Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
Vonnis in kort geding van 3 december 2020
in de zaak met zaak-/rolnummer
C/10/606919 / KG ZA 20-1009van:
C/10/606919 / KG ZA 20-1009van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PIDURO MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. R.M. Leeuwenburgh te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap naar buitenlands recht
FIRICH INTERNATIONAL CO. LTD.,
gevestigd te Ebène, Mauritius,
gedaagde,
advocaten mr. M. van Westendorp en mr. V. van Oosteren te Amsterdam;
en
in de daarmee gevoegde zaak met zaak-/rolnummer
C/10/607321 / KG ZA 20-1031van:
C/10/607321 / KG ZA 20-1031van:
de besloten vennootschap naar buitenlands recht
FIRICH INTERNATIONAL CO. LTD.,
gevestigd te Ebène, Mauritius,
eiseres,
advocaten mr. M. van Westendorp en mr. V. van Oosteren te Amsterdam;
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PIDURO MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R.M. Leeuwenburgh te Rotterdam.
Partijen worden hierna Piduro en FIC genoemd.
1..De procedure
1.1.
In de procedure met zaak-/rolnummer C/10/606919 / KG ZA 20-1009 heeft Piduro een dagvaarding van 10 november 2020, met 10 producties, betekend aan FIC. Bij brief van 18 november 2020 heeft Piduro 3 aanvullende producties overgelegd.
1.2.
In de procedure met zaak-/rolnummer C/10/607321 / KG ZA 20-1031 heeft FIC een dagvaarding van 11 november 2020, met 26 producties, betekend aan Piduro.
1.3.
Op 19 november 2020 heeft de mondelinge behandeling van beide zaken tegelijkertijd plaatsgevonden. Partijen hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht. Daarbij hebben zowel Piduro als FIC zich bediend van pleitnotities die de twee zaken gezamenlijk bestrijken.
1.4.
Aan het einde van de zitting heeft de voorzieningenrechter, gelet op de nauwe samenhang tussen de procedures en nadat partijen te kennen hebben gegeven daartegen geen bezwaar te hebben, op de voet van artikel 222 lid 1 Rv Pro bepaald dat de zaken worden gevoegd, zodat beide procedures worden beslecht in hetzelfde vonnis. Dat vonnis is bepaald op heden.
1.5.
Overeenkomstig het tijdens de mondelinge behandeling besprokene, heeft FIC bij e-mail van 24 november 2020 aan de voorzieningenrechter bericht dat zij het Consent Statement voor de overdracht van de Shares Fana II in goede orde heeft ontvangen van Piduro.
2..De feiten
2.1.
Firich Enterprise Co. Ltd. (hierna: FEC), gevestigd in Taiwan, is een wereldleider in de productie en verkoop van kassasystemen. FEC houdt 100% van de aandelen in FIC.
2.2.
AKAM Group B.V. (hierna: AKAM) is distributeur en aanbieder van kassasystemen en daaraan gerelateerde producten.
2.3.
Tussen FEC en AKAM bestaat jarenlang een leveranciersrelatie.
2.4.
In 2017 werden de aandelen in AKAM gehouden door Piduro (50%), Fana Management B.V. (30%, hierna: Fana) en Peko Investment B.V. (20%, hierna: Peko).
2.5.
Op 21 juli 2017 heeft FIC overeenstemming bereikt met Piduro, Fana en Peko over de koop van de aandelen in AKAM. Die overeenstemming is vastgelegd in een ‘share sales and purchase agreement’ (hierna: de SPA).
2.6.
Conform de SPA heeft FIC op 1 augustus 2017 76% van de aandelen in AKAM verworven tegen betaling van een koopprijs van € 6.080.000,-. Na deze transactie kwam de aandeelhoudersverhouding binnen AKAM als volgt te liggen:
FIC 76%
Piduro 15%
Fana
9%
9%
100%
2.7.
Ten aanzien van de overdracht van de resterende aandelen van Piduro (hierna: Shares Piduro II) en Fana (hierna: Shares Fana II) in AKAM is het volgende opgenomen in de SPA:
“(…)
ARTICLE 4. PUT OPTION
4.1
With respect to the remaining fifteen per cent (15%) of Shares held by PIDURO (the “Shares PIDURO II”) and the remaining nine per cent (9%) of Shares held by FANA (the “Shares FANA II”), the respective Managers shall have the option to sell to the Buyer and the Buyer shall be obliged to purchase from the respective Managers, the Shares PIDURO II and the Shares FANA II in any of the following ways:
(i)
(…)
(iv) 31 December 2019 selling all the Shares PIDURO II and the Shares FANA II at once; or
(v) (…)
the above-mentioned by all means in accordance with the manner of valuation of the Shares PIDURO I, the Shares FANA I and the Shares PEKO as stipulated in article 3., for which (part of) the Shares PIDURO II and the Shares FANA II the Buyer thus shall pay a (pro rata) price of respectively EUR 1,200,000 and EUR 720,000 (together the “Remaining Purchase Price”).
