Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/605665 / KG ZA 20-926
Vonnis in kort geding van 9 november 2020
in de zaak van
1.[eiseres 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.[eiseres 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.[eiseres 3],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.[eiseres 4] h.o.d.n. [naam bedrijf 1],
wonende te [woonplaats 1] ,
5.t.h.o.d.n. [naam bedrijf 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6.[eiseres 6],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
7.
[eiseres 7],
[eiseres 7],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
8.
[eiseres 8],
[eiseres 8],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
9.
[eiseres 9] h.o.d.n. [naam bedrijf 3] ,
[eiseres 9] h.o.d.n. [naam bedrijf 3] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
10.
[eiseres 10] h.o.d.n. [naam bedrijf 4],
[eiseres 10] h.o.d.n. [naam bedrijf 4],
gevestigd te Barendrecht,
11.[eiseres 11] h.o.d.n. [naam bedrijf 5],
wonende te [woonplaats 3] , gemeente [gemeente]
12.
[eiseres 12],
[eiseres 12],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
13.[eiseres 13],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
14.
[eiseres 14],
[eiseres 14],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
15.
[eiseres 15],
[eiseres 15],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseressen,
advocaten mrs. J.F. de Groot en P.A. Fruytier te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaten mrs. J. Bootsma en J.V. de Kort te Den Haag.
Partijen worden hierna de vuurwerkondernemers en de gemeente genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 oktober 2020, met producties 1 tot en met 23,
- de schriftelijke toelichting van de gemeente, met producties 1 tot en met 44,
- de producties 24 tot en met 26 van de vuurwerkondernemers,
- de producties 45 en 46 van de gemeente,
- de mondelinge behandeling op 30 oktober 2020,
- de pleitnotities van de vuurwerkondernemers,
- de pleitnotities van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
De vuurwerkondernemers zijn in Rotterdam gevestigde detailhandelaren die rond de jaarwisseling, in aanvulling op hun normale bedrijfsactiviteiten, in Rotterdam vuurwerk verkopen.
2.2.
Vanaf de jaarwisseling 2014/2015 bepaalt artikel 2.3.6. van het Vuurwerkbesluit, verkort weergegeven, dat het afsteken van vuurwerk slechts is toegestaan tussen 31 december 18.00 uur en 1 januari 02.00 uur van het daaropvolgende jaar.
2.3.
Bij brief van 27 november 2014 heeft de burgemeester van Rotterdam de gemeenteraad meegedeeld dat er voor de (op dat moment) aankomende jaarwisseling, op basis van de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012 (hierna: APV), 31 vuurwerkvrije zones zijn aangewezen.
2.4.
De burgemeester van de gemeente Den Haag heeft bij brief van 6 februari 2018, mede namens de burgemeesters van Amsterdam, Rotterdam en Utrecht, het volgende aan de Minister van Justitie en Veiligheid en de Staatssecretaris van Infrastructuur en Veiligheid geschreven:
“(…) De meest in het oog springende aanbeveling is om een verbod te stellen op de categorieën consumentenvuurwerk die in de praktijk de grootste inbreuk maken op veiligheid, omdat deze letsel en overlast veroorzaken.
De G4 burgemeesters zijn van mening, dat de tijdgeest inmiddels rijp lijkt om een verbod voor deze types consumenten vuurwerk serieus te overwegen. (…)”
2.5.
Bij brief van 2 oktober 2018 heeft de burgemeester, namens het college van burgemeester en wethouders (hierna ook wel aangeduid als het college) als volgt geantwoord op vragen van de gemeenteraadsfractie van de Partij voor de Dieren:
“(…) Het college is voornemens de raad voor te stellen het huidige stelsel, waarbij het in Rotterdam is toegestaan om overal vuurwerk af te steken, behalve in vuurwerkvrije zones, te wijzigen in een stelsel met zogenaamde vuurwerkzones. Dit wil zeggen dat het in Rotterdam alleen nog maar is toegestaan om vuurwerk af te steken in aangewezen vuurwerkzones. Wat ons betreft zou dit voor de eerste keer moeten gelden tijdens de jaarwisseling 2019/2020.
Wij hebben onderzocht of binnen de lokale bevoegdheden juridisch ruimte is om deze wijziging door te voeren. De huidige APV biedt momenteel niet de bevoegdheid om een stadsbreed vuurwerkverbod dan wel een stelsel met vuurwerkzones in te voeren in Rotterdam. Hiervoor is een APV-wijziging nodig. Een dergelijke wijziging vergt een precieze redenering en goede onderbouwing. Aangetoond moet worden dat een vuurwerkverbod dan wel een stelsel met vuurwerkzones vanwege het belang van de handhaving van de openbare orde en beperking van overlast noodzakelijk, geschikt en evenredig is. (…)”
2.6.
Op 5 maart 2019 heeft het college het voorstel “Elfde wijziging van de APV Rotterdam 2012 in verband met de invoering van een lokaal vuurwerkverbod en de mogelijkheid van het aanwijzen van vuurwerkzones” aan de gemeenteraad gestuurd. Als gevraagd besluit staat daarin opgenomen:
“U wordt voorgesteld een APV-wijziging vast te stellen waarmee een lokaal vuurwerkverbod wordt ingevoerd met de mogelijkheid van het aanwijzen van vuurwerkzones.”
2.7.
Bij besluit van 21 maart 2019 heeft de gemeenteraad het in 2.6. bedoelde voorstel vastgesteld. Meer specifiek is besloten dat artikel 2:73 APV Pro als volgt komt te luiden:
“1. Het is verboden consumentenvuurwerk tot ontbranding te brengen, behoudens in de door het college aangewezen gebieden. Deze gebieden worden jaarlijks aangewezen.
