Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/543
uitspraak van de meervoudige kamer van 27 februari 2020 in de zaak tussen
[eiseres] , te [woonplaats eiseres] , eiseres,
gemachtigde: mr. J.C. Herrewijnen,
en
de burgemeester van Maassluis, verweerder,
gemachtigde: mr. P.H. Harent.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam vastgoedbedrijf] ,
te Rotterdam.
Procesverloop
Bij besluit van 20 juni 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder [naam horecagelegenheid] aan de [adres] te Maassluis per direct gesloten.
Bij besluit van 21 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 februari 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde samen met [naam] . De derde-partij heeft aangegeven niet te zullen verschijnen.
Overwegingen
1. Eiseres exploiteerde in Maassluis aan [adres] horecabedrijf [naam horecagelegenheid] . Naar aanleiding van een anonieme melding over handel en gebruik in harddrugs en illegaal gokken in het café is op 18 juni 2018 een gezamenlijke controle uitgevoerd door de politie, gemeente, belastingdienst en voedsel- en warenautoriteit. Geconstateerd is dat [naam horecagelegenheid] niet beschikte over een geldige exploitatievergunning voor het openstellen van het horecabedrijf en in een privéruimte van het café is een handelshoeveelheid van meer dan 14 gram cocaïne aangetroffen. Verder zijn op meerdere plaatsen in de publieke ruimte van het café cocaïnewikkels gevonden. De politie heeft de bedrijfsleider aangehouden voor overtreding van de Opiumwet en ook zijn er twee klanten aangehouden voor bezit van verdovende middelen en op verdenking van witwassen. Naar aanleiding van deze bevindingen is op 19 juni 2018 een voorlopige bestuurlijke rapportage door de politie opgesteld. Verweerder heeft in verband met de strafbare feiten en het ontbreken van een geldige exploitatievergunning besloten om met het oog op de veiligheid en de openbare orde spoedeisende bestuursdwang toe te passen en [naam horecagelegenheid] per direct te sluiten op grond van artikel 2:28, eerste lid, en artikel 2:30a, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Maassluis 2017 (APV).
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd onder verwijzing naar de overwegingen van het advies van de commissie voor de bezwaarschriften van 29 november 2018.
3. Eiseres heeft aangevoerd dat zij beschikte over een geldige exploitatievergunning die verleend was op 24 april 2017 aan de VOF [naam horecagelegenheid] waar eiseres één van de vennoten was. Met ingang van 1 april 2018 is de rechtsvorm gewijzigd naar een eenmanszaak. Eiseres heeft dit op 16 april 2018 laten wijzigen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Op 20 april 2018 heeft eiseres deze wijziging tijdig doorgegeven aan verweerder bij haar aanvraag tot het wijzigen van de vergunning. Er was geen sprake van het beëindigen van de onderneming. Ondanks de wijziging van de rechtsvorm exploiteerde eiseres op 19 juni 2018 nog steeds [naam horecagelegenheid] onder de eerder afgegeven vergunning. Het bestreden besluit is volgens eiseres gebaseerd op een onjuiste voorstelling van zaken en in strijd met de APV. Verweerder was op 20 juni 2018 al twee maanden op de hoogte van de rechtsvormwijziging en er was geen noodzaak tot een spoedsluiting. Dit brengt met zich dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheids-, zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel en dat er ten onrechte geen hoor en wederhoor is toegepast.
4. De voor deze zaak relevante bepalingen zijn opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
5. De beroepsgrond dat eiseres beschikte over een rechtsgeldige exploitatievergunning op het moment van de controle en het nemen van het primaire besluit, slaagt niet. In artikel 2:34b, eerste lid, onder c, van de APV is bepaald dat de exploitatievergunning vervalt bij beëindiging van de onderneming. Uit de toelichting op dit artikel volgt dat hiermee zowel de feitelijke beëindiging (uitschrijving Kamer van Koophandel) bedoeld wordt als het veranderen van bedrijfsvorm van de onderneming vermeld op de exploitatievergunning. Vast staat dat VOF [naam horecagelegenheid] met ingang van 1 april 2018 is omgezet in eenmanszaak [naam horecagelegenheid] en dat er op 16 april 2018 uitschrijving uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft plaatsgevonden van de vennootschap onder firma. Hieruit volgt dat de onderneming VOF [naam horecagelegenheid] beëindigd is en dat de vergunning is vervallen. Dat eiseres de exploitatie feitelijk ononderbroken heeft voortgezet maakt dit niet anders.
6. De beroepsgrond van eiseres dat het ontbreken van een vergunning ten onrechte aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd en het besluit daardoor in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur slaagt. Op het moment van de spoedsluiting waren de feiten die hebben geleid tot het vervallen van de vergunning al twee maanden bekend bij verweerder en verweerder heeft niet eerder aanleiding gezien om tot sluiting over te gaan dan op het moment dat geconstateerd werd dat er strafbare feiten plaats hadden in [naam horecagelegenheid] en de veiligheid en de openbare orde in het geding waren. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verklaard dat een sluiting mogelijk is bij het ontbreken van een vergunning, maar dat het niet gebruikelijk is om hiertoe over te gaan. In dit geval moeten de strafbare feiten gezien worden als verzwarende omstandigheden naast het ontbreken van een vergunning op grond waarvan verweerder is overgegaan tot het toepassen van spoedeisende bestuursdwang op grond van artikel 5:31, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Gelet op de feiten die verweerder ten grondslag heeft gelegd aan het bestreden besluit en de afweging van belangen hierbij van enerzijds eiseres en anderzijds het openbaar belang kan artikel 2:30a, eerste lid, onder a, van de APV het bestreden besluit niet dragen. Gelet hierop is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd. De rechtbank zal onderzoeken of zij uit oogpunt van finale geschilbeslechting zelf in de zaak kan voorzien.
