ECLI:NL:RBROT:2020:12290

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/594910 / HA ZA 20-381

Vonnis van 23 december 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. J. van der Stel te Schiedam,

tegen

[naam gedaagde],

wonende te [woonplaats gedaagde] ,

gedaagde,

procesadvocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

behandelend advocaat mr. H.P.D. den Teuling te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [naam eiseres] en [naam gedaagde] genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 6 april 2020, met producties 1 tot en met 13;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 3;
de oproepingsbrieven van de rechtbank van 24 juni 2020;
de brief van [naam eiseres] van 20 augustus 2020 met aanvullende producties 14 tot en met 30 en verbeterde versies van de eerder in het geding gebrachte producties 3 en 10;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 september 2020.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

[naam eiseres] is een adviesbureau op het gebied van administratieve dienstverlening, met kantoren in [vestigingsplaats] en [plaatsnaam] . Zij handelt tevens onder de namen [handelsnaam 1] en [handelsnaam 2] . De heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is medebestuurder van [naam eiseres] .

2.2.

[naam gedaagde] is sinds 1 oktober 2015 zelfstandig ondernemer op onder meer het gebied van administratieve dienstverlening. [naam gedaagde] handelt onder de naam [handelsnaam 3] en verricht de bedrijfsactiviteiten voor haar onderneming vanuit haar huisadres te Rotterdam. In de periode van 17 januari 2019 tot 10 december 2019 handelde [naam gedaagde] tevens onder de naam [handelsnaam 4] .

2.3.

Tussen partijen is aanvankelijk een overeenkomst voor bepaalde tijd (van 7 december 2016 tot 1 mei 2017) tot stand gekomen die zij in een door hen op 7 december 2016 ondertekende overeenkomst hebben vastgelegd.

2.4.

Partijen hebben op 19 april 2017 een nieuwe overeenkomst (hierna ook: de overeenkomst) ondertekend. De inhoud van die overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“ALGEMENE MODELOVEREENKOMST Beoordeling Belastingdienst (…)

Overeenkomst van opdracht

(…)

Artikel 2 (algemene bepalingen)

a. B is gehouden bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen.

Artikel 3 (beloning)a. voor de te verrichten basiswerkzaamheden zal A aan B als honorarium/beloning (exclusief BTW) een bedrag van € 10 per uur voor de totale opdracht voldoen. Dit voor een maximum van 9 uur per week. Aanwezigheid voor deze uren op de kantoren te [naam eiseres] is verplicht en tenminste twee dagen tot 18.00, waarvan tenminste 1 te [plaatsnaam] .

(…)

Artikel 5 (duur en tussentijdse beëindiging)

De duur van deze overeenkomst is van 1-05-2017 en eindigt 1-5-2018 zonder dat daartoe opzegging vereist is. A kan naar eigen inzicht extra werk verschaffen aan B. B kan in de tussentijd de overeenkomst niet beëindigen en dient alle werkzaamheden te voltooien en aan de verplichtingen jegens cliënten te voldoen inclusief eventuele nazorg na de contract periode.

Artikel 8 (aanvullende bepalingen)

In afwijking van of in aanvulling op de toepasselijke algemene voorwaarden zoals hierboven geduid in art. 6 sub a, komen partijen het volgende overeen:

Het is B niet toegestaan, zonder schriftelijke toestemming van A, binnen
vijf jaarna het beëindigen van de dienstverleningsovereenkomst, voor de opdrachtgevers van A of voor derden werkzaamheden te verrichten op dezelfde locatie als waar A B te werk heeft gesteld dan wel werkzaamheden uitvoeren voor de opdrachtgevers van A.
Bij overtreding van deze bepaling verbeurt de B voor iedere dag waarop hij in strijd met het in deze alinea’s bepaalde handelt, aan A een terstond zonder nadere sommatie of ingebrekestelling opeisbare, niet voor matiging vatbare, boete groot € 5.000,--, een en ander onverminderd het recht van A om B aan te spreken voor de werkelijk door haar geleden schade die de hierboven genoemde boete overschrijdt.

Tevens is het B niet toegestaan gedurende de looptijd van deze overeenkomst acquisitie te doen voor bedrijven anders dan [naam eiseres] . Indien er een cliënt zich aanmeldt bij de eenmanszaak van B, verplicht deze zich ook deze cliënt aan te brengen bij [naam eiseres]

Artikel 8.2 Eigendommen [naam eiseres]

Alle goederen die B van A en/of van de daaraan gelieerde ondernemingen en/of van hun relaties onder zich krijgt, zijn en blijven eigendom van A de c.q. de daaraan gelieerde onderneming c.q. de betreffende relatie. Het is de B verboden om, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van A, deze goederen op enigerlei wijze voor privé-doeleinden te gebruiken en/of op enigerlei wijze aan derden in gebruik te geven en/of gebruik daarvan door derden te gedogen.
Onder de hiervoor bedoelde goederen zijn onder meer begrepen:

materialen en schrijfgerei;

alle schriftelijke stukken in welke vorm dan ook;

computerapparatuur en gegevensdragers en daarop aanwezige programma’s en bestanden,

B is verplicht om op eerste verzoek van de A of de rechtmatige eigenaar de in lid 1 bedoelde goederen te retourneren aan de rechtmatige eigenaar. Bovendien zal B op eerste verzoek van A of de rechtmatige eigenaar kopieën van de bedoelde goederen vernietigen. Bedoelde goederen zullen in ieder geval geretourneerd dienen te worden op het moment van beëindiging van de samenwerking van B en A. Bij overtreding door B van één of meerdere bepalingen van dit artikel, verbeurt B jegens A een onmiddellijk, zonder nadere ingebrekestelling, opeisbare boete van € 5.000 (zegge: vijfduizend euro) per overtreding en € 500 (zegge: vijfhonderd euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van A om aanvullende schadevergoeding te vorderen indien en voor zover de schade gemeld boetebedrag overschrijdt, en van andere rechtsmiddelen gebruik te maken.