2. Bij de aanwijzing, bedoeld in het eerste lid, houdt het college in ieder geval rekening met de mate van overlast en inbreuk op de openbare orde en veiligheid die tijdens voorgaande jaarwisselingen heeft plaatsgevonden. Een gebied waar tijdens de voorgaande jaarwisselingen geen of geringe overlast of inbreuk op de openbare orde en veiligheid heeft plaatsgevonden, wordt in beginsel aangewezen als een gebied waar het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet geldt.
3. In de door het college op grond van het eerste lid aangewezen gebieden is het verboden consumentenvuurwerk tot ontbranding te brengen indien dat gevaar, schade of overlast kan veroorzaken.”
2.8.
In dezelfde raadsvergadering van 21 maart 2019 heeft de gemeenteraad de motie “Rotterdams Vuurwerkakkoord” aangenomen. Hiermee werd het college, onder meer, opgedragen om samen met de Rotterdamse vuurwerkbranche, (oog)artsen en de veiligheidsdiensten een Rotterdams Vuurwerkakkoord af te sluiten.
2.9.
Vanaf 20 juni 2019 hebben de vuurwerkondernemers en de gemeente gesprekken gevoerd over (mogelijkheden van) een beperking van de vuurwerkoverlast in de gemeente. In dat kader is in een overleg op 20 juni 2019 tussen wethouder [naam wethouder] en enkele vuurwerkondernemers afgesproken om te komen tot een convenant tussen de gemeente en de vuurwerkondernemers.
2.10.
Een door de gemeente opgesteld conceptconvenant van 4 oktober 2019 luidt voor zover hier van belang:
“(…) 1. Het college ziet af van invoering van een totaalverbod op het afsteken van
consumentenvuurwerk in Rotterdam en zal gebruik maken van zijn bevoegdheid om
vuurwerkzones aan te wijzen door het nemen van een aanwijsbesluit (…)”.
2.11.
Een e-mail van de gemeente aan (een van) de vuurwerkondernemers van 28 oktober 2019 luidt voor zover hier van belang:
“(…) Hoewel de dialoog over een veiliger jaarwisseling en de aanpak van knalvuurwerk over en weer op prijs is gesteld en er onder u ook bereidheid was om het convenant te ondertekenen, blijkt er op dit moment geen unanieme steun te zijn om een akkoord te sluiten.
De bijeenkomst op 29 oktober zal dan ook niet door gaan.
Ik wil u voorstellen om in februari opnieuw bijeen te komen om terug te blikken op de jaarwisseling en te onderzoeken of er voor komend jaar afspraken kunnen worden gemaakt. (…)”.
2.12.
In paragraaf 3 van de Nota van Toelichting bij het besluit van 28 oktober 2019 tot wijziging van het Vuurwerkbesluit staat, voor zover hier van belang:
“(…) Gelet op de motie [naam persoon 1] - [naam persoon 2] wordt verduidelijkt dat het Vuurwerkbesluit er evenmin aan in de weg staat om het gehele grondgebied van de gemeente vuurwerkvrij te maken. De bevoegdheid tot het vuurwerkvrij maken van het gehele grondgebied ontlenen gemeenten eveneens aan de autonome verordeningsbevoegdheid die in artikel 149 van Pro de Gemeentewet is opgenomen. Het door de indieners van de motie gewenste doel (het geheel vuurwerkvrij maken van de gemeente) kan worden bereikt binnen de bestaande wettelijke kaders. Het creëren van een expliciete wettelijke bevoegdheid is derhalve niet nodig. (…)”
2.13.
Bij brief van 19 december 2019 aan het college van burgemeester en wethouders heeft de Directeur-Generaal Milieu en Internationaal van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat onder meer geschreven:
“(…) Met deze brief wil ik u attenderen op twee aankomende inperkingen van consumentenvuurwerk. Naast het al eerder gecommuniceerde verbod op de verkoop van categorie F3 vuurwerk aan consumenten met ingang van de jaarwisseling van 2020/2021, zal deze wijziging van de regelgeving ook betrekking hebben op alle single shots. De minister streeft daarbij naar inwerkingtreding van het verbod op categorie F2 single shots per jaarwisseling van 2020-2012. (…)”
2.14.
Een e-mail van de gemeente aan de vuurwerkondernemers van 8 januari 2020 luidt voor zover hier van belang:
“(…) Vanwege de recente politieke ontwikkelingen rondom het Rotterdamse vuurwerkbeleid en uw belang daarbij, informeer ik u over de actuele stand van zaken.
Gisteravond maakt de Rotterdamse VVD-fractie bekend voorstander te zijn van een algeheel vuurwerkverbod in Rotterdam (…)”.
2.15.
Bij brief van 16 januari 2020 heeft het college, zoals zij steeds in januari doet, de gemeenteraad geïnformeerd over het verloop van de jaarwisseling 2019/2020.
2.16.
