Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8745389 HA VERZ 20-66
uitspraak: 25 november 2020
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats verzoeker] ,
verzoeker,
gemachtigde: mr. Abdi,
tegen
[verweerder], h.o.d.n. [handelsnaam] ,
wonende te [woonplaats verweerder] ,
verweerder,
gemachtigde: mr. W.Y. Yeh.
Partijen worden hierna aangeduid als [verzoeker] en [verweerder] .
1..Het verloop van de procedure
1.1
Het verloop van de procedure volgt uit het volgende:
- het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 1 oktober 2020, met producties;
- het verweerschrift, tevens houdende zelfstandig verzoek tot betaling boete wegens overtreding concurrentiebeding, met producties;
- de brief van 27 oktober 2020 van de gemachtigde van [verweerder] , met productie.
1.2
De uitspraak is bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
2.1
[verzoeker] is sinds 1 augustus 2016 in dienst bij [verweerder] in de functie van kapper op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor veertig uur in de week tegen een salaris van laatstelijk € 1.840,60 exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
2.2
Artikel 8.2 van de arbeidsovereenkomst bevat een concurrentie- en relatiebeding dat inhoudt dat [verzoeker] na zijn vertrek gedurende drie jaar binnen een straal van vijf kilometer niet bij een concurrent mag werken en dat hij gedurende vijf jaar binnen een straal van vijf kilometer geen eigen kapperszaak mag openen. Artikel 11 bepaalt Pro dat voor iedere overtreding de werknemer een boete kan verbeuren van € 5.000,- per overtreding en € 500,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.
2.3
[verzoeker] heeft op zaterdag 8 augustus 2020 gewerkt. Tegen sluitingstijd heeft er een incident plaatsgevonden tussen [verzoeker] en zijn collega [naam persoon 1] (hierna: [naam persoon 1] ). Diezelfde avond is er twee keer telefonisch contact geweest tussen [verzoeker] en zijn werkgever [verweerder] . Na het bekijken van de camerabeelden heeft [verweerder] tegen [verzoeker] gezegd dat er niets aan de hand was en dat hij, [verweerder] , achter [verzoeker] stond of woorden van gelijke strekking.
2.4
Op zondag 9 augustus 2020 heeft [verzoeker] gewerkt. Tijdens de werkdag is er onder andere familie van [naam persoon 1] in de kapperszaak langs geweest. [verweerder] was die dag zelf niet in de kapperszaak aanwezig. Op maandag 10 augustus 2020 heeft [verweerder] [verzoeker] weggestuurd uit de kapperszaak.
2.5
Per e-mailbericht van 10 augustus 2020 heeft [verweerder] [verzoeker] het volgende bericht:
“ Met deze brief bevestig ik u non-actief stelling per omgaande.
Vandaag heb ik bericht ontvangen en is mij het volgende bekend geworden. Naar aanleiding
van het geweld incident van afgelopen zaterdag (avond) 8-8-2020 jegens je collega en de
bedreigingen die daarna blijven voortbestaan en zijn geuit naar verschillende collega’s ben ik
genoodzaakt nader onderzoek in te stellen.
Het onderzoek zal omvatten:
- het bekijken van de camera beelden;
- en het horen van getuige.
Tot zover het onderzoek gesteld is, blijft je non-actiefstelling staan en wil ik je vriendelijk
doch dringend verzoeken niet op werk aanwezig te zijn.
[…]”
2.6
Per brief van 11 augustus 2020 heeft [verweerder] [verzoeker] het volgende bericht:
“Met deze brief bevestig ik dat u met onmiddellijke ingang op staande voet ontslagen bent.
De reden hiervoor is als volgt: bedreiging en mishandeling met van collega.
Deze omstandigheden vormen een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW Pro. Op grond daarvan beëindig ik uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang.
[…]”
2.7
Per mailbericht van 11 augustus 2020 heeft [verzoeker] [verweerder] bericht geen geweld te hebben gebruikt en heeft [verzoeker] [verweerder] verzocht de camerabeelden nogmaals te bekijken en deze te bewaren.
2.8
Op 14 augustus 2020 heeft [naam persoon 1] aangifte van mishandeling gedaan.
De aangifte luidt – voor zover relevant – als volgt:
“Op zaterdag 08 augustus 2020 omstreeks 17.50 uur zat ik achter de kassa en was bezig
deze af te sluiten toen [verzoeker] met een klant aan kwam lopen waarmee hij wilde
afrekenen.