Artikel 8.3 Intellectueel eigendom van [naam eiseres]

Aan A komen te allen tijde toe alle rechten van intellectuele eigendom in het kader van de samenwerking tussen B bij A gedurende deze samenwerking alsmede een periode van één jaar daarna ontstaan. B zal zich, desgevraagd, maximaal inspannen om er voor zorg te dragen dat A de voormelde intellectuele eigendomsrechten op haar naam verwerft en kan continueren. Indien daartoe de mogelijkheid aanwezig is heeft de B het recht om als uitvinder, auteur of ontwerper te worden vermeld. A en B stellen vast dat bij de vaststelling van de hoogte van de beloning van B rekening is gehouden met de omstandigheid dat B betrokken is bij het ontstaan van voormelde intellectuele eigendomsrechten. Beëindiging van de samenwerking zal B of zijn rechtsopvolgers niet ontslaan van de in dit artikel omschreven verplichtingen met betrekking tot de bedoelde intellectuele eigendomsrechten. A legt aan B ter zake van kennis over intellectuele eigendomsrechten, onafhankelijk van het feit of deze al dan niet daadwerkelijk zijn gevestigd, uitdrukkelijk geheimhouding op als hiervoor bedoeld in artikel 8.2. Het is B niet toegestaan de door haar tijdens de samenwerking verworven kennis inzake de voormelde intellectuele eigendomsrechten voor haarzelf of voor derden aan te wenden. Bij overtreding door B van één of meerdere bepaling van dit artikel, verbeurt B jegens A een onmiddellijk, zonder nadere ingebrekestelling, opeisbare boete van € 10.000 (zegge: tienduizend euro) per overtreding en € 1.000 (zegge: duizend euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van A om aanvullende schadevergoeding te vorderen indien en voor zover deze voormeld boetebedrag overtreft en van andere rechtsmiddelen gebruik te maken.”

2.5.

Op 24 november 2017 om 17:16 uur heeft een klant, de heer [naam 2] , het volgende bericht gestuurd naar het e-mailadres [emailadres 1] :

“Hallo, we willen graag de belasting en verzekeringen via uw bedrijf regelen. Al jaren in Nederland
2015 en 2016 uit belasting (beide) en daarnaast ik uit verzekering voor 2016 en beide uit belasting in Polen voor de jaren 2014, 2015 en 2016. Bereken de kosten van de volledige service en geef uw bankrekeningnummer op, waar kan ik geld naartoe sturen. Kan ik documenten naar dit e-mailadres sturen? (…)”

Op 25 november 2017 14:18 uur heeft [naam 1] de e-mail van [naam 2] zonder begeleidende tekst doorgestuurd naar het e-mailadres van [naam gedaagde] bij [naam eiseres] ( [emailadres 2] ).

Op 27 november 2017 heeft [naam gedaagde] met haar hiervoor genoemde e-mailadres bij [naam eiseres] als volgt gereageerd op de e-mail van [naam 2] :

“Halllo, vriendelijk Bedankt voor uw interesse in ons bedrijf. (…) Bent u geïnteresseerd in fiscale afwikkeling?
met vriendelijke groet
Advisors.NL”

Hierop heeft [naam 2] op 28 november 2017 om 10:35 uur als volgt per e-mail gereageerd:

“Hallo, wij zijn geïnteresseerd, dus de afwikkeling in Nederland en Polen, zowel voor de jaren 2015 als 2016, en daarnaast in Polen voor 2014. Dat is twee jaar in Nederland en drie jaar in Polen. (…)”

2.6.

Op 26 mei 2017, 26 juni 2017 en 6 maart 2018 heeft [naam gedaagde] ten behoeve van [naam eiseres] op de Facebookpagina van [handelsnaam 2] advertenties geplaatst waarin de administratieve dienstverlening van [handelsnaam 2] wordt aangeboden. Het betreft een advertentie met een opsomming van administratieve diensten en specifieke advertenties gericht op te verlenen uitkeringsassistentie en “belangstingaangiften tot vijf jaar terug”.

2.7.

Op 27 mei 2018 heeft [naam gedaagde] via haar zakelijke telefoonnummer bij [naam eiseres] een bericht via WhatsApp gestuurd naar klanten van [naam eiseres] met de volgende (door Google translate van Pools naar Nederlands vertaalde) tekst:

“Beste cliënten. Per 31 mei 2018 stop ik bij [handelsnaam 2] . Vanaf 28 mei 2018 (morgen) ben ik niet meer bereikbaar via dit nummer. Wil je nog contact stuur ik jullie mijn nieuwe nummer [telefoonnummer] . Met vriendelijke groet [naam gedaagde] .”