Op 30 januari 2020 heeft de gemeenteraad van de gemeente de motie “Vuurwerkverbod Rotterdam” (van GroenLinks, D66, Partij voor de Dieren, PvdA, 50Plus, Nida, CU-SGP en Denk) aangenomen. Deze motie luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Constaterende dat
• Er tijdens Oud en Nieuw 2019/2020 opnieuw een groot aantal slachtoffers was van vuurwerk;
• Het Oogziekenhuis Rotterdam rond flink meer vuurwerkslachtoffers had met oogschade dan voorgaande jaren;
• Het in de helft van al deze gevallen gaat om omstanders;
• Ook dit jaar weer veel hulpverleners tijdens Oud en Nieuw zijn belaagd met vuurwerk;
• De politie, de brandweer en de Veiligheidsregio vragen om een vuurwerkverbod;
• Er in Rotterdam een totale schade van 245.000 euro door toedoen van vuurwerk was;
• Het afsteken van vuurwerk, naast schade, ook heel veel angst en stress oplevert bij, onder andere, kinderen en dieren;
• Het afsteken van vuurwerk de leefwereld van wilde dieren verstoord en bedreigd;
• Bij de jaarwisseling 2019/2020 tot wel 45 keer meer luchtverontreiniging is gemeten dan op een normale dag in Rotterdam en dit grote gevolgen heeft voor mensen met aandoeningen aan de long- en luchtwegen;
Overwegende dat
• Er in 2019 door de gemeenteraad is besloten om via de APV te bepalen dat de gehele stad een verbod geldt op het afsteken van vuurwerk. Behalve op die plekken die aangewezen zijn als vuurwerkzone;
• Dit niet tot het gewenste resultaat heeft geleid: het verminderen van schade en letsel in Rotterdam;
• Omwille van een effectieve handhaving een totaalverbod op het afsteken van consumentenvuurwerk de meest effectieve maatregel is;
• Er op landelijk niveau een initiatiefwet in voorbereiding is om consumentenvuurwerk te verbieden. En ook de regering werkt aan restricties van de verkoop van vuurwerk, maar het onduidelijk is of deze wet wordt aangenomen, wanneer deze van kracht gaat én hoe verstrekkend de maatregelen van de regering zijn;
• De eerste reguliere wijziging van de APV pas in juli a.s. gepland is. Maar dit is in het geval van een totaalverbod op consumentenvuurwerk niet tijdig genoeg voor goede communicatie richting inwoners en vuurwerkhandelaren;
Verzoekt het college om:
• Om in de APV een totaalverbod op te nemen op het afsteken van consumentenvuurwerk, met uit zondering van schertsvuurwerk zoals sterretjes;
• Deze wijziging, bij uitzondering, zo snel als mogelijk voor te leggen aan de gemeenteraad;
• Om binnen de mogelijkheden van de wet de verkoop van consumenten vuurwerk in Rotterdam zoveel mogelijk te beperken;
• Deze nieuwe regels zoveel als mogelijk af te stemmen met omliggende gemeentes;
(…)”.
2.17.
Een e-mail van de gemeente aan verschillende vuurwerkondernemers van 3 februari 2020 luidt voor zover hier van belang:
“(…) De raad heeft het college opgedragen een verbod op het afsteken van consumentenvuurwerk op te nemen in de APV. Daarnaast heeft het kabinet afgelopen vrijdag het toegestane vuurwerkassortiment (opnieuw) verkleind. Knalvuurwerk en vuurpijlen zijn aanstaande jaarwisseling verboden. Juist dit knalvuurwerk was afgelopen jaar de inzet van de gesprekken met u. Hierover kunnen dus geen afspraken meer worden gemaakt. Wel is duidelijk dat deze ontwikkelingen gevolg hebben voor uw vuurwerkhandel. De heer [eiseres sub 4] heeft daarom wethouder [naam wethouder] gevraagd om een gesprek gevraagd. (…) De wethouder staat daar positief tegenover. Een gesprek kan dan ingepland worden voor de maand maart. (…)”
2.18.
Een voorstel van het college aan de gemeenteraad van 3 maart 2020 tot invoering van een lokaal vuurwerkverbod luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Gevraagd besluit:
Uw raad wordt gevraagd een APV-wijziging vast te stellen waarmee een lokaal vuurwerkverbod wordt ingevoerd.
(…)
Toelichting:
(…)
Gezien de ervaringen van de afgelopen jaarwisselingen en het publieke debat zijn wij van mening dat de tijd inmiddels rijp is om een lokaal algeheel verbod voor het afsteken van consumentenvuurwerk te introduceren.
(…)
Vuurwerkbranche
Hoewel de verkoop van vuurwerk lokaal blijft toegestaan, zal een afsteekverbod een
nadelig effect hebben op de winst en de omzet van de 34 vuurwerkverkopers. Gezien
het zwaarwegende belang van de openbare orde en de veiligheid van vele Rotterdammers is de maatregel echter gerechtvaardigd. De volgende overwegingen spelen daarbij een rol.
Het Vuurwerkbesluit bepaalt dat de verkoop drie dagen per jaar is toegestaan op 29,
30 en 31 december.
Om de impact van een verbod op de branche goed in kaart te brengen voerde het
college in 2019 een onderzoek uit naar de vuurwerkverkoop in Rotterdam, waar aan 31
van de 34 ondernemers hebben deelgenomen. Uit dit onderzoek uitgevoerd door een
extern bureau, bleek dat voor 68% van de vuurwerkverkopers de vuurwerkverkoop een
bijverdienste is, waarbij de vuurwerkverkoop gemiddeld genomen 16% uitmaakt van de
totale omzet. Gemiddeld genomen maakt de vuurwerkverkoop via internet bij de
vuurwerkverkopers ongeveer 24% uit van de totale omzet uit vuurwerkverkoop. In
Rotterdam loopt het aantal verkooppunten van vuurwerk terug. In 2013 waren er 58
vergunde verkooppunten, momenteel zijn dat er 34.