Omdat hij mij tot twee keer toe snauwde dat ik weg moest gaan dacht ik bij mijzelf
dat dit ook anders kon en antwoordde hem dat hij maar even moest wachten.
Dat deed hij niet. Hij liep om mij heen en ging bij de kassa staan waardoor ik besloot de wijste te zijn, mijn mond te houden, op te staan en weg te lopen.
Ik pakte de map waarin we de administratie bijhouden van de verkochte- en in te kopen producten en wilde daarmee weg lopen toen [verzoeker] opeens met zijn vlakke hand een harde klap op mijn linkerhand gaf waarin ik de map vasthield.
Die klap werd mij opzettelijk en met kracht gegeven.
Omdat ik een flinke pijnscheut voelde liet ik gelijk de map los.
Ik hield mij nog steeds rustig maar besloot wel direct mijn baas te appen en mijn
collega [naam persoon 2] te vragen om buiten de politie te bellen, hetgeen ze ook deed.
De politie was vrij snel ter plaatse.
Op zondag 09 augustus 2020 had ik een pijnlijke dikke linkerhand.
Desondanks besloot ik toch te gaan werken.
Ook [verzoeker] werkte.
Als ik verwacht had dat hij zijn verontschuldigingen aan mij zou maken met betrekking
tot de klap die hij me gegeven had kwam ik bedrogen uit.
Hij vond het nodig om me te bedreigen.
Hij dreigde onder andere om mij kapot te zullen maken.
[…]”
3..Het verzoek, de grondslag en het verweer
3.1
[verzoeker] heeft - na wijziging van zijn verzoek - verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, - verkort weergegeven -:
- primair [verweerder] te veroordelen:
tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij rechtmatige opzegging had behoren voort te duren conform artikel 7:677 lid 3 BW Pro, te weten een maandtermijn ad € 1.840,60 bruto exclusief 8% vakantietoeslag en overeengekomen bonussen en vergoedingen over de maand augustus 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en rente, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW Pro ter hoogte van € 20.000,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding van € 2.649,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
- subsidiair: het ontslag op staande voet te vernietigen en een datum vast te stellen waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd vanwege een verstoorde arbeidsrelatie en voorts om [verweerder] te veroordelen tot betaling van het achterstallige salaris tot de dag dat de
arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente;
- een verklaring voor recht te geven dat het concurrentiebeding ongeldig is;
- [verweerder] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, waaronder nakosten.
3.2
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [verzoeker] aan zijn verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Er is geen dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. [verzoeker] heeft [naam persoon 1] niet geslagen of bedreigd. Daarnaast is het ontslag niet onverwijld medegedeeld aan [verzoeker] . Gelet op de verstoorde werkrelatie zal herstel van de arbeidsovereenkomst waarschijnlijk tot een onhoudbare situatie leiden. [verzoeker] verzoekt dan ook geen herstel maar primair betaling van de onregelmatigheidsvergoeding, de transitievergoeding en de billijke vergoeding. Subsidiair verzoekt [verzoeker] doorbetaling van het loon tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. In verband met het voorgaande verzoekt [verzoeker] voorts een verklaring voor recht dat hij niet gehouden is aan het concurrentiebeding. In het kader van de door hem gewenste gezinshereniging is het van groot belang dat hij een inkomen heeft. [verzoeker] wil daarom weer in zijn eigen buurt als kapper aan de slag.
3.3
[verweerder] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Op hetgeen hij in dit kader heeft aangevoerd, zal – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil worden ingegaan.
4..Het tegenverzoek, de grondslag en het verweer
4.1
[verweerder] heeft verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [verzoeker] te veroordelen tot betaling van:
- € 3.478,74 aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging;
- € 5.000,- wegens overtreding van het concurrentiebeding, vermeerderd met € 500,- per dag
dat de overtreding voortduurt;
- de proceskosten.
4.2
[verweerder] heeft aan zijn tegenverzoek het navolgende ten grondslag gelegd. De arbeidsovereenkomst bevat een duidelijk en redelijk concurrentiebeding. Door vanaf
13 augustus 2020 te werken bij [naam kapperszaak] te Rotterdam, een kapperszaak op 200 meter afstand van de kapperswinkel van [verweerder] , overtreedt [verzoeker] dit beding en de overtreding blijft voortduren.
