ECLI:NL:RBROT:2020:1194

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 8242114 CV EXPL 19-83

uitspraak: 12 februari 2020

vonnis in kort geding van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,

in de zaak van:

[eiseres] ,

wonende te [woonplaats eiseres] ,

eiseres,

gemachtigde: mr. J. Eerbeek,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Procare Fysiotherapie B.V.,

gevestigd te Heukelum,

gedaagde,

gemachtigde: mr. E. Hoogendam.

Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘Procare’.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 20 januari 2020, met producties;

de brief met aanvullende producties van [eiseres] van 24 januari 2020;

de brief met aanvullende producties van Procare van 27 januari 2020;

de brief met aanvullende producties van [eiseres] van 27 januari 2020;

de pleitnota van de gemachtigde van [eiseres] ;

de pleitnota van de gemachtigde van Procare.

De mondeling behandeling heeft plaatsgevonden op 29 januari 2020. [eiseres] is in persoon verschenen tezamen met haar gemachtigde mr. J. Eerbeek. Namens Procare is verschenen [naam 1] , bijgestaan door haar gemachtigde mr. E. Hoogendam. Van hetgeen ter zitting is besproken, heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

2.De vaststaande feiten

In deze procedure kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

2.1

[eiseres] is op 15 januari 2014 voor bepaalde tijd van één jaar in dienst getreden bij Procare in de functie van bekkenfysiotherapeut.

2.2

Vanaf 1 januari 2018 was sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 30 uur in de week. In deze arbeidsovereenkomst is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen. In deze arbeidsovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“Artikel 13. Concurrentiebeding13.1 Het is werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever zowel tijdens als binnen twee (2) jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst verboden om binnen een straal van 10 kilometer rondom de werklocatie(s) zoals bepaald in artikel 1.5 van deze overeenkomst, direct of indirect, voor zichzelf of voor anderen, tegen vergoeding of om niet, in enigerlei vorm werkzaam te zijn in of voor, betrokken te zijn bij of (financieel) belang te hebben bij enige onderneming met activiteiten die (soort)gelijk zijn aan of concurrerend met de praktijk van de werkgever.13.2 Werknemer zal werkgever gedurende de looptijd van het concurrentiebeding na het einde van het dienstverband informeren over zijn nieuwe werkgever, werkkring en/of functie, respectievelijk over de door hem te verrichten werkzaamheden en zakelijke activiteiten.

Artikel 14. Relatiebeding14.1 Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever is het werknemer tijdens de duur van de overeenkomst en gedurende een periode van 1 jaar na het einde daarvan, niet toegestaan op enige manier, noch direct noch indirect, hetzij voor eigen rekening hetzij voor rekening van derden activiteiten te ondernemen met betrekking tot en/of zaken te doen met en/of in dienst te treden bij een relatie en/of klant van werkgever.14.2 De administratie van werkgever tot 6 maanden vóór de datum van uitdiensttreding is bepalend voor de vraag wie als relatie en/of klant van werkgever geldt. Bij uitdiensttreding kan werknemer bij werkgever navraag doen wie een relatie is en/of klant is van werkgever als bedoeld in de vorige volzin.

Artikel 16. Geheimhouding16.1 Zowel gedurende als na afloop van deze arbeidsovereenkomst is werknemer verplicht alle gegevens, die hij in de uitoefening van zijn functie mondeling of door middel van informatiedragers van werkgever ontvangt of heeft ontvangen, waarvan het karakter werknemer bekend is of had kunnen zijn, als vertrouwelijk te beschouwen en niet aan derden ter beschikking te stellen, ter inzage te geven of daarover mededelingen van welke aard dan ook te doen; en strikte geheimhouding tegenover derden te betrachten over alles betreffende de zaken, relaties en belangen van werkgever, waarvan hij bij de uitoefening van zijn functie kennis verkrijgt of heeft verkregen en waarvan het vertrouwelijk karakter werknemer bekend is of had kunnen zijn.