2.8.

Per e-mail van 31 mei 2018 om 19:23 uur heeft [naam 1] onder meer het volgende aan [naam gedaagde] bericht:

“U bent per heden niet meer werkzaam voor ons bedrijf [handelsnaam 2] . (…)”

2.9.

Op 6 juni 2018 hebben [naam 1] en [naam gedaagde] via
messengerop Facebook de volgende berichten gewisseld:

“ [naam 1] , toevoeging rechtbank]
Ik begrijp dat je nog in het bezit bent van nummers van klanten. Graag allemaal deleten per direct.

[naam gedaagde] , toevoeging rechtbank]

Ik heb fb

En paar klanten ken ik ook prive

[naam 1]

Jah maar de heer [naam 3] niet.

Je bent dus in overtreding met twee bedingen van het contract en daarvoor zijn wij wss genoodzaakt de desbetreffende boetes op te eisen.

[naam gedaagde]

Ik hoef geen telefoonnummers of Facebook-profielen te hebben, mensen vinden en schrijven mij
niemand beantwoordt de telefoon en mensen zijn boos en vinden me op Facebook en schrijven me. Ik ben niet van plan om aan cliënten uit te leggen dat u geen contact hebt en dat u niet verantwoordelijk bent

[naam 1]

Dan nog is het tegen het beding in contact met mensen te hebben onderhouden. En iedereen wordt door ons bericht. En ze vinden je omdat als je op onze naam zoekt er nog posts van jou staan”

2.10.

Op 14 juni 2018 heeft een klant, de heer [naam 4] , een e-mail gestuurd naar het e-mailadres van [handelsnaam 2] , met de volgende (door Google translate van Pools naar Nederlands vertaalde) tekst:

“Hallo mevrouw [naam gedaagde] ,

Ik heb verontrustende geruchten gehoord dat u niet langer samenwerkt met de adviseur.nl Daarom zou ik willen vragen of we nog met u kunnen afrekenen of dat we met het kantoor moeten opschieten adviseur.nl
(…)”

2.11.

Op 5 januari, 15 januari en 21 februari 2019 heeft [naam gedaagde] advertenties geplaatst op de Facebookpagina van haar onderneming [handelsnaam 4] , waarin zij haar dienstverlening aanbiedt. Het betreft een opsomming van administratieve werkzaamheden. Een van de berichten draagt de titel (vertaald) “belastingaangiften tot vijf jaar terug”.

2.12.

Op 21 oktober 2019 is het volgende (door Google translate van het Pools naar Nederlands vertaalde) bericht op Facebook geplaatst in een groep van Poolse moeders in Nederland, met circa 6.105 leden:

“Anoniem. Zakelijke activiteit. Rekenkantoor ( [handelsnaam 2] ) gevestigd in Schiedam. Ik heb een vraag omdat ik een contract met hen heb voor 2 jaar. Ik betaal per kwartaal 300 EUR voor de schikking. Contact met hen is moeilijk en ik hou niet van de aanpak van mijn zaken (ze vergeten nog steeds iets, het is moeilijk om ze te bellen of ze nemen de telefoon niet op) Ik schreef een kennisgeving met een opzegtermijn van 3 maanden) Ik kreeg het antwoord dat ik het contract met hen niet kan beëindigen (…) Is dit zelfs wettelijk mogelijk? Zijn dit gewoon andere fraudeurs die hun landgenoten aantrekken en bedriegen? Ik vraag om advies.”

[naam gedaagde] heeft (eveneens vertaald door Google translate) als volgt op het bericht gereageerd:

“Misschien zal ik stormen veroorzaken, maar … Ik heb 2 jaar geleden in dit bedrijf gewerkt, de eigenaar gaf opdracht om dergelijke contracten met elk bedrijf te ondertekenen, er zijn manieren om het te beëindigen, maar helaas alleen met de hulp van een advocaat. Gebrek aan contact is een standaard voor hen vanaf wat ik toen daar werkte, je moest alles en iedereen meenemen, ongeacht of je tijd had of niet. Het is belangrijk voor de klant om te betalen en later kun je het oliën. De eigenaar zal alles ontkennen en de werknemers bellen. Voor zover ik weet, is er niemand (behalve de eigenaar die er nooit een heeft) die op welke manier dan ook is opgeleid in boekhouden. Wat betreft de contracten van bedrijven met de accountant, deze moeten zelfs worden gesloten, zodat u aansprakelijk kunt worden gesteld in geval van niet-nakoming van verplichtingen of de klant wanneer hij niet betaalt voor verleende diensten.”

2.13.

Per e-mail van 13 december 2019 heeft de voormalig gemachtigde van [naam gedaagde] , voor zover van belang, het volgende aan de advocaat van [naam eiseres] bericht:

“Een gering aantal klanten die zij in de afgelopen jaren bediende hebben haar verzocht om hun aangiftes te blijven doen.”

2.14.

