Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
Vonnis in gevoegde hoofdzaken en vrijwaring van 4 maart 2020
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/563038 / HA ZA 18-1136 (hoofdzaak) van
de stichting
STICHTING LANTARENVENSTER,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. P. van der Mersch te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DER VELDEN RIOLERINGSBEHEER ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.H. Tuit te Almere,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VESTEDA INVESTMENT MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M. de Haan te Den Haag,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/572730 / HA ZA 19-383 (hoofdzaak) van
de stichting
STICHTING LANTARENVENSTER,
gevestigd te Rotterdam,
eiseressen,
advocaat mr. P. van der Mersch te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CUSTODIAN VESTEDA FUND I B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M. de Haan te Den Haag,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/581634 / HA ZA 19-826 (vrijwaring) van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VESTEDA INVESTMENT MANAGEMENT B.V., en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CUSTODIAN VESTEDA FUND I B.V.,
beiden gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
advocaat mr. M. de Haan te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DER VELDEN RIOLERINGSBEHEER ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.H. Tuit te Almere.
Partijen worden hierna respectievelijk LantarenVenster, Van der Velden, Vesteda Investment en Custodian Vesteda genoemd. Vesteda Investment en Custodian Vesteda worden gezamenlijk ook Vesteda c.s. genoemd.
1.De procedure in de gevoegde hoofdzaken
1.1.
Het verloop van de procedure in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/563038 / HA ZA 18-1136 blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 november 2018 met producties 1 tot en met 3;
- de conclusie van antwoord van Van der Velden met producties 1 tot en met 5;
- de conclusie van antwoord van Vesteda Investment met producties A tot en met IJ;
- de brief van de rechtbank van 18 september 2019 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
- het proces-verbaal van comparitie van 16 januari 2020 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde spreekaantekeningen van mr. Van der Mersch.
1.2.
Het verloop van de procedure in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/572730 / HA ZA 19-383 blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 april 2019 met producties 1 tot en met 5;
- de conclusie van antwoord met producties A tot en met IJ;
- de brief van de rechtbank van 11 september 2019 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
- het proces-verbaal van comparitie van 16 januari 2020 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde spreekaantekeningen van mr. Van der Mersch.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 september 2019 met producties 1 tot en met 3;
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 10;
- de brief van de rechtbank van 18 december 2019 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
- de op 31 december 2019 ingediende producties 4 en 5 van Vesteda c.s.;
- het proces-verbaal van comparitie van 16 januari 2020.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten in de hoofdzaken en in de vrijwaringszaak
3.1.
Aan de Otto Reuchlinweg in Rotterdam bevindt zich het complex ‘New Orleans’. In dit complex zijn onder meer bedrijfsruimtes en een zwembad gevestigd.
3.2.
In één van de bedrijfsruimtes exploiteert LantarenVenster onder meer een bioscoop, café-restaurant, muziektheater en congres-, vergader- en zalencentrum. Boven deze bedrijfsruimte bevindt zich het zwembad.
3.3.
Een aantal ruimtes van New Orleans, waaronder de zwembadruimte en de bedrijfsruimte waarin LantarenVenster is gevestigd, zijn eigendom van Custodian Vesteda.
3.4.
LantarenVenster huurt de bedrijfsruimte waarin zij is gevestigd van de Gemeente Rotterdam. Op haar beurt huurt de Gemeente deze ruimte van Vesteda Investment.
3.5.
Op 8 februari 2016 heeft Van der Velden in opdracht van VVE New Orleans (hierna: de VVE) een poging gedaan een afvoerleiding van het zwembad te ontstoppen met een veermachine. Omdat de ontstopping daarmee niet was verholpen, heeft de VVE op 12 februari 2016 opnieuw een opdracht aan Van der Velden verstrekt om ontstoppingswerkzaamheden uit te voeren.
3.6.
Op 18 februari 2016 heeft Van der Velden de verstopte afvoerleiding met een camera geïnspecteerd en opnieuw ontstoppingswerkzaamheden uitgevoerd. Van der Velden heeft daarbij een zogenaamde vetfrees gebruikt. Vervolgens is de leiding gespoeld met zwembadwater en is bij LantarenVenster lekkage ontstaan in technische ruimten.
3.7.