Artikel 17. BoetebedingBij overtreding van de bedingen opgenomen in de artikelen 8.5 en 8.6 (Arbeidsongeschiktheid), 13 (Concurrentiebeding), artikel 14 (Relatiebeding), artikel 15 (Nevenwerkzaamheden), artikel 16 (Geheimhouding) uit deze overeenkomst, en (indien van toepassing:) artikel 11 (Retourneren zaken) verbeurt werknemer ten gunste van werkgever een dadelijke, zonder sommatie of ingebrekestelling, opeisbare boete ter hoogte van € 1500,- voor elke overtreding, vermeerderd met € 250 voor elke dag gedurende welke de overtreding voortduurt […]”

2.3

[eiseres] is gespecialiseerd als bekkenfysiotherapeut en sinds 1 januari 2019 is zij tevens gespecialiseerd in oedeemtherapie. Voorts heeft zij de cursus dryneedling afgerond.

2.4

Op 5 november 2019 is [eiseres] benaderd door mevrouw [naam 2] (hierna: [naam 2] ) om de praktijk van [naam 2] in Gorinchem, waar de focus ligt op bekkenfysiotherapie, over te nemen. Daarnaast is het Beatrixziekenhuis in Gorinchem bereid om [eiseres] een arbeidsovereenkomst aan te bieden om daarmee de vrijgekomen uren van [naam 2] in het ziekenhuis in te vullen.

2.5

Procare heeft aan [eiseres] geen toestemming gegeven om in de praktijk van [naam 2] en in het Beatrixziekenhuis te gaan werken.

2.6

Op 29 november 2019 heeft [eiseres] , met ingang van 1 januari 2020, haar arbeidsovereenkomst met Procare opgezegd.

2.7

Op 9 december 2019 heeft [eiseres] aan Procare toestemming gevraagd om in het ziekenhuis te gaan werken. Procare heeft daar op 12 december 2019 op gereageerd. In de e-mail van de heer [naam 1] staat verder, voor zover hier van belang, het volgende:

“[…] Ik sta jou toe om in Leerdam of in Meerkerk te gaan werken. Ondanks dat Meerkerk binnen de straal van 10 km ligt. Het ziekenhuis valt duidelijk binnen je concurrentie beding dus zal ik je hier aan houden. […]”

3.De vordering

3.1

[eiseres] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening:

I. Ten aanzien van het
concurrentiebedingex art. 13 Arbeidsovereenkomst

Vordering A (ten aanzien van het ziekenhuis)het concurrentiebeding uit de Arbeidsovereenkomst (ar. 13) met Procare met onmiddellijke ingang primair gedeeltelijk te vernietigen, subsidiair gedeeltelijk te schorsen, namelijk in die mate dat [eiseres] in het Beatrixziekenhuis te Gorinchem en Leerdam (nl. de Lingepolikliniek) (c.q. bij de Stichting Rivas Groep) werkzaam mag zijn als fysiotherapeut.

Vordering B (zelfstandige fysiotherapiepraktijk en algemeen)

primairhet concurrentiebeding uit de Arbeidsovereenkomst (art. 13) met Procare met onmiddellijke ingang primair gedeeltelijk te vernietigen, subsidiair gedeeltelijk te schorsen, namelijk in die mate dat [eiseres] een zelfstandige fysiotherapiepraktijk mag exploiteren in Gorinchem.

subsidiairhet concurrentiebeding uit de Arbeidsovereenkomst (art. 13) met Procare primair gedeeltelijk te vernietigen, subsidiair gedeeltelijk te schorsen, door dit beding te beperken:
c.
in tijd, te weten tot de duur van zes maanden na het einde van de Arbeidsovereenkomst; en
d.
in geografisch gebied, te weten tot een straal van 10 kilometer rondom Gorinchem met uitzondering van Leerdam.

II. Ten aanzien van het
relatiebedingex art. 14 Arbeidsovereenkomst

het relatiebeding uit de Arbeidsovereenkomst met Procare zodanig te beperken dat onder “relatie” en “klant” in de zin van het relatiebeding uitsluitend worden verstaan patiënten en Procare-leden die [eiseres] in de zes maanden voor het einde van de Arbeidsovereenkomst heeft behandeld;

III. Ten aanzien van de proceskosten

Procare te veroordelen in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het in het onderhavige procedure te wijzen vonnis.