Op 7 november 2019 heeft de onder 2.5 aangehaalde klant (de heer [naam 2] ), naar het e-mailadres [emailadres 1] het volgende (door Google translate van Pools naar Nederlands vertaalde) bericht gestuurd:

“Hallo, 22 maart 2018, ik heb onder andere met u geregeld voor belasting in Nederland voor 2015 en 2016, een paar dagen geleden heb ik me aangemeld bij de ballast, om te zien wat er met mijn nederzettingen gebeurt, omdat ik tot nu toe absoluut geen brieven en het bleek dat ik niet door jou werd gefactureerd! Ik voeg een overschrijving toe die ter plekke op kantoor is gedaan. Gelieve deze kwestie te verduidelijken. [naam 2] ”

De bijlage betreft een afschrift van overboeking van een bedrag van € 420,- naar de bankrekening van [handelsnaam 3] op 22 maart 2018.

Op 8 november 2019 om 17:16 heeft een medewerker van [naam eiseres] met de naam [naam 5] , als onderdeel van de e-mailcorrespondentie met de heer [naam 2] , een bericht gestuurd in de Poolse taal. [naam eiseres] heeft van dit bericht geen vertaling in het geding gebracht.

Op 8 november 2019 om 19:19 uur heeft de heer [naam 2] naar [emailadres 1] de volgende (door Google translate van Pools naar Nederlands vertaalde) e-mail gestuurd:

“Absoluut onzin. Alle contracten verliepen via uw e-mailaccounts en uw bedrijfsaccounts telefoonnummers. De afwikkeling vond ook plaats in uw kantoor in Schiedam. Mevrouw [naam gedaagde] nam contact op neem contact met mij op via uw e-mail en vertegenwoordig uw medewerker op elk moment. Jij bent het ze bedroog (zolang het werd gedaan). Ik betaal niet extra voor de service die uw medewerker gebruikt
hij zamelde geld van mij in om uw bedrijf te vertegenwoordigen en diende aanvragen in op documenten met uw logo bedrijf. Op dit moment heeft u zich niet gehouden het contract.

3..Het geschil

De vorderingen

3.1.

[naam eiseres] vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat [naam gedaagde] jegens [naam eiseres] is tekort geschoten in de uitvoering van haar verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst van opdracht tussen [naam eiseres] en [naam gedaagde] op of omstreeks 19 april 2017 gesloten en/of dat [naam gedaagde] onrechtmatig jegens [naam eiseres] heeft gehandeld door het plegen van oneerlijke concurrentie;

II.
primair:

voor recht verklaart dat [naam gedaagde] aan [naam eiseres] verbeurt c.q. is verbeurd de boetes zoals vermeld in artikelen 8 en/of 8.2 en/of 8.3 van de overeenkomst van opdracht tussen partijen op of omstreeks 19 april 2017 gesloten over de periode 31 mei 2018 tot en met 15 januari 2020, althans gedurende een door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode;

subsidiair:

voor recht verklaart dat [naam gedaagde] aansprakelijk is voor de door [naam eiseres] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen door [naam gedaagde] bestaande uit het plegen van oneerlijke concurrentie gedurende de periode 31 mei 2018 tot en met 15 januari 202, althans gedurende een door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode, en [naam gedaagde] te veroordelen tot betaling aan eiseres van geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

III. voor recht verklaart dat [naam gedaagde] is tekort geschoten in de uitvoering van haar verplichting zich als goed opdrachtnemer jegens [naam eiseres] te gedragen dan wel dat [naam gedaagde] onrechtmatig jegens [naam eiseres] heeft gehandeld door op of omstreeks 21 oktober 2019 op
social media(Facebook) negatieve berichtgeving althans publiekelijk ongunstige, onjuiste schadelijke en denigrerende mededelingen over [naam eiseres] te vermelden;

IV. voor recht verklaart dat [naam gedaagde] aan [naam eiseres] dient te vergoeden het bedrag dat [naam gedaagde] op of omstreeks 22 maart 2018 van de heer [naam 2] heeft ontvangen;

V. [naam gedaagde] veroordeelt om op grond van bovenstaande vorderingen I en/of II en/of III en/of IV tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam eiseres] te betalen een bedrag van in totaal EUR 100.000,-, althans een bedrag zoals de rechtbank in goede justitie zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

VI. [naam gedaagde] verbiedt om binnen twee dagen na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis:
a. voor (voormalige) opdrachtgevers van [naam eiseres] en/of voor

derden werkzaamheden te verrichten vanaf het adres [adres] tot 31 mei 2023, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;

b. voor (voormalige) opdrachtgevers van [naam eiseres] en/of over

(voormalige) opdrachtgevers van aan [naam eiseres] gelieerde ondernemingen werkzaamheden te verrichten tot 31 mei 2023, althans tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;

c. door [naam eiseres] en/of door aan [naam eiseres] gelieerde ondernemingen gebruikte reclameteksten, -uitingen en/of afbeeldingen te gebruiken;

d. zich jegens (voormalig) cliënten van [naam eiseres] en/of derden, al dan niet publiekelijk, waaronder op social media (zoals Facebook en Twitter), uit te laten over [naam eiseres] en/of aan [naam eiseres] gelieerde ondernemingen;

één en ander op straffe van een door [naam gedaagde] aan [naam eiseres] te betalen dwangsom ten bedrage van EUR 2.000,- per overtreding, te vermeerderen met EUR 500,- per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van EUR 50.000,-;