(…)
4.3
The Remaining Purchase Price shall be paid by the Buyer on or before the Completion Date to an escrow account held by the Escrow Agent and the amount, together with the interest accrued thereon, shall be held by the Escrow Agent on the terms and conditions of the Escrow Agreement.
4.4
The transfer of (part of) the Shares PIDURO II and the Shares FANA II to the Buyer shall occur within seven (7) Business Days after fulfillment of each of the following:
(i) the Buyer has received any of the written notices referred to in article 4.2;
(ii) the Managers having received the amounts they are entitled to according to article 4.6; and
(iii) the Managers having received their earn-out/dividend payment to which they are entitled according to article 5 over any of the years 2017, 2018 and 2019 (if applicable).
(…)
ARTICLE 5. EARN-OUT
5.1
As part of the purchase price received by the Managers pursuant to this Agreement, the Managers shall over any of the years 2017, 2018 and 2019 be entitled to the following earn-out from the Buyer:
(i) the net profit after tax of the Company over that relevant year, pro rata their shareholding percentages in the Company in that year; and
(ii) in addition to the amount mentioned under (i), any net profit after tax above EUR 1,000,000 (one million euro) if the net profit after tax of the Company exceeds EUR 1,000,000 (one million euro); and
(…)
5.4
The amounts payable under article 5.1 (i) and (ii) shall be determined on the basis of the annual accounts of each relevant year.
5.5
The Buyer shall pay the amounts payable under article 5.1 to the respective Managers on the respective Sellers Accounts at the earlier of (i) one (1) month after the financial statements of that previous year are adopted by the general meetings of the Group Companies, which general meetings shall be held no later than three (3) months from the end of the previous financial year, or (ii) 5 April in the year following such previous financial year.
(…)
5.13
If the Buyer and the Managers are unable to reach agreement in respect of the draft annual accounts of the Company within ten (10) Business Days after receipt of the Buyer’s notice of disagreement, either Party may require that the draft annual accounts of the Company (in whole and not in part) be referred to a qualified independent auditor for final and binding determination.
5.14
If the Buyer and the Managers fail to reach agreement on the appointment of the independent auditor within fifteen (15) Business Days of the Buyer’s notice of disagreement, the independent auditor shall be appointed by the President of The Netherlands Institute of Chartered Accountants (NBA).
5.15
The independent auditor shall act as an expert, and not as an arbitrator, and his determination shall be final and binding on the Parties for the purposes of this Agreement except in the event of an manifest error when the matter shall be remitted to the independent auditor for correction.
(…)”
2.8.
AKAM heeft drie bestuurders. Twee daarvan zijn benoemd door FIC. Het derde bestuurslid is Piduro. Zij is in 2017 als zogenaamde Directeur B benoemd door Fana en Piduro gezamenlijk.
2.9.
Conform artikel 4.3 van de SPA heeft FIC in 2017 het bedrag van € 1.920.000,- in escrow gezet bij de notaris. Eind 2019 hebben Piduro en Fana hun put-optierechten uitgeoefend, waarna het bedrag van € 1.920.000,- uit de escrow in januari 2020 aan Piduro en Fana is uitgekeerd.
2.10.
In het kader van de op initiatief van Piduro opgestelde concept-jaarrekening over 2019 is tussen partijen een discussie ontstaan over een daarin al dan niet op te nemen post van € 169.875,- aan ‘transfer pricing omzet (nog te factureren)’ en over de berekening van de earn-out (over 2019).
2.11.
Piduro en FIC hebben, op de voet van artikel 5.14 van de SPA, bij e-mails van
1 mei respectievelijk 22 mei 2020 de voorzitter van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (hierna: de NBA) verzocht een deskundige te benoemen. Bij e-mails van 25 mei en 4 juni 2020 aan FIC en Piduro heeft de voorzitter van de NBA medegedeeld dat partijen het eens moeten zijn over de uitgangspunten van het verzoek, de informatie waarop de expert het oordeel moet baseren en (voorts) moeten instemmen met de procedure bij de NBA. Bedoelde overeenstemming is niet bereikt.