De kans dat een gedeeltelijk of volledig vuurwerk verbod ingevoerd zou worden, was
voorzienbaar. Het afsteken van vuurwerk is al jaren onderwerp van maatschappelijke
discussie en de roep om een vuurwerkverbod is de afgelopen jaren steeds luider
geworden.
Ook van Rijkswege heeft de branche te maken gehad met een steeds verdergaande
bemoeienis om het afsteken van vuurwerk veiliger te maken. Stapsgewijs heeft het
kabinet de toegestane vuurwerkcategorieën steeds verder verkleind. Romeinse
kaarsen en babypijlen werden in 2015 verboden. In juli 2019 kondigde het kabinet een
verbod aan op F3-vuurwerk (Chinese rollen en zware singleshots) en in december op
alle singleshots (ook de F2-categorie). Op 31januari jl. voegde het kabinet hier alle
knalvuurwerk en vuurpijlen aan toe.
In Rotterdam is de gemeente bovendien in 2019 naar aanleiding van de motie
Rotterdams Vuurwerkakkoord in gesprek gegaan met de lokale vuurwerkbranche om
te spreken over een vrijwillig afzien van de verkoop van knalvuurwerk en vuurpijlen. De
overgrote meerderheid van de ondernemers bleek (nog) niet bereid om hieraan mee te
werken.
Volgens het onderzoek plaatst 90% van de Rotterdamse ondernemers zijn bestelling
voor de volgende jaarwisseling na april. Doordat de besluitvorming over de APV
wijziging in het eerste kwartaal van 2020 plaatsvindt, kunnen de meeste ondernemers
hier al voor de bestellingen voor de huidige jaarwisseling rekening mee houden.
Bovendien is op 30 januari 2020 door uw raad een motie aangenomen waarmee ook
voorzienbaar is dat een afsteekverbod voor vuurwerk zijn intrede zal doen.
Hoewel een algeheel afsteekverbod gevolgen heeft voor de financiële belangen van de
ondernemers, kunnen deze belangen niet opwegen tegen de bescherming van de
openbare orde, het belang van veiligheid en de bescherming van woon- en leefklimaat
dat met de voorgenomen wijziging gediend is. Mede op verzoek van uw raad zal het college in gesprek gaan met de vuurwerkverkopers om te onderzoeken of en op welke
manier ondersteuning kan worden verleend (…)”
2.19.
Tijdens de raadsvergadering van 23 april 2020, waarop een van de vuurwerkondernemers heeft ingesproken, heeft de gemeenteraad ingestemd met het voorstel van het college tot wijziging van artikel 2:73 APV Pro.
2.20.
Het in 2.17. bedoelde gesprek tussen de wethouder en enkele vuurwerkondernemers stond aanvankelijk gepland op 17 maart 2020, maar is vanwege de coronacrisis afgezegd. Op 18 mei 2020 heeft dit gesprek alsnog plaatsgevonden.
2.21.
Per 1 mei 2020 luidt artikel 2:73 APV Pro (hierna ook aangeduid als het afsteekverbod):
“Het is verboden om tussen 31 december 18.00 uur en 1 januari 02.00 uur van het daarop volgende jaar consumentenvuurwerk tot ontbranding te brengen”
2.22.
Bij brief van 2 juli 2020 heeft de gemeente aan de vuurwerkondernemers bericht geen aanleiding te zien voor een specifieke compensatieregeling. Daarbij heeft de gemeente de vuurwerkondernemers gewezen op de Algemene Nadeelcompensatieregeling van de gemeente en op de subsidieregeling van het Rijk voor kleine vuurwerkverkooppunten.
2.23.
De vuurwerkondernemers hebben bestuursrechtelijk bezwaar gemaakt tegen het afsteekverbod. Bij besluit van 16 juli 2020 zijn zij daarin niet-ontvankelijk verklaard.
2.24.
Bij brief van 6 oktober 2020 heeft de burgemeester, in reactie op een verzoek van 10 september 2020 van de advocaten van de vuurwerkondernemers om intrekking van het afsteekverbod en anders om verstrekking van een toereikende schadevergoeding, voor zover van belang, het volgende geschreven:
“(…)
Ik hecht eraan te benadrukken dat de gemeente Rotterdam een afsteekverbod niet lichtvaardig heeft ingesteld. De problematiek rond de jaarwisseling en het afsteken van vuurwerk is zoals bekend al tientallen jaren hardnekkig. (…)
De kans dat op enig moment een gedeeltelijk of volledig vuurwerkverbod ingevoerd zou worden, was voorzienbaar. Het afsteken van vuurwerk is al jaren onderwerp van maatschappelijke discussie en de roep om een vuurwerkverbod is de afgelopen jaren steeds luider geworden.
(…) Toen begin 2020 de gemeenteraad op basis van een breed gesteunde motie overging tot het voorbereiden van een afsteekverbod voor alle soorten vuurwerk zijn uw cliënten open en tijdig geïnformeerd.
Daarna heeft een gesprek plaatsgevonden om de voor hen eventueel nadelige gevolgen van het verbod met hen te bespreken. De uitkomst hiervan was dat er geen mogelijkheid wordt gezien voor een generieke coulance-halve toekenning van compensatie. Ik begrijp dat een algeheel afsteekverbod mogelijk gevolgen kan hebben voor verkopers van vuurwerk. Deze gevolgen wegen echter niet op tegen de bescherming van de openbare orde, het belang van veiligheid en de bescherming van woon- en leefklimaat. (…)”
2.25.