VII. [naam gedaagde] veroordeelt om, binnen twee dagen na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis alle door of namens [naam gedaagde] op
social media, waaronder Facebook, geplaatste berichten over [naam eiseres] en de aan haar gelieerde ondernemingen te verwijderen en verwijderd te houden en het bewijs daarvan aan [naam eiseres] te overhandigen, één en ander op straffe van een door [naam gedaagde] aan [naam eiseres] te betalen dwangsom ten bedrag van EUR 500,- per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van EUR 25.000,-;

VIII. [naam gedaagde] veroordeelt om op eigen kosten, binnen twee dagen na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis, voor de duur van twaalf maanden, bij wijze van rectificatie op de Facebook, waaronder op de groep ‘Poolse moeders in Nederland’ een rectificatie te (doen) plaatsen met de navolgende inhoud, omkaderd en in een gebruikelijk lettertype en –grootte, zonder begeleidende opmerkingen of andere toevoegingen, op straffe van een dwangsom ten bedrage van EUR 500,- per dag of dagdeel tot een maximum van EUR 25.000,-:

Rectificatie:

“De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis geoordeeld dat ik, [naam gedaagde] , wonende te Rotterdam, onrechtmatige en ongegronde beweringen en uitlatingen heb gedaan en heb geplaatst over [naam eiseres] en/of [handelsnaam 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] . Die beweringen en uitlatingen zijn door mij verwijderd. De rechtbank Rotterdam heeft mij bij vonnis tot rectificatie daarvan veroordeeld.”

IX. [naam gedaagde] veroordeelt tot betaling van de proceskosten van [naam eiseres] , waaronder het salaris van de advocaat van [naam eiseres] en griffierechten;

X. [naam gedaagde] veroordeelt, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [naam eiseres] volledig aan het in deze procedure te wijzen vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten.

De grondslag van de vorderingen

3.2.

[naam eiseres] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.

3.3.

[naam gedaagde] heeft in weerwil van het overeengekomen concurrentiebeding klanten van [naam eiseres] overgenomen en bediend vanaf haar voormalig werkadres en heeft haar werkzaamheden vanaf die locatie uitgebouwd. [naam gedaagde] heeft het overeengekomen concurrentiebeding overtreden en is daarom boetes verschuldigd. [naam gedaagde] heeft tevens onrechtmatig gehandeld door oneerlijke concurrentie te plegen en dient de schade die [naam eiseres] daardoor heeft geleden, te vergoeden.

3.4.

[naam gedaagde] heeft ten tijde van de overeenkomst ten onrechte een bedrag van een klant van [naam eiseres] op haar bankrekening in ontvangst genomen en dit bedrag ten onrechte niet aan [naam eiseres] afgedragen.

3.5.

[naam gedaagde] heeft door [naam eiseres] gemaakt tekst- en beeldmateriaal overgenomen zonder toestemming. Zij handelt daarmee in strijd met de overeenkomst en onrechtmatig.

3.6.

[naam gedaagde] heeft zich op
social medianegatief uitgelaten over [naam eiseres] . Dat is in strijd met de contractuele verplichting van [naam gedaagde] om zich als een goed opdrachtnemer te gedragen en is ook onrechtmatig. De daardoor veroorzaakte schade dient zij te vergoeden, aldus steeds [naam eiseres] .

Het verweer

3.7.

[naam gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet ontvankelijk verklaring in, althans ontzegging van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [naam eiseres] in de kosten van het geding.

3.8.

[naam gedaagde] voert daartoe het volgende aan. [naam gedaagde] betwist de gestelde overtreding van het concurrentiebeding. Het beding verbiedt [naam gedaagde] niet om na beëindiging van de overeenkomst werkzaamheden vanaf haar woonadres te gaan verrichten. Dat adres geldt immers niet als plaats van tewerkstelling als bedoeld in de overeenkomst.

3.9.

Voor het geval de feitelijke gang van zaken als overtreding moet worden aangemerkt, dan geldt dat [naam eiseres] zich niet op het concurrentiebeding kan beroepen omdat [naam gedaagde] het concurrentiebeding niet uitdrukkelijk heeft aanvaard. Daarmee is het geen onderdeel van de overeenkomst geworden. Verder geldt dat de overeenkomst feitelijk kwalificeert als arbeidsovereenkomst. Het concurrentiebeding is op grond van artikel 7:653 BW nietig. Het beroep van [naam eiseres] op het concurrentiebeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3.10.

[naam gedaagde] was gerechtigd tot de ontvangst van de onder 3.4 bedoelde betaling omdat de betalende klant geen klant was van [naam eiseres] , maar van [naam gedaagde] .

3.11.

De bestreden uitlating op
social mediabevat geen onwaarheid en is niet in grievende termen gesteld. [naam gedaagde] betwist dat de uitlating onrechtmatig is en heeft het bericht inmiddels verwijderd. [naam eiseres] heeft niet onderbouwd dat zij reputatieschade heeft geleden.

3.12.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

[naam eiseres] grondt haar vorderingen op overtreding van verschillende bedingen uit de overeenkomst en op onrechtmatige daad. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst per 31 mei 2018 is geëindigd. Partijen verschillen echter van mening over de toelaatbaarheid van verschillende handelingen en/of gedragingen van [naam gedaagde] na die beëindiging.

4.2.