2.12.
Op de algemene ledenvergadering (ALV) van AKAM op 18 juni 2020 is de op initiatief van FIC opgestelde concept-jaarrekening over 2019 met 85% van de stemmen goedgekeurd. FIC en Fana stemden voor, Piduro stemde tegen.
2.13.
Op 15 juli 2020 heeft Piduro een bedrag van € 95.859,- aan earn-out ontvangen.
2.14.
Tot op heden heeft Piduro geweigerd om de Shares Piduro II te leveren aan FIC. Fana is bereid om de Shares Fana II te leveren aan FIC, maar voor levering van die aandelen heeft de notaris als voorwaarde gesteld dat Piduro daar goedkeuring aan verleent. Die goedkeuring van Piduro is niet afgegeven.
2.15.
Bij dagvaarding van 31 augustus 2020 heeft FIC bij deze rechtbank in kort geding – samengevat – gevorderd Piduro te veroordelen om medewerking te verlenen aan de overdracht van de Shares Piduro II, Piduro als Directeur B van AKAM te ontslaan of te schorsen en (meer subsidiair) Piduro te veroordelen medewerking te verlenen aan de overdracht van de Shares Fana II aan FIC.
2.16.
Bij vonnis van 2 oktober 2020, gewezen onder zaak-/rolnummer C/10/601776 / KG ZA 20-704, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank alle vorderingen van FIC afgewezen. In het vonnis is, voor zover relevant, het volgende overwogen:
“(…)
4.1.
In de kern gaat het geschil tussen partijen over de hoogte van de earn-out over het jaar 2019 waarop Piduro recht heeft op grond van artikel 5.1 van de SPA. Daar waar FIC stelt de verkoopprijs en earn-out volledig te hebben voldaan, meent Piduro dat aan haar nog een bedrag van € 111.572,00 aan earn-out vergoeding toekomt als onderdeel van de koopprijs voor Shares Piduro II.
De voorzieningenrechter begrijpt dat dit bedrag voortvloeit uit twee discussiepunten.
Ten eerste is er een verschil van mening over een al dan niet in de jaarrekening van AKAM over 2019 op te nemen post betreffende de verwerking van de (intragroup) prestaties die AKAM ten behoeve van FEC heeft verricht (‘transfer pricing’). (…)
Ten tweede zijn partijen het niet eens over de in artikel 5.1 onder (i) en (ii) geformuleerde berekeningsmethodiek van de earn-out. Volgens Piduro heeft zij op basis van (i) recht op 15% over de gehele winst van AKAM en op basis van (ii) op 50% van de winst van AKAM die € 1.000.000,00 overstijgt. FIC meent dat Piduro op grond van (i) recht heeft op 15% van de eerste € 1.000.000,00 aan winst en op grond van (ii) 50% van de winst van AKAM die een bedrag van € 1.000.000,00 overstijgt.
(…)
4.4.
Gelet op de bewoordingen en de samenhang tussen artikel 4.4 en artikel 5 van Pro de SPA, volgt de voorzieningenrechter Piduro in haar standpunt dat eerst de volledige earn-out moet worden betaald (waarover overeenstemming is bereikt of die bindend is vastgesteld) voordat Piduro gehouden kan worden de aandelen over te dragen aan FIC. (…)
4.6.
Daarnaast stelt FIC dat zij open staat voor de NBA-route, maar wijst zij er tegelijkertijd op dat die niet kan leiden tot een eindoplossing (…), omdat er ook nog een geschil bestaat over de berekeningsmethodiek van de earn-out. Dat geschil gaat over de uitleg van artikel 5.1. van de SPA. Een grammaticale uitleg van die bepaling leidt tot het voorlopige oordeel dat Piduro het met haar standpunt bij het rechte eind heeft, al was het maar omdat in artikel 5.1. onder (i) geen beperking (tot een bedrag van € 1.000.000,00) is opgenomen. Dat neemt niet weg dat dit anders kan liggen wanneer de bepaling aan de hand van de Haviltexmethode wordt uitgelegd. Nog daargelaten dat partijen daar niet zo veel over gesteld hebben, kan in dit kort geding de knoop daarover niet definitief worden doorgehakt.
4.7.
Het hiervoor overwogene betekent dat nog niet is voldaan aan de voorwaarde van artikel 4.4 sub iii. van de SPA. Dat brengt met zich dat de leveringsverplichting van Piduro nog niet opeisbaar is. (…)
4.8.