Met ingang van 1 december 2020 wijzigt de Regeling aanwijzing consumenten- en theatervuurwerk. Deze wijziging houdt in dat bepaalde soorten vuurwerk, waaronder F3 vuurwerk, knalvuurwerk en vuurpijlen, met ingang van die datum worden verboden. Dat betekent dat deze vuurwerksoorten niet langer verkocht en afgestoken mogen worden.
3..Het geschil
3.1.
De vuurwerkondernemers vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
1. Artikel 2:73 APV Pro buiten werking stelt, dan wel buiten toepassing of onverbindend verklaart; en/althans
2. de gemeente verbiedt de aan artikel 2:73 APV Pro verbonden bevoegdheden uit te oefenen en/of artikel 2:73 APV Pro toe te passen;
3. de gemeente veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 50.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke keer dat de gemeente het gevorderde onder 2 overtreedt;
4. de gemeente veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,00 zonder betekening, dan wel € 239,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na de datum van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
3.2.
De vuurwerkondernemers leggen hieraan – samengevat weergegeven – ten grondslag dat het afsteekverbod van artikel 2:73 APV Pro zowel op processuele als op materiële gronden een onrechtmatige bepaling is en daarom onverbindend is. Meer specifiek strijdt het afsteekverbod met het Vuurwerkbesluit, de Notificatierichtlijn, het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM en met de vrijheid van ondernemerschap van artikel 16 Handvest Pro van de grondrechten van de Europese Unie. Daarnaast strijdt (de wijze van totstandkoming van) het afsteekverbod met algemene rechtsbeginselen: het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.
3.3.
De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van de vuurwerkondernemers, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis, en in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 157,00 dan wel, in het geval van betekening, € 239,00.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
Met de stelling dat het afsteekverbod nadelige financiële gevolgen voor de vuurwerkondernemers zal hebben, omdat zij daardoor (veel) minder vuurwerk zullen verkopen, hebben de vuurwerkondernemers het spoedeisend belang bij hun vorderingen genoegzaam aannemelijk gemaakt. De gemeente heeft dat spoedeisend belang ook niet betwist.
4.2.
Het afsteekverbod van artikel 2:73 APV Pro is een algemeen verbindend voorschrift. De eerste vordering van de vuurwerkondernemers die ertoe strekt deze bepaling buiten werking te stellen, dan wel buiten toepassing of onverbindend te verklaren, is niet toewijsbaar. Deze vordering strekt enerzijds, en materieel, tot vernietiging van het afsteekverbod en vraagt anderzijds, eveneens materieel, om een declaratoire beslissing (inhoudende dat het afsteekverbod onverbindend is). Zowel voor een vernietiging als voor een declaratoire beslissing is, vanwege het constitutieve karakter daarvan, volgens vaste rechtspraak geen plaats in kort geding.
Toetsingskader
4.3.
Toewijzing van de minder verstrekkende tweede vordering is, in beginsel, wel mogelijk in kort geding. Qua effect komt die vordering overigens vrijwel op hetzelfde neer met dit verschil dat het gevorderde onder 2 als ordemaatregel van tijdelijke duur kan worden geformuleerd en toegewezen. Bij de beoordeling van die vordering staat voorop dat het afsteekverbod een besluit van een democratisch gelegitimeerd overheidsorgaan – de gemeenteraad – is. Gelet op de aard van de wetgevende functie en de positie van de rechter in het staatsbestel, brengt dat met zich dat de rechter de gestelde onevenredigheid van het besluit terughoudend moet toetsen. Wanneer de bepaling strijdig is met hogere regelgeving of in strijd komt met algemene rechtsbeginselen, kan zo’n vordering worden toegewezen. De voorzieningenrechter dient echter niet licht tot die toewijzing te komen. Voor ingrijpen is slechts plaats indien het bestreden voorschrift onmiskenbaar onverbindend is. Uitgangspunt bij deze toets is dat het aan het regelgevend bevoegd gezag – hier de gemeenteraad – is om alle verschillende belangen die bij het nemen van een besluit betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De voorzieningenrechter dient bij de beoordeling van het besluit slechts te toetsen of de betrokken belangen zodanig onevenwichtig zijn afgewogen, dat het bestuursorgaan niet in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen.
Strijd met het Vuurwerkbesluit?
4.4.
De vuurwerkondernemers stellen dat het afsteekverbod in strijd is met het Vuurwerkbesluit. Artikel 2.3.6 Vuurwerkbesluit impliceert een exclusieve landelijke regeling die bepaalt op welke tijden in Nederland vuurwerk mag worden afgestoken, ter beperking van geluidshinder, brandgevaar en kans op letsel. Het Vuurwerkbesluit ziet niet alleen op de bescherming van mens en milieu, maar ook op het aspect van openbare orde en handhaving. Gemeenten kunnen daarvan niet ten aanzien van hun gehele grondgebied afwijken. Een gemeentelijk algemeen afsteekverbod leidt tot vuurwerktoerisme in de omliggende gemeentes, met alle overlast en risico’s die daarbij horen.
4.5.
De gemeente betwist dat het Vuurwerkbesluit een uitputtende en exclusieve regeling bevat. De gemeente wijst daartoe op Kamerstukken over de wijziging van het Vuurwerkbesluit, op artikel 149 Gemeentewet Pro (hierna: Gw) en op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 14 december 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3342). Bovendien is het Vuurwerkbesluit gebaseerd op de Wet Milieubeheer op grond waarvan nadere regels kunnen worden gesteld in het belang van de bescherming van de gezondheid van de mens en het belang van de bescherming van het milieu. Daarentegen is artikel 2:73 APV Pro gericht op de openbare orde en heeft dat dus een ander motief.
4.6.