3.2

[eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Procare het concurrentiebeding oneigenlijk gebruikt, namelijk niet om het bedrijfsdebiet te beschermen maar omdat het vertrek van [eiseres] tot praktische problemen leidt en voorts dat [eiseres] in verhouding met het te beschermen belang van Procare onbillijk wordt benadeeld. De overname van de praktijk van [naam 2] en de indiensttreding bij de fysiopraktijk van het Beatrixziekenhuis zijn een zeer aanzienlijke positieverbetering en financiële vooruitgang. In beide gevallen wordt het bedrijfsdebiet en patiëntenbestand van Procare niet aangetast. [eiseres] beschikt niet over essentiële relevante commerciële en technische informatie van Procare of over unieke werkprocessen en strategieën. Ook is het niet de bedoeling dat zij patiënten gaat overnemen van Procare en zal zij minder uren werkzaam zijn in de praktijk van [naam 2] .

3.3

Procare heeft tot afwijzing van de vordering geconcludeerd en voert daartoe het volgende aan. De praktijk van [naam 2] en die in het Beatrixziekenhuis zijn directe concurrenten van Procare. In beide praktijken vinden specialistische behandelingen plaats en een bekkenfysiotherapeut doet zowel intramuraal als extramuraal hetzelfde werk. Procare betwist dat [eiseres] onbillijk wordt benadeeld door het concurrentiebeding. De belangen van Procare wegen zwaarder dan het belang van [eiseres] : [eiseres] blijft dezelfde werkzaamheden uitoefenen waardoor de kans groot is dat [eiseres] patiënten overneemt van Procare doordat de praktijk van [naam 2] op 400 meter van Procare ligt. Verder beschikt [eiseres] over bedrijfsgevoelige informatie van Procare omdat zij op de hoogte was van alle werkprocessen, relaties en de specialist was op een aantal terreinen. [eiseres] vormde met haar kennis en als specialist op een aantal terreinen het visitekaartje van Procare en is – recent nog – door Procare zeer onder de aandacht van verwijzers gebracht.

4.De beoordeling

4.1

Het spoedeisend belang van [eiseres] bij de vordering zal worden aangenomen. Door Procare is daartegen geen verweer gevoerd. [eiseres] moet op korte termijn een beslissing nemen over de overname van de praktijk van [naam 2] en het overnemen van de uren in het ziekenhuis en wenst kennelijk meer duidelijkheid te krijgen over haar positie daarin, terwijl Procare haar aan het concurrentiebeding wenst te houden.

4.2

Dit is een kort geding. Dat betekent dat de vraag of hetgeen [eiseres] vordert toegewezen kan worden afhangt van een voorlopige beoordeling van de aspecten van deze zaak, aan de hand van wat partijen daarover naar voren brengen met in gedachten de vraag hoe aannemelijk het is dat de bodemrechter de vorderingen zal toewijzen, in combinatie met een afweging van de belang [eiseres] heeft bij toewijzing van haar vorderingen tegen het belang dat de wederpartij heeft bij de afwijzing daarvan. In dit vonnis kan dan ook ‘slechts’ een voorlopig oordeel over de kwestie worden gegeven.

4.3

Dat voorlopige karakter van deze procedure brengt mee dat bezwaarlijk een constitutief oordeel gegeven kan worden, zodat de gevorderde vernietiging, al dan niet gedeeltelijk, om die reden moet worden afgewezen.