De voorzieningenrechter ziet ook geen aanleiding om Piduro te veroordelen om de aandelen onder voorwaarden te leveren. FIC stelt bereid te zijn aan Piduro zekerheid te verstrekken ter hoogte van het betwiste bedrag van € 111.572,00. Niet duidelijk is echter in welke vorm die zekerheid wordt verstrekt en hoe ver die zekerheid reikt. Bovendien maakt FIC, gelet op de tekst van de SPA, niet duidelijk waarom Piduro zowel genoegen zou moeten met zekerheid in plaats van betaling als de partij zou moeten zijn die vervolgens de procedure moet opstarten om betaling onder die zekerheid af te dwingen. Piduro stelt dan ook terecht dat zij daar geen genoegen mee hoeft te nemen. De vordering onder v. wordt afgewezen.
4.9.
De vordering om Piduro te ontslaan is geen ordemaatregel die in kort geding kan worden toegewezen. Verder ziet de voorzieningenrechter aan de kant van FIC geen spoedeisend belang om Piduro als Directeur B van AKAM te schorsen, haar rechten en bevoegdheden als directeur te ontnemen dan wel haar rechten en bevoegdheden als aandeelhouder te ontnemen.
FIC heeft haar stelling dat de bedrijfsvoering van AKAM met het aanblijven van Piduro als Directeur B in gevaar komt, in het geheel niet geconcretiseerd en onderbouwd. (…)
4.10.
FIC heeft ten slotte nog gevorderd om Piduro te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de overdracht van de door Fana gehouden aandelen in AKAM aan FIC. In de dagvaarding stelt FIC dat Piduro weigert haar instemming te geven voor de levering van Shares Fana II, terwijl de notaris die eis stelt. Wanneer en op welke wijze FIC aan Piduro heeft gevraagd om de betreffende medewerking te verlenen, is niet toegelicht. Ter zitting heeft Piduro verklaard dat zij geen verzoek tot medewerking aan levering van de aandelen door Fana heeft ontvangen, maar dat zij daartegen geen bezwaar heeft. Gelet daarop ziet de voorzieningenrechter ook geen reden om de vordering onder ix. toe te wijzen.
(…)”
2.17.
Op 7 oktober 2020 heeft Piduro aan FIC voorgesteld te praten over een regeling waarin partijen (en AKAM) de gehele problematiek die hen verdeeld houdt, zouden kunnen betrekken.
2.18.
Op 9 oktober 2020 heeft FIC aan Piduro een e-mail gestuurd met daarin een verzoek om de procedure bij de NBA te starten met daarin feiten en omstandigheden die FIC wenst voor te leggen aan de voorzitter van de NBA. In de mail wordt Piduro verzocht om inhoudelijk commentaar te leveren en/of omstandigheden aan te voeren die zij graag meegewogen wenst te hebben. Daarnaast bevat het e-mailbericht een Consent Statement waarmee Piduro toestemming geeft voor de levering van de Shares Fana II en het verzoek aan Piduro om deze ondertekend te retourneren aan FIC.
2.19.
Op 14 en 21 oktober 2020 heeft FIC Piduro gevraagd om te reageren op haar e-mail van 9 oktober 2020.
2.20.
Bij beschikking van 20 oktober 2020 heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam FIC verlof verleend om ten laste van Piduro conservatoir beslag te leggen op de bankrekening(en) van Piduro bij ING Bank N.V. (hierna: ING), waarbij de vordering van FIC is begroot op € 145.043,- (zijnde € 111.572,- + 30% opslag).
2.21.
Op 22 oktober 2020 heeft FIC bericht ontvangen van Piduro dat het Consent Statement in orde gemaakt zal worden.
2.22.
Op 26 oktober 2020 heeft FIC een bedrag van € 111.572,- overgemaakt aan Piduro. Diezelfde dag heeft FIC, op basis van het daartoe aan haar gegeven verlof van
20 oktober 2020, ten laste van Piduro conservatoir beslag gelegd onder ING.
2.23.
Bij e-mail van 27 oktober 2020 heeft Piduro, voor zover relevant, het volgende aan FIC medegedeeld:
(…)
Mijn cliënte, die om de betaling niet gevraagd en te minder geëist heeft – hetgeen volgt uit het standpunt dat de verplichting tot levering ex art. 4.4 SpA nog niet is verschenen – biedt aan en verzekert dat de betaling direct na opheffing van het beslag aan uw cliënte wordt teruggestort. Uw cliënte is gehouden om het beslag direct op te heffen. Het is beslist vexatoir en daarmee onrechtmatig.