Op 19 februari 2016 heeft [naam bedrijf] – het bedrijf dat in het kader van de nieuwbouw van New Orleans het leidingwerk in het gebouw heeft verzorgd – de lekkage verholpen door het aanbrengen van een nieuw stuk PVC op de plaats waar de lekkage in de afvoerleiding is ontstaan.
3.8.
Na de lekkage heeft LantarenVenster haar bedrijfsvoering van 18 tot 29 februari 2016 onderbroken. De als gevolg daarvan gederfde winst is in overleg tussen partijen door expertisebureau Cunningham Lindsey Nederland B.V. vastgesteld op € 89.980,63.
3.9.
Op 12 september 2016 heeft Lengkeek Expertise in opdracht van de opstalverzekeraar van de VVE een expertiserapport opgesteld waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:
“
Voorgaande berichtgeving / Rapportage
Voorgaande berichtgeving / Rapportage
Naar aanleiding van uw opdracht d.d. 19 februari 2016 hebben wij een onderzoek ingesteld naar de oorzaak, toedracht en omvang van de schade. Direct na het verkrijgen van de opdracht hebben wij de schadelocatie bezocht en gesproken met de heer [naam] , technisch manager van Vesteda Rotterdam.
(…)
Bevindingen
De heer [naam] deelde ons desgevraagd mede dat de huismeester van Vesteda begin februari 2016 constateerde dat de afvoerleiding van de zwembadtechniekruimte op de 3e etage van woontoren New Orleans problemen gaf en dat het water niet meer voldoende afvoerde. Door Vesteda werd het bedrijf Van der Velden Rioleringsbeheer te Boxtel ingeschakeld om op 8 februari 2016 de betreffende leiding te ontstoppen. Na de ontstoppingspoging bleek dat de leiding nog steeds niet goed doorstroomde en werd wederom Van de Velden ingeschakeld die op 18 februari 2016 omstreeks 15.30 uur een camera-inspectie en een nieuwe ontstoppingspoging heeft uitgevoerd. Bij deze ontstoppingspoging met een frees is, naar uit later onderzoek is gebleken, door de frees een gat geslagen in een bocht van de betreffende afvoerleiding.
(…)
Oorzaak
Zoals vermeld is de kunststof afvoer tijdens het ontstoppen doorboord. Ten tijde van ons expertiseonderzoek was de kunststof afvoer reeds hersteld, (…).
(…)
Regres
(…) Los van het aspect dat de overeenkomst met Van der Velden wellicht aansprakelijkheidsbeperkingen kent menen wij dat onzorgvuldig handelen van Van der Velden hier niet voor de hand ligt, maar in elk geval niet aantoonbaar is. Het blijkt dat zij in eerste instantie de leiding voor zover dat mogelijk was met camera’s geïnspecteerd heeft. Daarna is met een frees de hardnekkige vervuiling (onder meer kalk) verwijderd. Dat is een op zichzelf zorgvuldige procedure.
Niet geheel duidelijk is geworden waarom de leiding tijdens het frezen is gebroken/lek geraakt. Of er een bestaand gebrek aan de leiding was (hetgeen niet uit te sluiten is) kan niet worden gecontroleerd omdat de leiding door ons niet in oorspronkelijke toestand (na de lekkage) kon worden geïnspecteerd. Bij dergelijk freeswerk komen wel veel krachten vrij, waardoor lekkage kan ontstaan als de onderhavige, maar dat is niet altijd te voorkomen.”
3.10.
Op 6 februari 2019 heeft expertisebureau Vanderwal & Joosten een bericht uitgebracht waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:
“
Beoordeling Werkmethodiek
Beoordeling Werkmethodiek
Door VDV [Van der Velden] is bij haar ontstoppingswerkzaamheden gebruik gemaakt van geëigende werkmethodes (vanuit de branche). Toen bleek dat de aanwezige vervuiling in de leiding lastiger was om te verwijderen middels de kettingklopper (…), is door VDV gekozen voor het inzetten van een kruis-/vetfreeskop om de onderhavige leiding ontstopt te krijgen.