[naam gedaagde] heeft zich, voor het geval wordt geoordeeld dat zij het concurrentiebeding heeft overtreden, op het standpunt gesteld dat feitelijk sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. [naam gedaagde] erkent echter dat partijen een overeenkomst van opdracht hebben gesloten en initieel hebben beoogd een overeenkomst van opdracht aan te gaan. Dat betekent dat artikel 7:653 BW niet van toepassing is op de verhouding tussen partijen. Dat [naam gedaagde] met de gestelde handelingen het concurrentiebeding heeft overtreden is echter niet vast komen te staan. Daartoe wordt als volgt overwogen.

concurrentiebeding - plaats van tewerkstelling

4.3.

Volgens [naam eiseres] is de overtreding van het overeengekomen concurrentiebeding door [naam gedaagde] daarin gelegen dat zij na beëindiging van de overeenkomst concurrerende werkzaamheden is gaan verrichten vanaf haar voormalige werkadres voor [naam eiseres] .

4.4.

Artikel 8 van de overeenkomst bepaalt dat het [naam gedaagde] niet is toegestaan, zonder schriftelijke toestemming van [naam eiseres] , om binnen vijf jaar na het beëindigen van de overeenkomst, voor opdrachtgevers van [naam eiseres] of voor derden werkzaamheden te verrichten op dezelfde locatie als waar [naam eiseres] [naam gedaagde] te werk heeft gesteld dan wel werkzaamheden uit te voeren voor die opdrachtgevers.

4.5.

Als onbetwist staat vast dat [naam gedaagde] de werkzaamheden voor haar onderneming, waaronder de door [naam eiseres] gestelde handelingen en/of gedragingen die in strijd met artikel 8 zouden zijn, verricht (heeft) vanaf haar huisadres in Rotterdam. Van schending van het concurrentiebeding is dus uitsluitend sprake als [naam gedaagde] door [naam eiseres] op haar huisadres te werk is gesteld en/of als [naam gedaagde] daar feitelijk werkzaamheden heeft verricht voor [naam eiseres] gedurende de contractperiode.

4.6.

Ter onderbouwing van de stelling dat [naam gedaagde] in de hiervoor bedoelde zin voor [naam eiseres] heeft gewerkt vanuit haar huisadres in Rotterdam, heeft [naam eiseres] aangevoerd dat [naam gedaagde] feitelijk vanuit huis werkte voor [naam eiseres] en ook cliënten op dat adres ontving. Dat heeft [naam gedaagde] echter gemotiveerd betwist. Zij ontving cliënten juist niet op haar huisadres, omdat zij werk en privé gescheiden wenste te houden en omdat zij de aanwijzing kreeg dat afspraken op kantoor moesten plaatsvinden. De inhoud van artikel 3 onder a van de overeenkomst biedt steun aan die stelling. De verklaring van [naam 1] ter zitting dat [naam gedaagde] op drie kantoorlocaties van [naam eiseres] kon werken en zijn gebrek aan wetenschap omtrent de verhouding tussen het werk vanuit huis ten opzichte van het werk op kantoor omdat hij daar geen zicht op had, dragen er eveneens aan bij dat de stelling dat [naam gedaagde] op haar huisadres tewerk is gesteld en vanaf haar huisadres ook feitelijk werkte voor [naam eiseres] , niet aannemelijk is gemaakt. Dit betekent dat [naam gedaagde] door na het eindigen van de overeenkomst werkzaamheden vanaf haar huisadres te verrichten, niet in strijd handelt met het concurrentiebeding van artikel 8. De boete bedoeld in artikel 8 van de overeenkomst is dus niet verbeurd.

onrechtmatige concurrentie?

4.7.

Vervolgens ligt de vraag voor of de handelswijze van [naam gedaagde] onrechtmatig is omdat zij daarmee oneerlijke concurrentie heeft gepleegd. Indien er een geldig concurrentiebeding is overeengekomen, geldt dat de wederpartij niet mag worden beconcurreerd op de in dat beding beschreven wijze en duur. Daarbuiten staat het [naam gedaagde] in beginsel vrij om [naam eiseres] te beconcurreren.. Bijkomende omstandigheden kunnen evenwel tot onrechtmatigheid leiden. Volgens vaste rechtspraak (sinds het arrest van HR 9 december 1955, NJ 1956, 157, Boogaard/Vesta) van ongeoorloofde concurrentie in beginsel dan ook eerst sprake wanneer voldaan is aan drie vereisten, te weten a) het stelselmatig en substantieel afbreken van b) het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen c) met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg. In het algemeen wordt dus de concurrentie van een voormalige werknemer jegens zijn voormalige werkgever pas dan als onrechtmatig, in de zin van strijdig met de in het maatschappelijke verkeer betamende zorgvuldigheid, beoordeeld, indien is voldaan aan deze drie vereisten.Deze vereisten lenen zich voor overeenkomstige toepassing indien sprake is van voormalige zakenpartners. Of aan deze vereisten is voldaan moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.

4.8.