(…)”
2.24.
Bij e-mail van 10 november 2020 heeft FIC aan Piduro een tekstvoorstel gedaan voor een gezamenlijk verzoek van partijen aan de voorzitter van de NBA.
2.25.
Bij e-mail van 11 november 2020 heeft Piduro een kopie van het ondertekende Consent Statement verzonden aan FIC.
2.26.
Bij e-mail van 18 november 2020 heeft Piduro het door haar bewerkte tekstvoorstel voor de NBA verzonden aan FIC.
3..Het geschil in de procedure met nummer C/10/606919 / KG ZA 20-1009
3.1.
Piduro vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. de door FIC gelegde beslagen op te heffen;
II. FIC te gebieden, uiterlijk op de tweede werkdag na betekening van het vonnis, de gerechtsdeurwaarder te instrueren de derde-beslagene van de opheffing op de hoogte te stellen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat FIC hier niet volledig aan voldoet, met een maximum van € 100.000,-;
III. FIC te verbieden om, in het geval van opheffing van het beslag, over te gaan tot beslaglegging met betrekking tot enige vordering die het onderwerp is van haar huidige beslag, totdat zij beschikt over een vonnis in de bodemzaak dat executoriale beslaglegging toestaat;
IV. FIC te veroordelen tot betaling van de daadwerkelijke kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
3.2.
FIC voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..Het geschil in de procedure met nummer C/10/607321 / KG ZA 20-1031
4.1.
FIC vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
Piduro te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis haar volledige medewerking te verlenen aan de overdracht van de door Fana gehouden aandelen in het kapitaal van AKAM welke aandelen zijn gedefinieerd als Shares Fana II, zulks op straffe van het verbeuren van dwangsommen ad € 15.000,- per dag voor iedere dag dat volledige medewerking uitblijft met een maximum van € 500.000,- dan wel een in goede justitie te bepalen dwangsom;
Piduro te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis haar volledige medewerking te verlenen tot de overdracht van alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van AKAM welke aandelen zijn gedefinieerd als Shares Piduro II, zulks op straffe van het verbeuren van dwangsommen ad € 15.000,- per dag voor iedere dag dat volledige medewerking uitblijft met een maximum van
€ 500.000,- dan wel een in goede justitie te bepalen dwangsom;
als ordemaatregel Piduro te ontslaan als Directeur B van AKAM althans Piduro te schorsen als Directeur B van AKAM althans Piduro alle rechten en bevoegdheden als Directeur B te ontnemen totdat de door Piduro gehouden aandelen in het kapitaal van AKAM rechtsgeldig zijn overgedragen aan FIC;
subsidiair
iv. Piduro te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis haar
volledige medewerking te verlenen aan de overdracht van de door Fana gehouden
aandelen in het kapitaal van AKAM welke aandelen zijn gedefinieerd als Shares Fana II, zulks op straffe van het verbeuren van dwangsommen ad € 15.000,- per dag voor iedere dag dat volledige medewerking uitblijft met een maximum van € 500.000,- dan wel een in goede justitie te bepalen dwangsom;
v. Piduro te veroordelen om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis haar volledige medewerking te verlenen tot de overdracht van alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van AKAM welke aandelen zijn gedefinieerd als Shares Piduro II, indien en voor zover aan de door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorwaarde(n) is voldaan. Dit op straffe van het verbeuren van dwangsommen ad
€ 15.000,- per dag voor iedere dag dat volledige medewerking uitblijft met een maximum van € 500.000,- dan wel een in goede justitie te bepalen dwangsom, indien en voor zover aan de door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorwaarden is voldaan;
vi. als ordemaatregel Piduro te ontslaan als Directeur B van AKAM althans Piduro te schorsen als Directeur B van AKAM althans Piduro alle rechten en bevoegdheden als Directeur B te ontnemen totdat de door Piduro gehouden aandelen in het kapitaal van AKAM rechtsgeldig zijn overgedragen aan FIC;
meer subsidiair
vii. Piduro te veroordelen om binnen 3 dagen na het te wijzen vonnis haar volledige
medewerking te verlenen aan de overdracht van de door Fana gehouden aandelen in het kapitaal van AKAM welke aandelen zijn gedefinieerd als Shares Fana II, zulks op straffe van het verbeuren van dwangsommen ad € 15.000,- per dag voor iedere dag dat volledige medewerking uitblijft met een maximum van € 500.000,- dan wel een in goede justitie te bepalen dwangsom;
viii. als ordemaatregel alle rechten en bevoegdheden van Piduro als aandeelhouder van
AKAM te ontnemen totdat de door Piduro gehouden aandelen in het kapitaal van AKAM rechtsgeldig zijn overgedragen aan FIC althans Piduro te veroordelen de door haar gehouden aandelen in AKAM over te dragen ten titel van beheer aan een door de voorzieningenrechter aan te wijzen derde, althans te bepalen dat de besluiten namens Piduro als aandeelhouder van AKAM worden genomen door een door de voorzieningenrechter aan te wijzen derde;
ix. Piduro te veroordelen in de kosten van een onder vordering vii.