Ondanks dat de toegepaste werkmethodes geëigend zijn betekent dit niet dat gebruik van deze methodes geheel zonder risico is en dit wordt ook door de branche en VDV erkend in die zin dat er (altijd) een kans bestaat dat onderhavig leidingwerk kan beschadigen. Bij het ontstoppen d.m.v. rotatie van de kettingklopper en kruis-/vetfreeskop wordt een excentrische (naar buiten) gerichte kracht in de buis uitgeoefend. In combinatie met de aard en de omvang van de vervuiling in de leiding en de (algehele) toestand van de leiding is tijdens het ontstoppingswerk het risico aanwezig dat de leiding kan beschadigen. Ondanks dat er geen specifiek onderzoek gedaan is naar de toestand van de leiding, valt niet uit te sluiten dat de onderhavige leiding in combinatie met chloriden van het zwembadwater, brozer was geworden tov reguliere afvoerleidingen en dit mogelijk een belangrijke factor is geweest bij het optreden van de schade.”
4.Het geschil
in de hoofdzaken
4.1.
LantarenVenster vordert in beide hoofdzaken om Van der Velden en Vesteda c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander gekweten zal zijn, te veroordelen tot betaling van € 89.980,63, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad € 1.674,80, wettelijke rente vanaf 1 maart 2016 en proceskosten.
4.2.
LantarenVenster legt het volgende aan haar tegen Van der Velden ingestelde vordering ten grondslag.
Bij het uitvoeren van de onstoppingswerkzaamheden heeft Van der Velden niet de zorgvuldigheid betracht die van haar verwacht mocht worden. In het bijzonder heeft Van der Velden:
- zich er vóór aanvang van de werkzaamheden onvoldoende van vergewist dat de door haar gebruikte ontstoppingstechniek niet tot leidingbreuk zou kunnen leiden;
- onvoldoende maatregelen getroffen om te voorkomen dat, indien zich een leidingbreuk zou voordoen, als gevolg daarvan grote hoeveelheden water zouden kunnen lekken;
- verzuimd om na de leidingbreuk onverwijld adequate maatregelen te nemen om de lekkage te stoppen.
Door aldus te handelen heeft Van der Velden onrechtmatig gehandeld jegens LantarenVenster.
4.3.
LantarenVenster legt aan haar tegen Vesteda c.s. ingestelde vordering het volgende ten grondslag.
Vesteda c.s. hebben onrechtmatig gehandeld jegens LantarenVenster zoals bedoeld in artikel 6:162 BW. Op grond daarvan zijn Vesteda c.s. jegens LantarenVenster aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. In het bijzonder hebben Vesteda c.s.:
- bij het ontwerp van de zwembadruimte en de bijbehorende installaties onvoldoende voorzieningen getroffen om te voorkomen dat de gebruiker van de ondergelegen ruimten schade zou kunnen lijden als gevolg van lekkage, terwijl Vesteda c.s. zich bewust waren c.q. bewust hadden moeten zijn van een verhoogd risico op lekkage c.q. van een verhoogd risico op substantiële schade als gevolg van lekkage;
- verzuimd bij het ontwerp van de bij het zwembad behorende installatie – waaronder de afvoerleiding van het zwembad – een voorziening te treffen, waardoor in geval van het ontstaan van een breuk in een leiding en in het bijzonder de afvoerleiding de toevoer van water direct zou kunnen worden gestopt;
- medewerkers van Van der Velden voorafgaande aan de aanvang van de werkzaamheden onvoldoende geïnstrueerd over de bijzondere risico’s die waren verbonden aan het ontstoppen van de afvoerleiding en in het bijzonder ook op de consequenties van het ontbreken van een mogelijkheid om in geval van breuk of lek de watertoevoer te stoppen;
- verzuimd om na melding van de lekkage door LantarenVenster adequaat in te grijpen en met de grootst mogelijke spoed de hulp van derden in te roepen om de gevolgen van de lekkage te beperken;
- de zwembadinstallatie onvoldoende onderhouden terwijl zij wisten c.q. hadden kunnen weten dat als gevolg van onvoldoende onderhoud de kans op schade zoals die zich heeft gemanifesteerd werd verhoogd.
4.4.
Daarnaast legt LantarenVenster aan haar tegen Custodian Vesteda ingestelde vordering nog het volgende ten grondslag.
