenkomst, die door RDS wordt bestempeld als aangepaste bouwovereenkomst, een nieuwe opleveringsdatum is opgenomen, te weten 30 juni 2018. [gedaagde 1] c.s. stelt dat hij zich er niet van bewust was dat in die overeenkomst een nieuwe opleveringsdatum is opgenomen, maar de pagina waarop deze datum staat is wel door alle partijen geparafeerd.
4.12.
Dat partijen tijdens de bouwvergadering van 12 februari 2018 wéér een nieuwe opleveringsdatum zijn overeengekomen, te weten 14 juli 2018, acht de voorzieningenrechter voorshands echter niet aannemelijk. RDS stelt dat het door haar in het geding gebrachte bouwschema, waarin deze datum is opgenomen, door [gedaagde 1] c.s. is goedgekeurd en dat [gedaagde 1] c.s. heeft ingestemd met de nieuwe opleveringsdatum, maar [gedaagde 1] c.s. betwist dat en het blijkt daar niet uit.
4.13.
RDS wijt de vertraging die hierna is opgelopen aan [gedaagde 1] c.s., die, volgens RDS, voortdurend opdracht gaf tot wijziging van al uitgevoerd werk en tot het verrichten van meerwerk, en steeds pas laat beslissingen nam. RDS stelt zich, onder verwijzing naar artikel 6.1 van de bouwovereenkomst, op het standpunt dat vertraging die is veroorzaakt door meerwerk geoorloofd is en dat zij voor geoorloofde vertraging geen boete of schadeloosstelling verschuldigd is. [gedaagde 1] c.s. stelt daartegenover dat als de onderaannemers tegelijk hun werkzaamheden hadden verricht én onderaannemer Dolderman niet gelijktijdig aan andere schepen had gewerkt, geen vertraging was opgelopen. Of, en, zo ja, in hoeverre, de vertraging het gevolg is van wijzigingen in al uitgevoerd werk en meerwerk, moet in de bodemprocedure worden beoordeeld. Gelet op de – niet door [gedaagde 1] c.s. betwiste – stelling van RDS dat onderaannemer Dolderman 2312 uur van de 9126 uur die zij heeft besteed aan de afbouw van het schip heeft besteed aan meerwerk, valt niet uit te sluiten dat de vertraging in ieder geval deels het gevolg is van meerwerk.
4.14.
RDS wijst ook op de artikelen 6.3 en 6.5 van de bouwovereenkomst, waaruit volgt dat de aansprakelijkheid van RDS voor ongeoorloofde vertragingsschade is beperkt tot een bedrag van maximaal € 20.000,. [gedaagde 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat RDS zich hier niet op kan beroepen, omdat zij voorafgaand aan het sluiten van de bouwovereenkomst al wist dat de contractuele opleveringsdatum niet kon worden gegarandeerd vanwege het risico dat het – door een derde aan [gedaagde 1] c.s. te leveren – casco niet tijdig gereed zou zijn. RDS heeft bovendien een zware fout gemaakt door niets te doen met de extra betaling van € 300.000,- die [gedaagde 1] c.s. in december 2016 heeft gedaan zodat het voor het casco benodigde staal kon worden besteld en tijdig met de bouw van het casco kon worden begonnen, aldus [gedaagde 1] c.s. Wat [gedaagde 1] c.s. aanvoert gaat echter niet op als de bodemrechter bij de beoordeling van de vordering de aangepaste bouwovereenkomst tot uitgangspunt neemt, wat niet onwaarschijnlijk is, gelet op het feit dat beide partijen die overeenkomst hebben ondertekend. De vertraging in de levering van het casco is – volgens RDS – namelijk de reden waarom een aangepaste bouwovereenkomst is opgesteld, met daarin een nieuwe, op de daadwerkelijke oplevering van het casco afgestemde, opleveringsdatum.
4.15.
RDS stelt dat de vertraging die is ontstaan na 20 september 2018, de datum waarop de officiële proefvaart heeft plaatsgevonden, het gevolg is van een aan [gedaagde 1] c.s. te wijten omstandigheid. Doordat [gedaagde 1] c.s. had nagelaten om na de proefvaart de ladingtanks leeg te pompen, is het schip beschadigd en moest het worden gerepareerd. Deze vertraging komt voor rekening van [gedaagde 1] c.s., aldus RDS. Vervolgens heeft zich op 15 oktober 2018 een incident voorgedaan. Daardoor is de vertraging nog verder opgelopen, en wel tot en met 31 oktober 2018, de datum waarop het schip gereed was voor oplevering. Het incident moet volgens RDS worden aangemerkt als overmacht, wat op grond van artikel 6.1 van de bouwovereenkomst niet voor rekening van RDS komt. [gedaagde 1] c.s. heeft een en ander niet weersproken.
4.16.