[noot vzr: bedoeld zal zijn vordering viii.]door de voorzieningenrechter aangewezen derde;
[noot vzr: bedoeld zal zijn vordering viii.]door de voorzieningenrechter aangewezen derde;
primair, subsidiair en meer subsidiair
x. Piduro te veroordelen in de (buitengerechtelijke) kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
4.2.
FIC voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5..De beoordeling van beide procedures
Medewerking aan levering van de Shares Fana II
5.1.
Uit de e-mail van 24 november 2020 van FIC (zie 1.5.) volgt dat het origineel van het door Piduro ondertekende Consent Statement inmiddels door FIC is ontvangen. FIC heeft haar vordering op dit punt echter niet ingetrokken. Met de ontvangst van voormeld document, is het belang van FIC bij de door haar gevorderde medewerking van Piduro aan de overdracht van de Shares Fana II komen te vervallen, zodat dit gedeelte van de vordering, in alle varianten, wordt afgewezen.
Opheffing beslag en medewerking aan levering van de Shares Piduro II
5.2.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
5.3.
Piduro voert aan dat zij is geconfronteerd met een verkapt eigenbeslag. FIC heeft opzettelijk een vordering in het leven geroepen door plotsklaps een overboeking te verrichten met het doel om beslag te kunnen leggen, wat bewust vexatoir is. Bovendien heeft Piduro voldoende zekerheid gesteld door een bedrag (van gelijke omvang) te storten op de derdenrekening van haar advocaat. Zodra het beslag is opgeheven, zal zij het bedrag direct terugstorten aan FIC. Het beslag dient daarom te worden opgeheven.
De vordering tot levering van de Shares Piduro II is nog niet opeisbaar, omdat met de betaling van FIC gevolgd door het beslag niet is voldaan aan het vereiste van
‘the managers having received their earn-out payment’als bedoeld in artikel 4.4 sub (iii) van de SPA.
‘the managers having received their earn-out payment’als bedoeld in artikel 4.4 sub (iii) van de SPA.
5.4.
FIC bestrijdt dat er sprake is van verkapt eigenbeslag. Zij wijst erop dat Piduro haar herhaaldelijk heeft verzocht om betaling van het bedrag dat Piduro naar eigen zeggen toekomt, namelijk € 111.572,-. FIC heeft feitelijk betaald in het kader van aanbod en aanvaarding. Die betaling staat los van het beslag, dat het gevolg is van het feit dat FIC meent een vordering te hebben op Piduro. Met de betaling heeft FIC de volledige koopprijs voor de Shares Piduro II voldaan, zodat Piduro gehouden is de Shares Piduro II te leveren.
5.5.
De voorzieningenrechter merkt op dat FIC op 20 oktober 2020 het beslagrekest heeft ingediend en dat zij, nadat het verzochte verlof was verleend, eerst de betaling van
€ 111.572,- heeft verricht om direct daarna over te gaan tot het leggen van conservatoir beslag. Uit die handelwijze blijkt voldoende dat FIC, voordat zij overging tot betalen, al wist dat zij het vorderingsrecht betwistte. In die situatie is materieel geen sprake van een aanvaarding van een aanbod. Het heeft eerder alles weg van een verkapt eigenbeslag.
5.6.
Een verkapt eigenbeslag is in beginsel aanleiding voor opheffing van een beslag vanwege misbruik van recht. Dat is ook hier zo. In de omstandigheden van het geval wordt evenwel aanleiding gevonden om aan die opheffing voorwaarden te verbinden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.7.
De vordering van Piduro op FIC van € 111.572,- is opgebouwd uit een bedrag van € 28.758,- dat voortvloeit uit de uitleg van Piduro van artikel 5.1 van de SPA en een bedrag van € 82.814,- dat ziet op een transfer pricing kwestie.