7. Verweerder heeft zich op goede gronden op het standpunt kunnen stellen dat sluiting met de grootst mogelijke spoed noodzakelijk was, omdat een handelshoeveelheid drugs en wikkels in het café zijn aangetroffen, wat duidt op handel in drugs. Dit moet worden beschouwd als een gevaar voor de openbare orde, veiligheid en gezondheid. De aangewezen grondslag om in dit geval bestuursdwang toe te passen en per direct tot sluiting van [naam horecagelegenheid] over te gaan, is dan ook artikel 2:30a, eerste lid, onder c, en artikel 2:28d, vierde lid, onder d en/of f, van de APV.
8. De beroepsgrond dat hoor en wederhoor op grond van artikel 4:8 van Pro de Awb is geschonden slaagt niet. Gelet op wat verweerder tijdens de controle op 18 juni 2019 heeft aangetroffen heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat met toepassing van artikel 4:11, aanhef en onder a, van de Awb afgezien kon worden van het bieden van een zienswijzemogelijkheid als bedoeld in artikel 4:8 van Pro de Awb.
9. De rechtbank ziet dan ook aanleiding op de volgende wijze zelf te voorzien in deze zaak. Het primaire besluit wordt herroepen voor zover het de grondslag betreft en deze wordt gewijzigd in artikel 2:30a, eerste lid, onder c, en artikel 2:28d, vierde lid, onder d en/of f, van de APV.
10. De rechtbank bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt, aangezien de rechtbank het beroep gegrond verklaart.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit voor zover het de grondslag van het besluit betreft, bepaalt dat de sluiting is gebaseerd op artikel 2:30a, eerste lid, onder c, en artikel 2:28d, vierde lid, onder d en/of f, van de APV en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 174,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.100,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. N. Boonstra, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. M.C. Snel-van den Hout, leden, in aanwezigheid van mr. M.B. Volp, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 27 februari 2020.
de griffier is verhinderd voorzitter
deze uitspraak mede te ondertekenen.
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Bijlage
Artikel 2:28, eerste lid, van de APV bepaalt dat het verboden is een horecabedrijf te exploiteren zonder of in afwijking van een vergunning van de burgemeester.
Artikel 2:28d, vierde lid, van de APV bepaalt dat de burgemeester de vergunning tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk kan intrekken of wijzigen:
(…)
d. indien de exploitant of leidinggevende strafbare feiten pleegt in het horecabedrijf, dan wel toestaat of gedoogt dat in zijn horecabedrijf strafbare feiten worden gepleegd;
(…)
f. indien zich in of vanuit het horecabedrijf anderszins feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het geopend blijven van het horecabedrijf gevaar oplevert voor de openbare orde en/of een bedreiging vormt voor het woon- of leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf;
(…).
Artikel 2:30a, eerste lid, van de APV bepaalt dat onverminderd het bepaalde in artikel 2:29 de Pro burgemeester een horecabedrijf – al dan niet voor een bepaalde duur – gesloten kan verklaren:
indien dit horecabedrijf wordt geëxploiteerd zonder geldige vergunning;
indien dit horecabedrijf wordt geëxploiteerd in strijd met de aan de vergunning verbonden voorschriften;
indien de burgemeester oordeelt, dat een van de genoemde situaties in artikel 2:28d, vierde lid zich voordoet waarin intrekking van de vergunning mogelijk is.
Artikel 2:30a, tweede lid, van de APV bepaalt dat de sluiting geacht wordt in het openbaar bekend te zijn gemaakt zodra een besluit tot sluiting op, in of nabij de toegang of toegangen van het horecabedrijf is aangebracht.
Artikel 2:30a, derde lid, van de APV bepaalt dat een sluiting voor onbepaalde duur op aanvraag van belanghebbende(n) door de burgemeester kan worden opgeheven, wanneer later bekend geworden feiten en omstandigheden hiertoe aanleiding geven en naar zijn oordeel voldoende garanties aanwezig zijn, dat geen herhaling van de gronden die tot de sluiting hebben geleid, zal plaatsvinden.
Artikel 2:34b, eerste lid, onder c, van de APV bepaalt dat de exploitatievergunning vervalt bij beëindiging van de onderneming.
In de toelichting bij artikel 2:34b staat: ‘Dit artikel is nieuw toegevoegd. Het is van groot belang om een actueel overzicht te hebben van de in de gemeente actieve exploitanten. Om die reden moet op grond van dit artikel worden gemeld dat de exploitatie wordt beëindigd of overgedragen. Ook wanneer slechts een van de exploitanten stopt, dient dit op grond van het tweede lid te worden gemeld. De exploitatievergunning vervalt dan echter niet. Om een actueel overzicht te behouden, is in het eerste lid, onder b opgenomen dat de exploitatievergunning van rechtswege vervalt, indien de inrichting langer dan zes maanden niet wordt geëxploiteerd. Tenslotte is in het eerste lid onder c opgenomen dat de exploitatievergunning ook vervalt bij beëindiging van de onderneming.
Hiermee wordt zowel de feitelijke beëindiging (uitschrijving Kamer van Koophandel) bedoelt alsmede het veranderen van bedrijfsvorm van de onderneming vermeld op de exploitatievergunning.’
Artikel 5:31, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, in spoedeisende gevallen kan besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing.
Artikel 5:31, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, terstond bestuursdwang kan worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.