4.3
[verzoeker] heeft gemotiveerd betwist dat hij bij [naam kapperszaak] heeft gewerkt of dat er anderszins sprake is van een overtreding van het concurrentiebeding, dat in zijn visie overigens geen eerlijk beding is.
5..De beoordeling van het geschil
5.1
Artikel 7:681 lid 1 BW Pro bepaalt dat in de daar genoemde situaties op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan worden vernietigd óf dat aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan worden toegekend. Nu [verzoeker] primair heeft verzocht om betaling van een billijke vergoeding, wordt ervan uitgegaan dat hij in de opzegging heeft berust. Dit strookt ook met zijn motivering als hierboven onder 3.2 weergegeven.
5.2
Allereerst zal moeten worden beoordeeld of het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet in stand kan blijven.
5.3
Ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW Pro is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Voor de werkgever worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:678 lid 1 BW Pro). In artikel 7:678 lid 2 sub e BW Pro is bepaald dat dringende redenen onder andere aanwezig geacht kunnen worden wanneer een werknemer de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers mishandelt, grovelijk beledigt of op ernstige wijze bedreigt.
5.4
[verweerder] heeft blijkens de ontslagbrief van 11 augustus 2020 aan het ontslag ten grondslag gelegd dat [verzoeker] wordt verweten dat hij een collega heeft mishandeld en bedreigd (zie hierboven onder 2.6). [verweerder] heeft nader toegelicht dat deze incidenten voor hem de bekende druppel waren na een langere periode van strubbelingen en onenigheden met [verzoeker] . [verzoeker] kon volgens [verweerder] niet verkroppen dat [naam persoon 1] als teammanager werd aangesteld. Vanaf dat moment voelde [naam persoon 1] zich door [verzoeker] bedreigd. Daarnaast gaf [verzoeker] zijn eigen mobiele nummer aan klanten met het doel hen thuis te kunnen knippen en wilde hij een verdubbeling van zijn salaris, aldus [verweerder] . Voor zover [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling heeft willen betogen dat ook de gedragingen in de voorgaande periode mee dienen te tellen voor de dringende reden geldt dat in de ontslagbrief als dringende reden slechts de gedragingen van 8 augustus 2020 zijn genoemd. Overigens wordt in de ontslagbrief ook niet verwezen naar bedreiging van familieleden van [naam persoon 1] , terwijl die brief bindend is. [verzoeker] heeft ontkend [naam persoon 1] te hebben mishandeld of bedreigd.
5.5
[verweerder] , op wie als werkgever de stelplicht en bewijslast van de aanwezigheid van de dringende reden rust, heeft zich ter onderbouwing van de dringende reden beroepen op de aangifte van [naam persoon 1] , foto’s van de hand van [naam persoon 1] en een opname van de bewakingscamera in de kapperszaak. Op de camerabeelden van 8 augustus 2020 is het volgende te zien. [verzoeker] staat met zijn rug naar de camera. Hij staat achter een desk. Hij kijkt naar rechts naar iemand die blijkbaar de kapperszaak uit loopt. Links in beeld komt [naam persoon 1] aangelopen. Niet te zien is of [verzoeker] het afsprakenboek al vasthoudt of dat [naam persoon 1] met haar uitgestrekte arm het boek eerst pakte. In ieder geval pakt [verzoeker] het boek ook en is te zien dat zowel [verzoeker] als [naam persoon 1] het boek vasthouden. Direct daarop trekt [naam persoon 1] haar linkerhand terug. Vervolgens wordt het zicht op de linkerhand deels ontnomen door het naar links gedraaide hoofd en de schouder van [verzoeker] , maar in een fractie van een seconde is een wegduwende/wegwuivende beweging van de linkerhand van [verzoeker] richting/tegen de hand van [naam persoon 1] te zien. Anders dan door [verweerder] aangevoerd, is de opname wel degelijk voorzien van geluid. Het is niet helemaal duidelijk te horen, maar [naam persoon 1] zegt iets in de strekking van: ‘ben je niet lekker man’. Het hele fragment duurt slechts zes seconden en zoals hiervoor weergegeven is daarop geen duidelijk slaande beweging te zien. Op de - overigens ongedateerde - in het geding gebrachte foto’s van de hand van [naam persoon 1] is ook niet duidelijk te zien dat de hand dik of rood is.