5.8.
Voor wat betreft de uitleg van artikel 5.1 van de SPA is in het kort geding vonnis van 2 oktober 2020 in r.o. 4.6. reeds overwogen dat een grammaticale uitleg van de bepaling leidt tot het voorlopige oordeel dat Piduro het met haar standpunt bij het rechte eind heeft. In de onderhavige procedure zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen om daarop terug te komen. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de vordering van FIC op Piduro voor dit deel (€ 28.758,00 + 30% toeslag) summierlijk ondeugdelijk is.
5.9.
Voor wat betreft de transfer pricing kwestie geldt het volgende.
In dit kort geding kan niet (met voldoende mate van aannemelijkheid) worden vastgesteld of er sprake is van een betalingsverplichting van FIC en, zo ja, of die dan gelijk is aan de omvang zoals Piduro stelt. Dat dient te worden uitgemaakt ofwel via de NBA-route ofwel in een tussen partijen te voeren bodemprocedure.
In het vonnis van 2 oktober 2020 is in r.o. 4.8. overwogen dat Piduro er geen genoegen mee hoeft te nemen dat FIC overgaat tot het stellen van zekerheid in plaats van betaling, waarbij zij ook nog eens de partij is die vervolgens de procedure moet opstarten om betaling onder die zekerheid af te dwingen. Thans is sprake van een andere situatie. FIC heeft inmiddels het in geschil zijnde bedrag overgemaakt aan Piduro. Het geld ligt dus klaar voor Piduro als zij gelijk krijgt in de transfer pricing kwestie. Haar vrees dat zij in dat geval nog een procedure aanhangig moet maken om betaling onder de zekerheid te verkrijgen, is daarmee van de baan. Dan rijst de vraag welk belang Piduro nog heeft om de levering van de aandelen tegen te houden. Een dergelijk belang is gesteld noch aannemelijk geworden. Dat betekent dat de tijd is aangebroken om de aandelen te leveren. Gelet op de hierna nog te beschrijven en in aanmerking te nemen houding van Piduro, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om aan de veroordeling daartoe een dwangsom te verbinden als prikkel tot nakoming.
Daarnaast wordt in aanmerking genomen dat Piduro sinds het vorige kort geding op meerdere fronten niet voortvarend heeft gehandeld. Blijkens r.o. 4.10. van het vonnis van 2 oktober 2020 heeft Piduro in het vorige kort geding verklaard dat zij geen verzoek van FIC tot medewerking aan de levering van de Shares Fana II heeft ontvangen, maar dat zij daartegen geen bezwaar heeft. Om die reden is de door FIC in dat kort geding gevorderde medewerking door Piduro aan de levering van de Shares Fana II afgewezen. FIC heeft in dit kort geding echter onweersproken gesteld dat zij reeds bij e-mail van 31 juli 2020 aan Piduro had gevraagd om die medewerking, wat niet rijmt met wat Piduro in het vorige kort geding nog aanvoerde. Wat daar ook van zij, na het vonnis heeft FIC vanaf 9 oktober 2020 meerdere malen aan Piduro gevraagd in te stemmen met de levering van de Shares Fana II door ondertekening van het Consent Statement. Eerst op 22 oktober 2020 heeft Piduro een reactie gegeven door toe te zeggen dat zij daartoe over zal gaan. Daarna gebeurt er weer een lange tijd niets. Pas op 11 november 2020 zendt Piduro een kopie van het ondertekende Consent Statement aan FIC. Op de zitting van 19 november 2020 bleek dat FIC de originele versie van het document nog niet had ontvangen had, terwijl dat nodig is voor de levering. De originele versie is uiteindelijk na de zitting gezonden aan FIC. Een afdoende rechtvaardiging voor dit talmen heeft Piduro niet gegeven.
Hetzelfde geldt voor de houding van Piduro ten aanzien van het benaderen van de NBA voor de benoeming van een deskundige. Op de diverse verzoeken van FIC van 9, 14 en 21 oktober 2020 om input te leveren voor een gezamenlijk verzoek aan de NBA, heeft Piduro eerst lange tijd niet gereageerd. Vervolgens heeft zij FIC gevraagd om zelf met een tekstvoorstel te komen. Nadat FIC dat had gedaan op 10 november 2020, is Piduro pas op 18 november 2020 met een tegenvoorstel gekomen. Deze houding wekt verbazing, aangezien het Piduro was die in het vorige kort geding betoogde dat partijen de NBA-route dienden te volgen en FIC verweet die te frustreren.