De voorzieningenrechter overweegt dat de gemeente met artikel 149 Gw Pro een autonome verordenende bevoegdheid heeft. Die bevoegdheid wordt begrensd door regels op nationaal niveau die uitputtend, of exclusief, zijn. De Afdeling heeft in de hiervoor genoemde uitspraak overwogen dat noch uit het Vuurwerkbesluit noch uit de toelichting daarop blijkt dat bedoeld is daarmee een uitputtende regeling te treffen. Van regeringswege is hetzelfde overwogen in de hiervoor geciteerde Nota van Toelichting op de wijziging van het Vuurwerkbesluit in 2019. Dat, zoals de vuurwerkondernemers stellen, gemeentes slechts
bepaaldeplaatsen kunnen aanwijzen waar geen vuurwerk mag worden afgestoken, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in de uitspraak van de Afdeling te lezen. Dit betekent dat artikel 2:73 APV Pro naar voorlopig oordeel niet in strijd met het Vuurwerkbesluit is.
bepaaldeplaatsen kunnen aanwijzen waar geen vuurwerk mag worden afgestoken, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in de uitspraak van de Afdeling te lezen. Dit betekent dat artikel 2:73 APV Pro naar voorlopig oordeel niet in strijd met het Vuurwerkbesluit is.
Strijd met de Notificatierichtlijn?
4.7.
De vuurwerkondernemers stellen voorts dat het afsteekverbod is strijd is met Notificatierichtlijn (Richtlijn (EU) 2015/1535 van het Europees Parlement en de Raad van 9 september 2015 betreffende een informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij, PbEU L 241/1 van 2015; voorheen: richtlijn 98/34/EG), omdat niet is voldaan aan de notificatieplicht van artikel 8 van Pro die richtlijn. Op grond van artikel 1 sub Pro 4 en sub 11 Notificatierichtlijn valt het afsteekverbod onder de meldingsplicht van artikel 8 van Pro de Notificatierichtlijn. Het afsteekverbod is opgesteld ter bescherming van consumenten en beïnvloedt de verhandeling van vuurwerkproducten op significante wijze. Een algemeen afsteekverbod in de gemeente heeft immers tot gevolg dat binnen de gemeente veel minder vuurwerk verkocht zal worden. Daarnaast treft het afsteekverbod het gebruik en de verhandeling van vuurwerk in een voldoende groot deel van lidstaat Nederland. De gemeente vormt zowel qua grondoppervlak als qua inwoneraantal een aanzienlijk deel van Nederland. Verder bestaat er een reële kans dat het instorten van de Rotterdamse vuurwerkmarkt als gevolg van het afsteekverbod een grensoverschrijdend effect heeft. Meer in het bijzonder is Rotterdam interessant voor Vlamingen om, goedkoper dan in België, vuurwerk te kopen.
4.8.
De gemeente betwist dat artikel 2:73 APV Pro in strijd is met de Notificatierichtlijn. Artikel 2:73 APV Pro bevat geen technische voorschriften. Het afsteekverbod kan het gebruik van vuurwerk niet ‘significant’ beïnvloeden. Het Rotterdamse afsteekverbod zal landelijk gezien van zeer beperkte invloed zijn op het gebruik van vuurwerk. Het verbod geldt alleen voor de gemeente Rotterdam. De verkoop van vuurwerk is in artikel 2:73 APV Pro bovendien niet verboden, zodat van een grensoverschrijdend effect geen sprake kan zijn.
4.9.
Naar voorlopig oordeel is het afsteekverbod niet notificatieplichtig in de zin van de Notificatierichtlijn. Met het afsteekverbod wordt slechts een restrictie opgelegd aan het gebruik van vuurwerk. De verkoop van vuurwerk wordt niet verboden. Het afsteekverbod kan weliswaar de verhandeling van consumentenvuurwerk negatief beïnvloeden, maar de vuurwerkondernemers hebben niet aannemelijk gemaakt dat die beïnvloeding significant zal zijn. De enkele omstandigheid dat de omzet vanwege de verkoop van vuurwerk zal dalen, is daarvoor onvoldoende. Aannemelijk is dat het afsteekverbod landelijk gezien van beperkte invloed zal zijn op de verhandeling van consumentenvuurwerk. Het afsteekverbod is slechts een maatregel die geldt in de gemeente Rotterdam en heeft niet tot gevolg dat het gebruik in een lidstaat of in een groot deel van een lidstaat wordt verboden, zoals artikel 1, punt 11, van de Notificatierichtlijn bepaalt. De voorzieningenrechter acht ook niet aannemelijk dat het afsteekverbod het door de vuurwerkondernemers geschetste grensoverschrijdend effect heeft. De verkoop van vuurwerk is nog steeds toegestaan, zodat de vuurwerkondernemers de Vlaamse ‘vuurwerkklanten’ – voor zover aan de orde – nog steeds kunnen bedienen.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van de door de vuurwerkondernemers gestelde notificatieplicht ingevolge artikel 1 sub Pro 4, in samenhang gelezen met sub 11 Notificatierichtlijn, geen sprake is.
Strijd met artikel 1 EP Pro?
4.10.
De vuurwerkondernemers stellen voorts dat het afsteekverbod in strijd is met het recht op eigendom uit artikel 1 Eerste Pro Protocol EVRM (hierna: EP). Het gemeente betwist dat hiermee een recht van de vuurwerkondernemers wordt gereguleerd.
4.11.
