Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rekestnummer: C/10/578125 / HA RK 19-830
Beschikking van 18 november 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ DE VRIES & DE WIEL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verzoekster,
advocaat mr. T.B. van Dijk te Rotterdam,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster 1],
gevestigd te [vestigingsplaats verweerster 1] , gemeente [gemeente verweerster 1] ,
verweerster,
advocaten mrs. J.L.M.W. Louwers en V.H. Jurgens te Eindhoven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FL B.V.,
gevestigd te Middelbeers, gemeente Oirschot,
verweerster,
advocaat mr. R.G.B. Hermsen te Tilburg,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster 2],
gevestigd te [vestigingsplaats verweerster 2] , gemeente [gemeente verweerster 2] ,
verweerster,
advocaat mr. R.G.B. Hermsen te Tilburg,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster 3],
gevestigd te [vestigingsplaats verweerster 3] , gemeente [gemeente verweerster 3] ,
verweerster,
advocaat mr. R.G.B. Hermsen te Tilburg,
5.
[verweerster 4],
[verweerster 4],
wonende te [woonplaats verweerster 4] , gemeente [gemeente verweerster 4] ,
verweerster,
advocaten mrs. J.L.M.W. Louwers en V.H. Jurgens te Eindhoven,
6.
[verweerster 5],
[verweerster 5],
wonende te [woonplaats verweerster 5] ,
verweerster,
advocaten mrs. J.L.M.W. Louwers en V.H. Jurgens te Eindhoven,
7.
[verweerster 6],
[verweerster 6],
wonende te [woonplaats verweerster 6] , gemeente [gemeente verweerster 6] ,
verweerster,
advocaat mr. R.G.B. Hermsen te Tilburg,
8.
[verweerster 7],
[verweerster 7],
wonende te [woonplaats verweerster 7] , gemeente [gemeente verweerster 7] ,
verweerster,
advocaat mr. R.G.B. Hermsen te Tilburg.
Verzoekster wordt hierna De Vries & Van de Wiel genoemd. Gerekwestreerden sub 1, 5 en 6 worden hierna ieder afzonderlijk [naam bedrijf] , [verweerster 1] en [verweerster 5] genoemd dan wel gezamenlijk [verweerster 1] c.s. Gerekwestreerden sub 2, 3, 4, 7 en 8 worden hierna ieder afzonderlijk FL, [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verweerster 6] en [verweerster 7] genoemd dan wel gezamenlijk [verweerster 2] c.s.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 12 juli 2019, met producties 1 t/m 17;
- de brief van mr. Louwers van 30 juli 2019;
- het verweerschrift van [verweerster 1] c.s., ter griffie ontvangen op 23 oktober 2019, met producties 1 en 2;
- het verweerschrift van [verweerster 2] c.s., ter griffie ontvangen op 23 oktober 2019, met producties 1 en 2;
- de brief van mr. Luijten van 24 oktober 2019, met productie 18;
- de brief van mr. Luijten van 28 oktober 2019, met productie 19;
- de mondelinge behandeling, gehouden op 31 oktober 2019, en de ter gelegenheid daarvan overgelegde spreekaantekeningen van mrs. Luijten en Louwers.
1.2.
Ten slotte is de beschikking bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[verweerster 1] en [verweerster 5] zijn bestuurder van Beheersmaatschappij [naam bedrijf]
2.2.
Beheersmaatschappij [naam bedrijf] is bestuurder van [naam bedrijf]
2.3.
[naam bedrijf] is bestuurder van [verweerster 1] .
2.4.
Op 30 november 2015 hebben De Vries & Van de Wiel en [verweerster 1] een combinatieovereenkomst gesloten met betrekking tot de uitvoering van het project Westdijk Eemdijk-Noord (hierna: project WEN). Voor dit project zijn zij een vennootschap onder firma, genaamd Combinatie de Vries & van de Wiel - FL [verweerster 1] v.o.f. (hierna: de Combinatie), aangegaan.
2.5.
Bij vaststellingsovereenkomst van 24 februari 2016 hebben De Vries & Van de Wiel en [verweerster 1] de combinatieovereenkomst ontbonden. In de vaststellingsovereenkomst zijn zij – voor zover van belang – het volgende overeengekomen:
“(…).