Ten aanzien van de bedreiging is alleen de aangifte van [naam persoon 1] in het geding gebracht. Tijdens de mondelinge behandeling is door [verweerder] verklaard dat hij van de vader van [naam persoon 1] , die op zondag 9 augustus 2020 in de kapperszaak was, via de telefoon vernam dat [verzoeker] boos was en dat het op deze manier onveilig voor zijn dochter werd om in de kapperszaak te blijven werken. Buiten dat dit geen bewijs van bedreiging vormt, betreft het een verklaring uit de tweede hand.
Dit alles leidt tot de conclusie dat de gestelde dringende reden niet is komen vast te staan zodat [verweerder] de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] onregelmatig heeft opgezegd.
Vergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW Pro
5.6
Gelet op de onregelmatige opzegging is [verweerder] een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 11 BW Pro verschuldigd, zijnde een vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Op grond van het bepaalde in artikel 7:672 lid 1 jo Pro. lid 2 sub a BW had [verweerder] tegen het einde van de maand en met inachtneming van een opzegtermijn van één maand eerst kunnen opzeggen tegen 30 september 2020. Nu [verweerder] de arbeidsovereenkomst op 11 augustus 2020 per direct heeft opgezegd, staat vast dat er sprake is van een onregelmatige opzegging. [verweerder] heeft de omvang van de door [verzoeker] in dit verband verzochte vergoeding van € 1.840,60 bruto exclusief 8% vakantietoeslag (ofwel € 1.987,85 bruto) niet betwist, zodat het verzochte bedrag zal worden toegewezen. Het tegenverzoek van [verweerder] op dit punt zal worden afgewezen.
5.7
Verzocht wordt de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over de hierboven bedoelde onregelmatigheidsvergoeding. Dit verzoek wordt afgewezen omdat de wettelijke verhoging slechts kan worden toegewezen over (achterstallig) loon.
5.8
De onweersproken gebleven rente zal, als op de wet gegrond, worden toegewezen vanaf de datum van het verzoekschrift, zoals verzocht.
Transitievergoeding
5.9
Op grond van artikel 7:673 lid 1 sub a BW Pro is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Het ter zake verzochte bedrag van € 2.649,- zal als op de wet gegrond en door [verweerder] (qua omvang) niet betwist, worden toegewezen.
Billijke vergoeding
5.1
Door [verzoeker] ten onrechte ontslag op staande voet te geven, kan [verzoeker] jegens [verweerder] aanspraak maken op een billijke vergoeding. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding worden onder andere de gevolgen voor [verzoeker] van het verlies van zijn baan betrokken. [verzoeker] heeft in dit verband aangevoerd dat hij door het ontslag op staande voet loonschade heeft geleden maar, voor hem nog belangrijker, dat het verlies van inkomen ervoor heeft gezorgd dat de procedure inzake zijn gezinshereniging is komen stil te staan. Deze (loon)schade is echter niet groot nu [verzoeker] naar eigen zeggen per 1 oktober 2020 nieuw werk heeft gekregen in een nabij gelegen supermarkt. [verweerder] heeft aangevoerd dat de coronacrisis hem als kapper hard heeft getroffen. Ook met die omstandigheid dient rekening te worden gehouden. Alles afwegend zal een billijke vergoeding worden toegekend van € 2.000,- bruto.
Concurrentiebeding
5.11
Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft [verweerder] , die de camerabeelden kende, [verzoeker] ten onrechte ontslag op staande voet gegeven, wat [verweerder] ernstig te verwijten valt. Gelet op artikel 7:653 lid 4 BW Pro oordeelt de kantonrechter dan ook dat [verweerder] geen rechten kan ontlenen aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie-/relatiebeding. De door [verzoeker] verzochte verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen. Dit impliceert dat het tegenverzoek van [verweerder] op dit punt zal worden afgewezen.
Proceskosten
5.12
[verweerder] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 1.987,85 bruto (dat is inclusief 8% vakantietoeslag) ter zake van vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 BW Pro, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van het verzoekschrift (1 oktober 2020) tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 2.649,- ter zake van transitievergoeding;
veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 2.000,- ter zake van billijke vergoeding;
verklaart voor recht dat [verweerder] geen rechten kan ontlenen aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie-/relatiebeding;
veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 499,- aan verschotten en € 721,- aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
745