4.4

Het zal dus gaan om de subsidiair gevorderde schorsing van het concurrentiebeding. Toewijzing van een dergelijke vordering heeft in beginsel geen rechtsgevolgen. Wanneer een van partijen een bodemprocedure aanhangig maakt, is de bodemrechter immers niet aan het oordeel van een kortgedingrechter gebonden. In het geval de bodemrechter, na schorsing van het concurrentiebeding door de kortgedingrechter, de vordering van de werknemer alsnog afwijst, heeft dat tot gevolg dat de werknemer (met terugwerkende kracht) eventuele overeengekomen boetes verschuldigd is. Daar staat tegenover dat de werkgever verbeurde boetes in beginsel niet zal kunnen incasseren zonder daarvoor eerst een procedure te starten. Het belang van [eiseres] kan er dan ook in bestaan dat zij een voorlopig oordeel krijgt op grond waarvan zij haar positie beter kan inschatten, gelijk hiervoor al aangenomen.

Concurrentiebeding

4.5

Partijen zijn op 1 januari 2018 een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan. Op de daarin opgenomen artikelen 13 en 14 (concurrentiebeding en relatiebeding) is artikel 7:653 BW van toepassing. Op grond van artikel 7:653 lid 3 BW kan de rechter een beding waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, geheel of gedeeltelijk vernietigen, indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld.

4.6

Bij die belangenafweging blijft als uitgangspunt gelden dat partijen gehouden zijn de door hen gemaakte afspraken na te komen. Voor vernietiging is dan ook niet voldoende dat de werknemer een groter belang heeft bij vernietiging van het beding dan de werkgever heeft bij het in stand houden ervan. Beoordeeld dient te worden of [eiseres] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Procare.

4.7

Gelet op hetgeen [eiseres] heeft gesteld en onderbouwd kan worden aangenomen dat Procare en de fysiopraktijk van het Beatrixziekenhuis, anders dan Procare betoogt, niet als elkaars (directe) concurrenten aan te merken zijn. Weliswaar zijn Procare en de fysiopraktijk van het Beatrixziekenhuis allebei werkzaam in de fysiotherapiebranche en merkt Procare terecht op dat in beide praktijken (dezelfde) specialistische behandelingen plaatsvinden, maar dat betekent nog niet dat zij daardoor gezien kunnen worden als elkaars concurrenten. In de fysiopraktijk van het Beatrixziekenhuis worden voornamelijk patiënten behandelt vanuit een doorverwijzing door een gynaecoloog, uroloog en chirurg/MDL arts (tweedelijns zorg) terwijl bij Procare ook patiënten zonder verwijzing binnen kunnen lopen voor een behandeling. Dat Procare, zoals zij aanvoert, ook doorverwijzingen krijgt, maakt dit ook niet anders. Dat geldt ook voor de eventuele overeenkomsten in de werkwijze van de twee organisaties.

4.8

Tussen partijen is niet in geschil dat de praktijk van [naam 2] een concurrent is van Procare.

4.9

[eiseres] heeft een evident belang om niet te worden beperkt in haar recht op een vrije arbeidskeuze. Haar belang om bij specifiek het Beatrixziekenhuis aan de slag te gaan en om de praktijk van [naam 2] over te nemen is onder meer gelegen in de financiële vooruitgang, positieverbetering en de doorgroeimogelijkheden.

4.1

Door Procare is niet weersproken dat de kans voor [eiseres] om een bestaande specialistische fysiopraktijk van een zelfstandige beroepsbeoefenaar met een patiëntenbestand zonder overnamekosten een uitzonderlijke kans is in de carrière van [eiseres] die zich niet vaak zal aandienen. Bovendien is de praktijk van [naam 2] geënt op de primaire specialisatie van [eiseres] . In zoverre is sprake van een positieverbetering. Voldoende aannemelijk is dat de verbetering van de positie van [eiseres] bovendien van financiële aard is. [eiseres] heeft in dat verband onweersproken gesteld dat haar uurloon bij indiensttreding in het Beatrixziekenhuis ten opzichte van het uurloon bij Procare met 32% stijgt.

4.11

Tegenover het belang van [eiseres] staat het, eveneens evidente, belang van Procare om het bedrijfsdebiet, het patiëntenbestand en de door haar gedane investeringen te beschermen. Waarbij met name de vrees voor benadeling door de specialistische en bedrijfsgevoelige kennis van [eiseres] en het persoonlijk contact met patiënten en verwijzers een belangrijke factor vormt.