[naam eiseres] legt aan haar vordering op grond van onrechtmatig daad dezelfde gedragingen ten grondslag als aan de vermeende schending van het contractuele concurrentiebeding. Ter onderbouwing van haar stelling heeft [naam eiseres] aangevoerd dat [naam gedaagde] - met het onder 2.14 aangehaalde bericht van haar toenmalige gemachtigde -heeft erkend klanten van [naam eiseres] te hebben overgenomen. In dat bericht wordt echter niet meer vermeld dan dat een aantal klanten [naam gedaagde] zelf heeft benaderd met het verzoek om diensten te blijven verrichten. Niet gesteld of gebleken is dat [naam gedaagde] die klanten daartoe zelf actief heeft benaderd. Ook het onder 2.6 aangehaalde WhatsAppbericht kan niet als zodanig worden gezien, omdat niet gebleken is dat en zo ja welke klanten naar aanleiding van dat bericht bij [naam eiseres] zijn weggegaan om zich vervolgens door [naam gedaagde] te laten bedienen. Dat blijkt ook niet uit het onder 2.10 aangehaalde bericht, waaruit immers niet meer valt af te leiden dan dat die klant vraagt of hij in het vervolg bij [naam eiseres] of bij [naam gedaagde] moet zijn. Niet gesteld of gebleken is of en hoe hierop is gereageerd.

4.9.

Ter zitting heeft [naam gedaagde] gemotiveerd betwist voor de bij naam genoemde klanten, waarvan zij met enkelen nog contact onderhoudt, werkzaamheden tegen vergoeding te verrichten. Die mensen zijn bekenden in haar privésfeer, waarvoor zij niet meer heeft gedaan dan op vriendschappelijke basis door hen zelf verzorgde aangiftes controleren. Voor het overige is de vordering van [naam eiseres] gebaseerd op een vermoeden dat 150 tot 300 bij [naam eiseres] vertrokken klanten naar [naam gedaagde] zijn gegaan, maar het ontbreekt aan concrete feitelijke aanknopingspunten op dat punt. Dit betekent dat [naam eiseres] haar stelling dat [naam gedaagde] klanten van [naam eiseres] zonder toestemming heeft overgenomen, niet aannemelijk heeft gemaakt, nog daargelaten of dat al zou maken dat [naam gedaagde] in de onder de onder 4.8 bedoelde zin onrechtmatig heeft gehandeld.

4.10.

Niet is vast komen te staan dat [naam gedaagde] [naam eiseres] in strijd met de overeenkomst dan wel ongeoorloofd heeft beconcurreerd. Vordering I zal worden afgewezen. Voor de (primair) onder II gevorderde boete uit hoofde van artikel 8 van de overeenkomst dan wel de (subsidiair) gevorderde schadevergoeding is geen plaats.

uitlating op Facebook

4.11.

[naam eiseres] stelt dat [naam gedaagde] zich niet als een goed opdrachtnemer als bedoeld in artikel 2 van de overeenkomst heeft gedragen, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, door het onder 2.13 geciteerde bericht op Facebook te plaatsen.

4.12.

Uit artikel 10 EVRM volgt dat een ieder het recht heeft op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Omdat de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij wet zijn voorzien, ter bescherming van, onder meer, de goede naam of de rechten van anderen, zo volgt uit het tweede lid van dit artikel. Het recht op vrijheid van meningsuiting is dus niet absoluut en kan worden ingeperkt indien de uitlating onrechtmatig is als bedoeld in artikel 6:162 BW.

4.13.

Van onrechtmatig handelen is sprake indien een handeling kan worden aangemerkt als een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigheidsgrond. De vraag die voorligt is of [naam gedaagde] met haar uitlating zo een bedoelde rechtsinbreuk heeft gemaakt of een zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden. De uitlating van [naam gedaagde] moet daarbij worden getoetst aan de vrijheid van meningsuiting en de daarop te maken beperkingen.

4.14.

In beginsel is het [naam gedaagde] in verband met het recht op vrijheid van meningsuiting toegestaan om haar (negatieve) mening over [naam eiseres] via Facebook te delen, ook als dit eenvoudig leidt tot verspreiding en zodoende een grote impact kan hebben. Voorwaarde is wel dat die mening op een feitelijke grondslag berust en niet uitsluitend op vermoedens. In deze situatie is echter niet slechts sprake van vermoedens. [naam gedaagde] uit haar mening, die zij uit eigen ervaring en wetenschap heeft kunnen vormen doordat zij nauw bij [naam eiseres] betrokken is geweest. Haar mening is een reactie op iemand die kennelijk ook negatieve ervaringen met [naam eiseres] heeft en vraagt om advies. [naam eiseres] heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat de uiting van [naam gedaagde] op onjuistheid berust. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [naam gedaagde] de grenzen van het maatschappelijk toelaatbare niet heeft overschreden en prevaleert het recht van [naam gedaagde] op vrijheid van meningsuiting boven bescherming van eer en goede naam van [naam eiseres] . De uitlating van [naam gedaagde] kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet als onrechtmatig worden aangemerkt.

4.15.

[naam eiseres] baseert de hier bedoelde vordering voorts op schending van artikel 2 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat [naam gedaagde] is gehouden bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Nu de bestreden uitlating na de contractperiode is gedaan en gesteld noch gebleken is dat artikel 2 zich tevens uitstrekt tot een periode nadat het contract is beëindigd, ontbreekt op dit punt een grondslag.

4.16.

Vordering III zal worden afgewezen.

4.17.

Voor toewijzing van de met deze vordering samenhangende vordering onder VIII strekkende tot rectificatie van het hier bedoelde bericht is gelet op het voorgaande evenmin plaats.

ontvangst betaling klant

4.18.