1.1.
Partijen komen overeen als volgt:
(…).
d. Overdracht van het Project WEN aan [verweerster 1] , welke overdracht indien mogelijk een in een separate overeenkomst van contractsoverneming zal worden vormgegeven, zal ter goedkeuring aan het Waterschap worden voorgelegd binnen dertig (30) dagen na ondertekening door Partijen van de Vaststellingsovereenkomst. Vanaf 10 februari 2016 zal Project WEN uitgevoerd en afgerond worden voor rekening en risico van [verweerster 1] . DVW zal vanaf datum van voornoemde goedkeuring door het Waterschap niet langer deel uitmaken van de Combinatie. [verweerster 1] zal Project WEN geheel voor eigen rekening en risico conform bijgevoegde Vrijwaringsovereenkomst (Bijlage B), welke integraal onderdeel uitmaakt van de Vaststellingsovereenkomst, uitvoeren. Bij gebreke van een definitieve schriftelijke goedkeuring door het Waterschap (c.q. schriftelijke instemming met de contractsoverneming) zal de basisovereenkomst van 28 mei 2015 betreffende Project WEN op naam van de Combinatie blijven staan en zal de Combinatie voor het Project WEN derhalve vooralsnog niet ontbonden c.q. beëindigd zijn. Partijen overleggen over de dan ontstane situatie. Totdat Partijen anders besluiten blijft het bepaalde in de Vrijwaringsovereenkomst van kracht, onverminderd het recht van DVW om in dat geval aanvullende voorwaarden aan de vrijwaring door [verweerster 1] , als opgenomen in de Vrijwaringsovereenkomst, te stellen waarmee [verweerster 1] zich akkoord verklaart zoals, maar niet beperkt tot, het recht om afschriften van de voortgangsrapportages te verkrijgen zoals die door [verweerster 1] naar het Waterschap worden verzonden en de verplichting van [verweerster 1] om DVW onmiddellijk op de hoogte te stellen van (aangekondigde) claims van het Waterschap jegens de Combinatie of van omstandigheden die aanleiding geven om zodanige claims te verwachten, en in het algemeen om DVW onmiddellijk te informeren indien zich omstandigheden voordoen die van substantiële invloed kunnen zijn op de positie van de Combinatie als debiteur.
(…).”
2.6.
In de vrijwaringsovereenkomst die als bijlage bij de Vaststellingsovereenkomst is gevoegd is – voor zover van belang – het volgende vastgelegd:
“(…).
K. De formele beëindiging van de Combinatie voor het Project WEN is nog niet geëffectueerd en zal mogelijk niet geschieden indien het Waterschap geen goedkeuring verleent aan de te verzoeken contractsoverneming. Hierdoor blijft DVW hoofdelijk aansprakelijk jegens het Waterschap voor de goede uitvoering van het Project WEN. Gelet hierop zal [verweerster 1] DVW vrijwaren inzake het Project WEN als hierna nader is bepaald c.q. overeengekomen (hierna: “
Vrijwaringsovereenkomst”).
Vrijwaringsovereenkomst”).
(…).”
2.7.
Bij brief van 29 september 2016 heeft het Waterschap Vallei en Veluwe (hierna: het Waterschap) de Combinatie aansprakelijk gesteld voor schade door het leveren en aanbrengen van thermisch gereinigde grond (hierna: TGG).
2.8.
Op 24 april 2018 heeft het lid van de Tweede Kamer Dik-Faber van de ChristenUnie Kamervragen gesteld. Op 3 juli 2018 heeft de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat – voor zover van belang – het volgende geantwoord:
“(…).
Vraag 7
Op welke wijze worden in uw ogen de financiële gevolgen gedragen wanneer de toepassing van TGG leidt tot situaties zoals hierboven beschreven?
Antwoord 7
Op het moment dat een partij TGG levert die niet aan de wettelijke eisen voldoet en de contractuele verplichtingen voorzien hierin, dan kan sprake zijn van een privaatrechtelijk geschil. Een partij kan dan besluiten, in het geval maatregelen noodzakelijk zijn, om de kosten te verhalen. Het waterschap heeft de aannemer aansprakelijk gesteld. Het waterschap is voornemens om alle kosten te verhalen op de vervuiler en of de veroorzaker, en neemt daarvoor de noodzakelijke juridische stappen.”