4.12

Gelijk hiervoor overwogen moet voorshands worden aangenomen dat de werkzaamheden die [eiseres] in dienst van het Beatrixziekenhuis wil verrichten niet als concurrerend worden aangemerkt. Dat geldt in beginsel wel voor die in de praktijk van [naam 2] . [eiseres] heeft evenwel gesteld dat dit een reeds bestaande praktijk betreft die door haar wordt overgenomen, waarbij zij vervolgens voornemens is minder uren te draaien dan [naam 2] . Dat zo zijnde valt niet in te zien dat die overname het bedrijfsdebiet van Procare aantast; feitelijk zou de concurrentie aldus minder kunnen worden. Dat [eiseres] essentiële relevante informatie van unieke werkprocessen en strategieën heeft verkregen dan wel dat zij kennis, kunde en ervaring heeft opgedaan die het bedrijfsdebiet van Procare zouden aantasten, gelijk door Procare gesteld, is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. Daarbij is meegewogen dat door [eiseres] onweersproken is aangevoerd dat de bedrijfsvoering van Procare, de fysiopraktijk van het Beatrixziekenhuis en de praktijk van mevrouw [naam 2] zijn onderworpen aan dezelfde (wettelijke) kwaliteitseisen voor fysiopraktijken, dat de tarieven wettelijk zijn vastgelegd en voor iedereen zichtbaar en dat het hebben van een specifieke opleiding tot een bepaald specialisme door iedere fysiotherapeut kan worden uitgevoerd. Voorts heeft [eiseres] gesteld dat zij uitsluitend kennis had van persoonlijke en financiële gegevens van de door haar behandelde patiënten. Zij had immers geen leidinggevende of managementfunctie. De stelling van Procare dat [eiseres] als visitekaartje van Procare ‘on tour’ ging langs diverse verwijzers maakt nog niet dat [eiseres] over informatie beschikt die concurrentiegevoelig is. Aangenomen mag worden dat bij een rondgang langs verwijzers meestal sprake is van algemene informatie.

4.13

Voor zoveel Procare vreest dat patiënten zullen overgaan naar de alsdan door [eiseres] overgenomen praktijk van [naam 2] , biedt het relatiebeding vooralsnog voldoende bescherming.

4.14

Bij deze stand van zaken en tevens rekening houdend met het feit dat [eiseres] onverkort gebonden is aan een relatie- en geheimhoudingsbeding ten gunste van Procare is voorshands voldoende aannemelijk dat [eiseres] onbillijk wordt benadeeld door het voortduren van de tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding en dat in een bodemprocedure het concurrentiebeding zal worden vernietigd. De vordering tot schorsing van het concurrentiebeding voor wat betreft de indiensttreding van [eiseres] bij de fysiopraktijk van het Beatrixziekenhuis en de overname van de praktijk van [naam 2] wordt dan ook toegewezen.

Relatiebeding

4.15

Nu Procare ter zitting heeft aangevoerd zich niet te verzetten tegen deze vordering, zal de vordering tot het zodanig beperken van het relatiebeding dat onder ‘relatie’ en ‘klant’ in de zin van het relatiebeding uitsluitend worden verstaan patiënten en Procare-leden die [eiseres] in de zes maanden voor het einde van de arbeidsovereenkomst heeft behandeld, worden toegewezen.

Proceskosten

4.16

Procare zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

5.De beslissing

De kantonrechter
:

treft de volgende voorlopige voorzieningen:

schorst het concurrentiebeding van artikel 13 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen met onmiddellijke ingang, voor zover [eiseres] in dienst zal treden bij het Beatrixziekenhuis en de fysiopraktijk van [naam 2] over zal nemen;

beperkt het relatiebeding uit artikel 14 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen zodanig dat onder ‘relatie’ en ‘klant’ in de zin van het relatiebeding uitsluitend worden verstaan patiënten en Procare-leden die [eiseres] in de zes maanden voor het einde van de arbeidsovereenkomst heeft behandeld.

veroordeelt Procare in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 81,- aan griffierecht, € 100,89 aan dagvaardingskosten en € 72,- aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

35789