Op grond van artikel 1 EP Pro heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom en zal aan niemand zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Als eigendom in de zin van artikel 1 EP Pro worden beschouwd rechten en belangen die een vermogenswaarde vertegenwoordigen. Volgens vaste rechtspraak worden toekomstige inkomsten alleen dan als eigendom in de zin van artikel 1 EP Pro aangemerkt wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat. De enkele hoop of verwachting van toekomstig inkomen is niet voldoende.
Met artikel 2:73 APV Pro wordt niet aan de eigendom van de vuurwerkondernemers in de hiervoor bedoelde zin geraakt. Artikel 2:73 APV Pro is immers niet gericht op de verkoop van vuurwerk, maar slechts op het gebruik daarvan door consumenten. Ten aanzien van de eigendom van de vuurwerkondernemers worden geen regels gesteld. Naar voorlopig oordeel betreft het door de vuurwerkondernemers gestelde, en overigens ook te verwachten, effect van het afsteekverbod voor de verkoop alleen de hoop of verwachting op toekomstig inkomen. Zoals hiervoor reeds is overwogen kwalificeert dat niet als eigendom in de zin van artikel 1 EP Pro. Dat betekent dat het beroep van de vuurwerkondernemers op artikel 1 EP Pro faalt.
Strijd met artikel 16 EU Pro-Handvest?
4.12.
De vuurwerkondernemers stellen verder dat het afsteekverbod in strijd is met het recht op vrijheid van ondernemerschap uit artikel 16 Handvest Pro van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: EU-Handvest).
4.13.
Deze stelling kan de vuurwerkondernemers evenmin baten. De bepalingen van het EU-Handvest zijn ingevolge artikel 51 van Pro het Handvest uitsluitend gericht tot de lidstaten, wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Artikel 2:73 APV Pro is gericht tot consumenten en bevat een verbod tot het afsteken van vuurwerk. Met deze bepaling wordt geen recht van de Unie ten uitvoer gebracht en ook anderszins doet zich geen juridische situatie voor die binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt.
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
4.14.
Een algemeen verbindend voorschrift kan niet alleen onverbindend zijn als het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift. Het kan ook onverbindend zijn vanwege strijd met een algemeen rechtsbeginsel.
4.15.
De vuurwerkondernemers stellen dat het afsteekverbod in artikel 2:73 APV Pro in strijd is met algemene rechtsbeginselen. Zij beroepen zich daarbij op het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Zij stellen daartoe – samengevat weergegeven – dat de gemeente in 2019 in de aanloop naar het sluiten van een convenant de indruk heeft gewekt dat er geen algemeen afsteekverbod zou worden ingevoerd. Verder heeft de gemeente bij het besluit tot invoering van het afsteekverbod de financiële belangen van de vuurwerkondernemers niet of onvoldoende meegewogen. De vuurwerkondernemers worden niet gecompenseerd en het afsteekverbod kent ook geen overgangsperiode om de ergste pijn weg te nemen. De nadelige financiële gevolgen van het afsteekverbod staan in onevenredige verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Het afsteekverbod is gelet op het landelijk verbod op de verkoop van knalvuurwerk, vuurpijlen en ‘single shots’ per 1 december 2020, het aanvankelijk voorgestelde convenant en de al eerder ingezette dalende trend in vuurwerkoverlast, een kanonschot op een mug. De vuurwerkondernemers wijzen er daarbij op dat het landelijke verbod voor de Rotterdamse VVD reden was om de motie niet te ondertekenen en dat de Rotterdamse D66 de plaats van de VDD innam omdat zij vreesde dat dit landelijke verbod er niet op tijd zou zijn. De Rotterdamse politiek vond het landelijke beleid intrinsiek een proportionele oplossing.
4.16.
Naar voorlopig oordeel heeft de gemeente met de invoering van het afsteekverbod niet gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel. Uit de door de gemeente overgelegde stukken volgt dat de problematiek rondom het afsteken van vuurwerk in Rotterdam al jarenlang onderwerp van gesprek is en dat in dat verband meermaals is opgeroepen tot een verbod tot afsteken van vuurwerk (tijdens de jaarwisseling). Vaststaat dat de gemeente in het najaar van 2019 bereid was een convenant met de vuurwerkondernemers te sluiten en in dat kader af te zien van een algeheel vuurwerkverbod. Nergens blijkt echter uit dat de gemeente zich toen voor langere tijd, of zelfs voor meer dan één jaarwisseling, heeft willen vastleggen. Integendeel, uit de e-mail waarin de gemeente voorstelde om in februari 2020 verder te praten over een te sluiten convenant, is af te leiden dat het verloop van de jaarwisseling 2019/2020 hierbij betrokken zou worden. Daar komt bij dat de bereidheid van de gemeente om tot afspraken te komen in januari 2020 werd achterhaald door de politieke realiteit. Na de jaarwisseling diende de gemeenteraad immers een motie in om te komen tot een afsteekverbod voor de volgende jaarwisseling. Vaststaat dat de vuurwerkondernemers kort nadien zowel over het voornemen daartoe als, later, over het aannemen van de motie zijn geïnformeerd.
Ten slotte wordt op dit punt overwogen dat het betoog dat de Rotterdamse politiek intrinsiek het landelijke beleid – het voorgenomen verbod op knalvuurwerk – een proportionele oplossing vond, miskent dat dit niet in de weg heeft gestaan aan het aannemen van het voorstel van het college door de gemeenteraad. Het miskent tevens dat een concreet uitzicht op een landelijke regeling blijkbaar geen aanleiding is geweest voor een nieuwe motie of (een verzoek tot) uitstel van de inwerkingtreding om maar eens iets te noemen. Anders geformuleerd, dat de Rotterdamse politiek dit eigenlijk niet wil(de) – waar het betoog toch veel van weg heeft – blijkt nergens uit.