5.10.
De omstandigheden genoemd in 5.8. en 5.9. brengen met zich dat het door FIC ten laste van Piduro gelegde beslag wordt opgeheven onder de navolgende voorwaarden.
Voor zover het beslag een bedrag van € 37.385,40 ( € 28.758,- + 30% opslag) heeft geraakt wordt het opgeheven, zodra Piduro de Shares Piduro II aan FIC heeft geleverd.
Voor zover het beslag een bedrag van € 107.658,20 ( € 82.814,- + 30% opslag) heeft geraakt wordt het opgeheven, zodra Piduro de Shares Piduro II aan FIC heeft geleverd én Piduro voor dat bedrag voldoende zekerheid heeft gesteld in de zin van artikel 705 lid 2 Rv Pro. Daarbij wordt overwogen dat het overmaken van een bedrag op de derdenrekening van de advocaat, zoals Piduro thans heeft gedaan, niet is aan te merken als voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 lid 2 Rv Pro, een bankgarantie (onder de gebruikelijke voorwaarden) wordt wel als zodanig aangemerkt. Tegelijkertijd wordt Piduro veroordeeld om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis volledige medewerking te verlenen aan de overdracht van de Shares Piduro II aan FIC.
5.11.
Met de opheffing van de beslagen (onder voorwaarden) heeft Piduro geen belang bij haar vordering om FIC te gebieden de gerechtsdeurwaarder te instrueren de derde-beslagene van de opheffing op de hoogte te stellen. Piduro kan dat immers zelf doen met dit vonnis in de hand.
5.12.
Het voert te ver om, zoals door Piduro gevorderd, FIC te verbieden om over te gaan tot beslaglegging met betrekking tot enige vordering die het onderwerp is van het huidige beslag totdat zij beschikt over een vonnis in de bodemzaak. Niet valt uit te sluiten dat in de toekomst omstandigheden opkomen die dat wel kunnen rechtvaardigen. Er is geen grond om deze vordering, vooruitlopend op de bodemprocedure, toe te wijzen.
De positie van Piduro als Directeur B
5.13.
De vordering om Piduro te ontslaan, is geen ordemaatregel die in kort geding kan worden toegewezen. Verder heeft FIC niet duidelijk gemaakt wat haar spoedeisend belang is om Piduro, in de periode totdat de Shares Piduro II zijn geleverd aan FIC (waartoe Piduro wordt veroordeeld), te schorsen als Directeur B van AKAM, haar rechten en bevoegdheden als Directeur B te ontnemen dan wel haar rechten en bevoegdheden als aandeelhouder van AKAM te ontnemen of over te dragen aan een derde ten titel van beheer. Net als in het vorige kort geding heeft FIC ook nu niet geconcretiseerd of onderbouwd dat de bedrijfsvoering van AKAM met het aanblijven van Piduro als directeur en/of aandeelhouder in gevaar komt, laat staan in het korte tijdsbestek waar het nu nog om gaat. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat FIC het ontslag van Piduro na de levering van de aandelen, waartoe Piduro in dit vonnis wordt veroordeeld, in eigen hand heeft.
Proceskosten
5.14.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6..De beslissing
De voorzieningenrechter:
in de procedure met zaak-/rolnummer C/10/606919 / KG ZA 20-1009
6.1.
heft op het op 26 oktober 2020 ten laste van Piduro onder ING gelegde beslag tot een bedrag van € 37.385,40 (= € 28.758,00 + 30% toeslag), zodra Piduro de Shares Piduro II aan FIC heeft geleverd;
6.2.
heft op het op 26 oktober 2020 ten laste van Piduro onder ING gelegde beslag tot een bedrag van € 107.658,20 (= € 82.814,00 + 30% toeslag), zodra Piduro de Shares Piduro II aan FIC heeft geleverd én Piduro voor dat bedrag voldoende zekerheid heeft gesteld in de zin van artikel 705 lid 2 Rv Pro;
6.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de procedure met zaak-/rolnummer C/10/607321 / KG ZA 20-1031
6.6.
veroordeelt Piduro om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis volledige medewerking te verlenen aan de overdracht van de Shares Piduro II aan FIC een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag voor iedere dag dat volledige medewerking uitblijft, zulks tot een maximum van € 250.000,-;
6.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.8.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
6.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2020.
2091 / 2009