2.9.
Bij brief van 27 februari 2019 heeft [verweerster 1] aan De Vries & Van de Wiel toelichting gegeven over de gang van zaken omtrent een activa/passiva-transactie tussen De Vries & Van de Wiel en een derde.
2.10.
Bij beschikking van 25 maart 2019 heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant De Vries & Van de Wiel verlof verleend tot het doen leggen van conservatoir bewijsbeslag onder een achttal gerekwestreerden, welk beslag op 4 april 2019 heeft plaatsgevonden.
2.11.
Op 12 juni 2019 heeft De Vries & Van de Wiel verweerders bij deze rechtbank gedagvaard voor primair het afgeven van een afschrift van, subsidiair het verstrekken van een uittreksel van en meer subsidiair inzage te verlenen in bepaalde bescheiden die bij voornoemd bewijsbeslag in beslag zijn genomen.
3.Het geschil
3.1.
De Vries & Van de Wiel verzoekt de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht te bevelen, met benoeming van R. ter Haar als deskundige.
3.2.
De Vries & Van de Wiel legt aan het verzoek het volgende ten grondslag. Zij heeft ernstige vermoedens dat er sprake is van een wijziging in de financiële positie van [verweerster 1] . Na de aansprakelijkheidsstelling van de Combinatie door het Waterschap, heeft er namelijk een activa/passiva-transactie tussen [verweerster 1] en [verweerster 2] plaatsgevonden. [verweerster 1] heeft echter hierover een zeer summiere toelichting gegeven, zonder daarbij enige documentatie te verstrekken. Gezien de aansprakelijkheidsstelling alsmede de omvang van de door het Waterschap geschatte kosten ad € 20.000.000,00 - € 30.000.000,00, heeft De Vries & Van de Wiel er belang bij dat duidelijkheid ontstaat omtrent de financiële positie van [verweerster 1] . Mocht zij na voornoemde transactie een lege huls blijken te zijn, dan biedt zij geen, althans onvoldoende verhaal jegens het Waterschap. Daarmee zou het risico van de claim van het Waterschap alsnog volledig bij De Vries & Van de Wiel komen te liggen.
3.3.
[verweerster 1] c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing, met veroordeling van De Vries & Van de Wiel in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.4.
[verweerster 1] c.s. voeren hiertoe het volgende aan. Het verzoek is niet ter zake dienend. De enkele wens om een onderzoek te laten plaatsvinden, terwijl daartoe geen noodzaak is, is voor toewijzing van het verzoek onvoldoende. Er is immers thans nog geen sprake van een concrete claim door het Waterschap. Daarnaast is het verzoek onvoldoende concreet, omdat het een deugdelijke onderbouwing mist. Bovendien heeft De Vries & Van de Wiel al een vordering op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) tegen alle verweerders ingesteld in een bodemprocedure bij deze rechtbank. Bij toewijzing van die vordering heeft De Vries & Van de Wiel zelf de mogelijkheid om de financiële positie van [verweerster 1] te bepalen. Het verzoek levert om die reden dan ook strijd met de goede procesorde op. Ter zitting hebben [verweerster 1] c.s. verklaard dat haar jaarstukken 2018 inmiddels zijn gedeponeerd. De financiële positie van [verweerster 1] is dus al duidelijk. Ook is sprake van misbruik van bevoegdheid. De Vries & Van de Wiel heeft geen enkel belang bij het verzoek, nu [verweerster 1] al een toelichting omtrent de activa/passiva-transactie heeft gegeven.
3.5.
[verweerster 2] c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing, met veroordeling van De Vries & Van de Wiel in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.6.