Naar de rechtbank begrijpt ligt in de stellingen van [naam eiseres] een beroep op ongerechtvaardigde verrijking besloten. Volgens artikel 6:212 lid 1 BW dient hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.

4.19.

Vast staat dat [naam gedaagde] op 22 maart 2018 een bedrag van € 420,- van de bewuste klant heeft ontvangen en met dat bedrag dus is verrijkt. Volgens [naam eiseres] komt dat bedrag echter niet aan [naam gedaagde] maar aan [naam eiseres] toe omdat de betaler haar klant was. Dat zou blijken uit de door [naam eiseres] overgelegde e-mails waarin de klant zich met vragen met betrekking tot te verlenen diensten tot [naam eiseres] heeft gewend. [naam gedaagde] heeft echter betwist dat de bewuste klant een klant van [naam eiseres] was en heeft ter onderbouwing van die betwisting ter zitting aangevoerd dat de berichten waarop [naam eiseres] zich beroept in de context moeten worden gezien van het niet vertaalde Poolse bericht dat eveneens onderdeel uitmaakt van de correspondentie tussen [naam eiseres] en de klant. Uit dat bericht volgt dat een medewerkster van [naam eiseres] zelf zegt dat de klant geen klant is van [naam eiseres] maar van [naam gedaagde] . In het licht van dit gemotiveerde verweer en het, bewust of onbewust, nalaten om een volledige vertaling van de over een weer tussen [naam eiseres] en de bewuste klant gevoerde correspondentie in het geding te brengen, had het op de weg van [naam eiseres] gelegen om haar stelling dat de klant haar klant was, nader te motiveren. Nu zij dat niet heeft gedaan, acht de rechtbank die stelling niet aannemelijk. Vordering IV zal worden afgewezen.

4.20.

Gelet op hetgeen de rechtbank ten aanzien van de vorderingen I tot en met IV heeft geoordeeld, zal de vordering onder V tot betaling van een geldsom worden afgewezen.

verbod op verrichten werkzaamheden vanaf huisadres, gebruik van tekst- en beeldmateriaal en gebod tot staking van negatieve uitlatingen

4.21.

Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, zal vordering VI (a, b en d) worden afgewezen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het onder sub d gevorderde is bovendien onvoldoende bepaald.

4.22.

Ten aanzien van het onder sub c gevorderde verbod op het gebruik van reclameteksten, -uitingen en/of afbeeldingen, overweegt de rechtbank als volgt.

4.23.

[naam eiseres] stelt dat [naam gedaagde] artikel 8.3 van de overeenkomst heeft geschonden door advertentieteksten op de Facebookpagina van haar onderneming te plaatsen die geheel of gedeeltelijk een kopie zijn van door [naam eiseres] gemaakte teksten. [naam eiseres] heeft de IE-rechten op die teksten.

4.24.

De vraag is of de advertentieteksten een auteursrechtelijk beschermd werk betreffen en daarmee onder de reikwijdte van artikel 8.3 van de overeenkomst vallen. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt het op de weg van [naam eiseres] , die zich op de rechtsgevolgen van de gestelde overtreding beroept, om feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit die auteursrechtelijke bescherming blijkt.

4.25.

Om als auteursrechtelijk werk in de zin van artikel 10 Auteurswet voor bescherming in aanmerking te komen, moet het voortbrengsel een eigen oorspronkelijk karakter hebben en een persoonlijke stempel van de maker dragen (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC215,
IER2008/58 (
Endstra)). Anders gezegd: het moet een eigen intellectuele schepping van de maker zijn die de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzes van de maker bij de totstandkoming van het werk (HvJ EG 16 juli 2009, NJ 2011, 288 (
Infopaq)) en (HvJ EU 1 december 2011,
NJ2013, 66 (
Painer)).

4.26.

[naam eiseres] heeft in het geheel niet gesteld, laat staan onderbouwd dat de bewuste teksten als auteursrechtelijk beschermd werk moeten worden beschouwd. Uit de in het geding gebrachte stukken kan dat ook niet worden afgeleid.

4.27.

Vordering VI sub c zal eveneens worden afgewezen. De onder II (primair) gevorderde boete wegens schending van artikel 8.3 van de overeenkomst is niet verbeurd. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien dat artikel 8.2 van de overeenkomst ertoe strekt het gebruik van door [naam eiseres] gemaakte reclameteksten en -uitingen tegen te gaan, zodat ook de daar vermelde boete niet is verbeurd.

verwijderen Facebook bericht

4.28.

Ten aanzien van vordering VII ontbreekt het aan een feitelijke grondslag, alsook aan belang. Ter zitting heeft [naam gedaagde] verklaard de bewuste reactie op Facebook reeds te hebben verwijderd. [naam 1] heeft aangegeven dit te kunnen en zullen controleren, waarna de rechtbank evenwel niet meer heeft vernomen. Thans wordt er dan ook van uitgegaan dat het betreffende bericht reeds is verwijderd door [naam gedaagde] .

4.29.

Vordering VII zal worden afgewezen.

4.30.

[naam eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 937

- salaris advocaat
€ 3.414(2 punten × tarief V € 1.707)

Totaal € 4.351

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [naam eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [naam gedaagde] tot op heden begroot op € 4.351,-,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2020.

3268/1861/1573