Custodian Vesteda is eigenaar van de bedrijfsruimte waarin LantarenVenster is gevestigd en van de daarboven gelegen zwembadruimte met installaties. Daarmee is Custodian Vesteda bezitter van een opstal als bedoeld in artikel 6:174 lid 1 BW. De opstal voldoet niet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen waardoor gevaar voor personen en zaken is ontstaan, welk gevaar zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. In het bijzonder heeft Custodian Vesteda verzuimd:
- de bij het zwembad behorende installatie met leidingen dusdanig te ontwerpen en te construeren dat deze bij bijvoorbeeld reiniging van leidingen [niet] kapot zou kunnen gaan en zou kunnen gaan lekken;
- bij het ontwerp van de bij het zwembad behorende installatie een voorziening te treffen, waardoor in geval van het onstaan van een breuk in een leiding de toevoer van water direct zou kunnen worden gestopt;
- de ruimte waarin het zwembad met installatie gelegen is zó te ontwerpen en te construeren, dat in geval van lekkage aan het zwembad of van de installatie het water niet naar de beneden gelegen verdiepingen zou kunnen stromen;
- de door LantarenVenster gehuurde bedrijfsruimte zó te ontwerpen en te construeren dat de technische ruimten in geval van lekkage niet aangetast zouden kunnen worden.
4.5.
Van der Velden en Vesteda c.s. voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van LantarenVenster in haar vordering, althans tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van LantarenVenster in de proceskosten.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.7.
Vesteda c.s. vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Van der Velden te veroordelen om aan Vesteda c.s. te betalen al hetgeen waartoe Vesteda c.s. in de hoofdzaken worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaken, met veroordeling van Van der Velden in de kosten van de vrijwaring.
4.8.
Vesteda c.s. leggen het volgende aan hun vordering ten grondslag.
Voor zover Vesteda c.s. aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor de schade van LantarenVenster, dient Van der Velden hen daarvoor te vrijwaren. Enerzijds omdat de schade in de onderlinge verhouding voor rekening Van der Velden komt op grond van artikel 6:102 jo. 6:10 jo. 6:101 BW. Anderzijds omdat Van der Velden contractueel gehouden is om Vesteda c.s. te vrijwaren voor schade van derden welke door werkzaamheden van Van der Velden is veroorzaakt. De schade die bij LantarenVenster is ontstaan is veroorzaakt door diverse fouten die Van der Velden heeft gemaakt bij haar werkzaamheden. Daarmee heeft Van der Velden verwijtbaar onzorgvuldig gehandeld jegens zowel Vesteda c.s. als LantarenVenster, hetgeen een toerekenbare tekortkoming en/of verwijtbaar onrechtmatig handelen jegens Custodian Vesteda oplevert alsmede onrechtmatig handelen jegens Vesteda Investment en LantarenVenster.
4.9.
Van der Velden voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Vesteda c.s. in haar vordering, althans tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Vesteda c.s. in de kosten van de vrijwaring.
4.10.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in de hoofdzaken
5.1.
In deze procedure staat vast dat LantarenVenster schade heeft geleden als gevolg van een lekkende afvoerleiding. Tevens staat vast dat de bij de zwembadruimte behorende afvoerleiding eigendom is van Custodian Vesteda en dat Van der Velden de afvoerleiding heeft ontstopt. Omdat LantarenVenster niet bekend is met de oorzaak van de lekkage, heeft zij naast Van der Velden de (hoofd)verhuurder van de bedrijfsruimte Vesteda Investment en de eigenaar van de afvoerleiding Custodian Vesteda aangesproken tot betaling van de door haar geleden bedrijfsschade. Hetgeen LantarenVenster heeft aangevoerd komt er in feite op neer dat de oorzaak van de lekkage is gelegen in door Van der Velden onzorgvuldig uitgevoerde werkzaamheden óf in de gebrekkigheid van de afvoerleiding welke eigendom is van Custodian Vesteda.
5.2.
Het vorenstaande brengt met zich dat de rechtbank eerst de vordering die LantarenVenster tegen Vesteda Investment heeft ingesteld zal beoordelen.
Hetgeen LantarenVenster heeft aangevoerd ter onderbouwing van deze vordering, betreffen verwijten die hooguit een bezitter van een opstal in de zin van artikel 6:174 BW gemaakt kunnen worden. Nu vaststaat dat Vesteda Investment hoofdverhuurder is van de ruimte waarin LantarenVenster is gevestigd en niet de bezitter van dit opstal, kan Vesteda Investment niet aansprakelijk worden gehouden op grond van hetgeen LantarenVenster daartoe heeft aangevoerd. De vordering van LantarenVenster jegens Vesteda Investment zal derhalve worden afgewezen.