4.17.
Voorts is onvoldoende aannemelijk dat de gemeente de betrokken belangen en feiten niet goed heeft onderzocht. Uit het raadsvoorstel van 3 maart 2020 kan worden afgeleid dat de gemeente de belangen van de vuurwerkondernemers – naast aspecten als het maatschappelijk draagvlak voor een vuurwerkverbod, letsel, schade en overlast tijdens jaarwisselingen en de voorzienbaarheid van een gedeeltelijk of volledig vuurwerkverbod – uitdrukkelijk en voldoende bij de besluitvorming over het voorstel om een afsteekverbod in te voeren, heeft betrokken. In het voorstel wordt verwezen naar een onderzoek dat de gemeente in 2019 heeft uitgevoerd naar mogelijke gevolgen van een afsteekverbod voor de vuurwerkondernemers.
Daar wordt nog opgemerkt dat een van de vuurwerkondernemers gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in te spreken in de vergadering van de gemeenteraad. Tegen die achtergrond maakt de enkele omstandigheid dat het gesprek tussen de gemeente en de vuurwerkondernemers pas in mei 2020, derhalve na de invoering van het afsteekverbod, heeft plaatsgevonden, de besluitvorming door de gemeente nog niet onzorgvuldig.
Op grond van het voorgaande heeft de gemeente naar voorlopig oordeel niet gehandeld in strijd met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel.
4.18.
Evenmin is aannemelijk dat de nadelige gevolgen van het afsteekverbod voor de vuurwerkondernemers onevenredig zijn in verhouding tot de met het afsteekverbod te dienen doelen: het voorkomen van overlast, schade en letsel tijdens de jaarwisseling als gevolg van vuurwerk. Met artikel 2:73 APV Pro is alleen een verbod ingevoerd op het afsteken van vuurwerk. De verkoop van vuurwerk door de vuurwerkondernemers wordt niet verboden. Aannemelijk is dat het afsteekverbod nadelige financiële gevolgen voor de vuurwerkondernemers zal hebben. Daar staat echter tegenover dat – naar de gemeente onweersproken heeft gesteld – individuele gedupeerde ondernemers een verzoek kunnen doen om nadeelscompensatie. Dit heeft zij na het gesprek in mei 2020 bij brief aan de vuurwerkondernemers bevestigd. Daarnaast heeft zij de vuurwerkondernemers gewezen op een subsidieregeling van de Rijksoverheid. Gesteld noch gebleken is dat deze mogelijkheden tot vergoeding van schade als gevolg van het afsteekverbod illusoir zijn.
Slotsom
4.19.
De slotsom is dan dat de vorderingen van de vuurwerkondernemers voor afwijzing gereed liggen.
Belangenafweging
4.20.
Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel.
De vuurwerkondernemers hebben gewezen op de kans op afsteektoerisme naar, en de kans op onbeheersbaarheid van risico’s in, buurgemeenten. Nog afgezien van het feit dat niet valt in te zien dat dit raakt aan de belangen van de vuurwerkondernemers, heeft de gemeente verklaard in nauw overleg met de buurgemeenten te zijn om mogelijke overlast voor te zijn.
Voorts is van belang dat de politie Eenheid Rotterdam het afsteekverbod ondersteunt en verwacht dat dit een meer overzichtelijke situatie oplevert die de politie in staat zal stellen de openbare orde en het afsteekverbod effectief te handhaven.
Verder moet meewegen dat de publieke opinie over vuurwerk de afgelopen 10, 11 jaar wezenlijk gewijzigd is. Meer specifiek is in de Rotterdamse situatie bepaald geen sprake van een plotseling verbod. De burgemeester, raadsleden en oogartsen pleiten daar al langer voor en de vuurwerkondernemers hebben op grond daarvan rekening kunnen houden met een geheel of gedeeltelijk verbod.
De voorzieningenrechter heeft ook nog acht geslagen op de door partijen overgelegde meest recente cijfers over vuurwerkslachtoffers. Daaruit blijkt dat tijdens de jaarwisseling 2019/2020 ongeveer 20% van de letsels is veroorzaakt door illegaal vuurwerk terwijl siervuurwerk verantwoordelijk was voor 55% daarvan. Zonder nadere onderbouwing kan, anders dan de vuurwerkondernemers willen doen voorkomen, niet worden aangenomen dat een aanzienlijk deel van dat siervuurwerk bestaat uit vuurwerksoorten die met ingang van 1 december a.s. verboden zijn. Uit de cijfers blijkt verder dat ongeveer de helft van de vuurwerkslachtoffers geen afsteker maar omstander was. Al deze gegevens zijn relevant vanwege de druk op de zorg als gevolg van de Corona-pandemie. Gelet daarop, en op de Coronamaatregelen van overheidswege, ook al zit daar in de richting van de aankomende jaarwisseling een enigszins onvoorspelbaar element in, moet met de gegevens van nu geoordeeld worden dat het in ieder geval dit jaar onverantwoord is om een belangenafweging – als die al zou kunnen leiden tot het treffen van enige maatregel – in het voordeel van de vuurwerkondernemers te laten uitvallen.
4.21.
De conclusie is dan ook dat alle vorderingen van de vuurwerkondernemers worden afgewezen.
4.22.
De vuurwerkondernemers worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 656,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.636,00
5..De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt de vuurwerkondernemers in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.3.
veroordeelt de vuurwerkondernemers in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de vuurwerkondernemers niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2020.
2083/2009
2083/2009