[verweerster 2] c.s. voeren hiertoe het volgende aan. Het verzoek is niet ter zake dienend en onvoldoende concreet. Los van de omstandigheid dat [verweerster 2] niet wordt betrokken bij de vermoedens van De Vries & Van de Wiel over de volgens haar gewijzigde financiële positie van [verweerster 1] , maakt De Vries & Van de Wiel niet duidelijk hoe een voorlopig deskundigenbericht kan bijdragen aan de beoordeling dat De Vries & Van de Wiel door de activa/passiva-transactie in haar verhaalpositie is benadeeld. De fishing expedition in de 843a-bodemprocedure wordt voortgezet in de onderhavige procedure, waarin door De Vries & Van de Wiel wordt vooruitgelopen op de beslissing van de bodemrechter. De Vries & Van de Wiel probeert dit te omzeilen met de drogreden dat alleen een deskundige kennis zou nemen van de stukken en niet zij zelf. Middels een voorlopig deskundigenbericht tracht De Vries & Van de Wiel inzage in de stukken te verkrijgen. Het verzoek levert dan ook strijd met de goede procesorde op. De Vries & Van de Wiel heeft voorts geen belang bij haar verzoek.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Bij de beoordeling van het verzoek wordt uitgegaan van de volgende maatstaf. Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Een verzoek kan evenwel worden afgewezen als de rechter van oordeel is dat verzoeker daarbij geen belang heeft als bedoeld in artikel 3:303 van Pro het Burgerlijk Wetboek, dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde, dat misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid een voorlopig deskundigenbericht te verlangen, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten of als het verzoek afstuit op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.
4.2.
Voorop gesteld wordt dat een voorlopig deskundigenbericht kan worden verzocht terwijl de bodemprocedure reeds aanhangig is. In die betreffende bodemprocedure heeft De Vries & Van de Wiel onder meer op grond van artikel 843a Rv gevorderd dat verweerders worden geboden tot primair het afgeven van een afschrift van, subsidiair het verstrekken van een uittreksel van en meer subsidiair inzage te verlenen in bepaalde bescheiden die bij het bewijsbeslag in beslag zijn genomen. De stukken die De Vries & Van de Wiel door middel van voornoemde vordering in haar bezit wil krijgen, althans een deel daarvan, houden verband met de feiten waaromtrent De Vries & Van de Wiel een voorlopig deskundigenbericht verzoekt te gelasten. In verband met de efficiënte procesvoering ligt het voor de hand om eerst de beslissing op de vordering van De Vries & Van de Wiel op grond van artikel 843a Rv af te wachten. Zodra beslist is of De Vries & Van de Wiel (bepaalde) informatie ter beschikking wordt gesteld kan zij haar bewijspositie nader bestuderen en bezien of een deskundigenbericht nog nodig is. Zolang nog niet is beslist op de vordering van De Vries & Van de Wiel jegens verweerders om primair een afschrift af te geven van, subsidiair een uittreksel te verstrekken van en meer subsidiair inzage te verlenen in de bij het bewijsbeslag beslagen bescheiden, is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht prematuur en derhalve in strijd met de goede procesorde. De rechtbank heeft bij dit oordeel meegewogen dat onvermijdelijk lijkt dat De Vries & Van de Wiel middels een deskundigenbericht zekere – mogelijk bedrijfsgevoelige – informatie verkrijgt, waarover de bodemrechter nog moet beslissen of ze daar recht op heeft. De door De Vries & Van de Wiel ter gelegenheid van de mondelinge behandeling gesuggereerde constructie – zulks in navolging van een bij de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2018:13938) gevolgde methode – wordt door de rechtbank niet gevolgd nu die methode – waarbij De Vries & Van de Wiel afstand zou doen van rechten die een partij bij een deskundigenbericht heeft – naar het oordeel van de rechtbank te zeer afbreuk doet aan de essentiële waarborgen die de wettelijke procedure biedt. De rechtbank zal het verzoek dan ook afwijzen.
4.3.
De Vries & Van de Wiel wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van [verweerster 1] c.s. respectievelijk [verweerster 2] c.s. De proceskosten worden tot op heden aan de zijde van [verweerster 1] c.s. respectievelijk [verweerster 2] c.s. begroot op een bedrag van € 639,00 aan griffierecht en € 1.086,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief II), derhalve op een totaalbedrag van € 3.450,00.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het verzoek af;
5.2.
veroordeelt De Vries & Van de Wiel in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster 1] c.s. begroot op € 1.725,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking;
5.3.
veroordeelt De Vries & Van de Wiel in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster 2] c.s. begroot op € 1.725,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag te rekenen vanaf vijftien dagen na de datum van deze beschikking.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2019.
2897/801/676