5.3.
De rechtbank begrijpt uit hetgeen LantarenVenster heeft aangevoerd dat de gevorderde bedrijfsschade een gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen in de zin van artikel 6:99 BW. Deze bepaling luidt als volgt: kan de schade een gevolg zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, en staat vast dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, dan rust de verplichting om de schade te vergoeden op ieder van deze personen, tenzij hij bewijst dat deze niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hijzelf aansprakelijk is. Dat LantarenVenster haar vordering jegens Van der Velden op artikel 6:162 BW grondt en haar vordering jegens Custodian Vesteda op artikel 6:174 BW staat niet aan toepasselijkheid van artikel 6:99 BW in de weg. Voor de toepassing van artikel 6:99 BW moet echter wel aan de overige vereisten voor aansprakelijkheid voldaan zijn. In het geval van Van der Velden betekent dit dat zij toerekenbaar onrechtmatig moet hebben gehandeld jegens LantarenVenster en voor Custodian Vesteda betekent dit dat zij als de bezitter van een opstal jegens LantarenVenster aansprakelijk is.
Ten aanzien van de op LantarenVenster rustende stelplicht neemt de rechtbank, in lijn met HR 9 oktober 1992 (NJ 1994/535 (Des-dochters)), tot uitgangspunt dat LantarenVenster kan volstaan met te stellen dat de door haar geleden schade veroorzaakt kan zijn door Van der Velden die daarvoor in beginsel aansprakelijk is en dat er nog anderen, zoals Custodian Vesteda, zijn die de schade eveneens mogelijkerwijs veroorzaakt kunnen hebben en daarvoor in beginsel eveneens aansprakelijk zijn.
Aansprakelijkheid van Van der Velden
5.4.
Voor de beoordeling of Van der Velden jegens LantarenVenster aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, stelt de rechtbank het volgende voorop. De vraag of de veroorzaking van schade door het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar onrechtmatig is, kan niet uitsluitend worden beantwoord aan de hand van de vraag of schade is ingetreden dan wel of sprake is van de mogelijkheid van een ongeval, maar dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 9 december 1994, NJ 1996/403 (Zwiepende tak) en HR 7 april 2006, NJ 2006/244 (Bildtpollen/Miedema)). Het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie is onrechtmatig, als een ander daarmee aan een groter risico is blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is. Daarbij dient te worden gelet op de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (Kelderluik)).
5.5.
Niet in geschil is dat LantarenVenster zelf geen onderzoek heeft gedaan naar de lekkage omdat de bron van de lekkage zich buiten de door LantarenVenster gehuurde ruimte bevond. Ter onderbouwing van haar vordering jegens Van der Velden lijkt LantarenVenster zich dan ook voornamelijk te baseren op het rapport van Lengkeek Expertises en het rapport van Vanderwal & Joosten.
LantarenVenster voert aan dat Van der Velden zich er onvoldoende van heeft vergewist dat gebruik van de vetfrees niet tot een leidingbreuk zou kunnen leiden. Van der Velden heeft echter aangevoerd dat een vetfrees een zeer gebruikelijk middel is om te trachten een verstopping van een leiding te verhelpen. Dit volgt ook uit de rapportage van Vanderwal & Joosten waar zij schrijft dat Van der Velden bij haar ontstoppingswerkzaamheden gebruik heeft gemaakt van geëigende werkmethodes. Verder heeft Van der Velden aangevoerd dat een vetfrees zich niet door een leiding kan boren en een leiding bestand is tegen de inzet van een dergelijke frees.