RDS heeft het schip uiteindelijk op 3 december 2018 opgeleverd. Zij heeft zich in de tussenliggende periode op haar retentierecht beroepen, omdat [gedaagde 1] c.s. niet alle facturen heeft voldaan. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of dat terecht is geweest, en daarmee ook over het antwoord op de vraag voor wiens rekening de schade komt die [gedaagde 1] c.s. hierdoor heeft opgelopen. RDS wijst op artikel 3.5 van de bouwovereenkomst, dat bepaalt dat RDS een retentierecht heeft totdat al hetgeen [gedaagde 1] c.s. ter zake van de bouwovereenkomst aan haar verschuldigd is, volledig is voldaan. [gedaagde 1] c.s. wijst er op haar beurt op dat de beslagrechter van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen heeft geoordeeld dat het verder uitoefenen van het retentierecht disproportioneel is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan, gelet op het woord ‘verder’, hieruit echter niet worden afgeleid dat RDS haar retentierecht (van aanvang af) ten onrechte heeft uitgeoefend, nog daargelaten of de beschikking van de beslagrechter gezag van gewijsde heeft (partijen verschillen daarover van mening).
4.17.
Omdat onvoldoende aannemelijk is dat de vordering die [gedaagde 1] c.s. op RDS pretendeert te hebben in zijn geheel ondeugdelijk is, ligt opheffing van het beslag in beginsel niet in de rede. De andere posten, die maar een fractie uitmaken van de vordering tot zekerheid waarvan beslag is gelegd, worden daarom onbesproken gelaten.
Belangenafweging
4.18.
Zoals hiervoor onder 4.1 is overwogen, kan de beoordeling van hetgeen met betrekking tot de (on)deugdelijkheid van de vordering door beide partijen naar voren is gebracht en de vraag of het beslag moet worden opgeheven niet geschieden los van de afweging van de wederzijdse belangen. Beoordeeld moet dus worden of het belang van RDS bij opheffing van het beslag zwaarder moet wegen dan het belang van [gedaagde 1] c.s. bij handhaving daarvan.
4.19.
Het belang van [gedaagde 1] c.s. bij handhaving van het beslag is, gelet op het doel van het beslag, evident: het beslag strekt ertoe te waarborgen dat verhaal mogelijk is als haar vordering in de bodemprocedure (geheel of gedeeltelijk) wordt toegewezen.
4.20.
RDS voert met betrekking tot haar belang bij opheffing van het beslag aan dat zij de door het beslag getroffen geldsom nodig heeft voor haar bedrijfsvoering.
4.21.
Omdat niet aannemelijk is dat de vordering die [gedaagde 1] c.s. op RDS pretendeert te hebben in zijn geheel ondeugdelijk is, kent de voorzieningenrechter aan het belang van [gedaagde 1] c.s. een zwaarder gewicht toe dan aan het belang van RDS. De primaire vordering, die ertoe strekt dat het beslag wordt opgeheven, wordt daarom afgewezen.
De subsidiaire vordering
4.22.
RDS biedt aan om zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie en vordert subsidiair veroordeling van [gedaagde 1] c.s. tot opheffing van het beslag tegen afgifte van een bankgarantie, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.23.
Artikel 705 lid 2 Rv Pro bepaalt dat het beslag wordt opgeheven als voldoende zekerheid wordt gesteld. De beslaglegger heeft in dat geval immers geen belang meer bij handhaving van het beslag. De subsidiaire vordering wordt daarom toegewezen, met dien verstande dat het bedrag waarvoor zekerheid moet worden gesteld wordt bepaald op € 750.000,-. De voorzieningenrechter acht dat, in aanmerking nemende het hiervoor onder 4.9 tot en met 4.16 overwogene, voldoende.
Proceskosten
4.24.
Omdat [gedaagde 1] c.s. artikel 21 Rv Pro heeft geschonden én de hoofdvordering – tot zekerheid waarvan verlof tot het leggen van beslag is verleend – heeft begroot op een veel te hoog bedrag, wordt [gedaagde 1] c.s. in de proceskosten veroordeeld.
4.25.
De kosten aan de zijde van RDS worden begroot op:
- dagvaarding € 168,78
- griffierecht € 639,00
- salaris advocaat
€ 980,00
€ 980,00
Totaal € 1.787,78
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. om het op 7 oktober 2019 ten laste van RDS onder de ABN AMRO Bank en de Rabobank gelegde conservatoir derdenbeslag op te heffen tegen afgifte door de ABN AMRO Bank N.V., of een andere Nederlandse handelsbank, van een ten gunste van [gedaagde 1] c.s. als begunstigden gestelde bankgarantie op basis van het formulier NVB 1999 voor een maximumbedrag van € 750.000,-, ter vervangende zekerheid van de door [gedaagde 1] c.s. op RDS gepretendeerde vordering,
5.2.
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. om aan RDS een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor iedere dag dat hij, na betekening van dit vonnis, niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,- is bereikt,
5.3.
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van RDS tot op heden begroot op € 1.787,78,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2019. 2885/2009