De rechtbank overweegt dat uit de rapportage van Vanderwal & Joosten echter ook volgt dat het gebruik van een vetfrees niet geheel zonder risico is en dat er (altijd) een kans bestaat dat het leidingwerk kan beschadigen, hetgeen Van der Velden niet weerspreekt. Ook Lengkeek Expertises schrijft dat bij freeswerk veel krachten vrijkomen waardoor lekkage kan ontstaan. In verband met het risico op een leidingbreuk en het feit dat Van der Velden de afvoerleiding kennelijk niet fysiek heeft kunnen controleren, had Van der Velden zich er naar het oordeel van de rechtbank van moeten vergewissen dat inzet van de vetfrees niet tot een leidingbreuk zou kunnen leiden. Van der Velden had bijvoorbeeld, zoals LantarenVenster aanvoert, overleg kunnen plegen met Vesteda c.s. omtrent de risico’s van de inzet van de vetfrees. Tevens had Van der Velden zich er rekenschap van kunnen geven dat zij onderzoek heeft gedaan naar alternatieve reinigingsmethoden. Nu Van der Velden dit niet heeft gedaan, heeft zij LantarenVenster aan een groter risico blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. Daarmee heeft Van der Velden onrechtmatig gehandeld jegens LantarenVenster.
Aansprakelijkheid van Custodian Vesteda
5.6.
LantarenVenster houdt Custodian Vesteda op grond van zowel artikel 6:174 BW als op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de door LantarenVenster geleden schade.
5.7.
In artikel 6:174 lid 1 BW is bepaald dat de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, aansprakelijk is wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, tenzij aansprakelijkheid op grond van boek 6, titel 3, afdeling 1 BW zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend.
5.8.
De vraag of de afvoerleiding voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld en dus wel of niet gebrekkig was wordt beoordeeld aan de hand van de maatstaven die zijn ontwikkeld in de uitspraak van de Hoge Raad van 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis). Hierbij komt het aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of de afvoerleiding, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.
5.9.
Het gebruik en de bestemming van de afvoerleiding
Tussen partijen is niet in geschil dat de afvoerleiding in gebruik was om (enkele malen per week) water af te voeren tijdens het spoelen van de filters van het zwembad. Dat de leiding, zoals Custodian Vesteda heeft aangevoerd, 20-25 meter lang is, heeft LantarenVenster niet weersproken zodat dit vast staat. Dit betekent dat op het moment dat er water uit de leiding lekt, het water dat zich op dat moment in de leiding bevindt uit de leiding stroomt. Of het spoelproces al dan niet stopgezet kon worden doet derhalve niet ter zake. Het stopzetten van het spoelproces zou hooguit tot gevolg hebben gehad dat er minder water uit de leiding was gestroomd. Dit had echter niet afgedaan aan de schade aan de technische ruimten van LantarenVenster.
5.10.
De kans op verwezenlijking van het gevaar
Het gevaar waar het in dit geval om gaat is de schade die ontstaat aan personen of zaken als gevolg van de lekkende afvoerleiding.
Na de lekkage is uit een door Van der Velden op 22 maart 2016 verricht onderzoek gebleken dat de afvoerleiding over een lengte van 15 meter op tegenschot ligt. Het gevolg hiervan is dat het water niet goed doorstroomt. Dit heeft bijgedragen aan ernstige vervuiling van de afvoerleiding, zo heeft LantarenVenster tijdens de comparitie aangevoerd. Custodian Vesteda heeft dit niet weersproken, zodat dit vaststaat. In verband met de ernstig vervuilde afvoerleiding was Custodian Vesteda genoodzaakt om Van der Velden ontstoppingswerkzaamheden uit te laten voeren. Deze werkzaamheden in combinatie met de ernstige vervuiling van de leiding hebben het risico dat de leiding zou beschadigen verhoogd zo blijkt uit het rapport van Vanderwal & Joosten. Ingeval van beschadiging van de leiding waardoor er water uit de 20-25 meter lange afvoerleiding kan lekken, kan forse schade ontstaan.
5.11.
De redelijkerwijs te vergen onderhouds- en veiligheidsmaatregelen
LantarenVenster heeft tijdens de comparitie aangevoerd dat niet is gebleken dat Custodian Vesteda ooit enig onderhoud aan de afvoerleiding heeft uitgevoerd met als gevolg dat de leiding ernstig is vervuild. Custodian Vesteda heeft daartegen aangevoerd dat een afvoerleiding van PVC op zichzelf (vrijwel) geen onderhoud behoeft. Custodian Vesteda verwijst hierbij naar artikel 3.2 van bijlage 1 bij een tussen Vesteda Groep BV en Van der Velden gesloten mantelovereenkomst waar Van der Velden spreekt van het eens in de 3-10 jaar preventief reinigen van (onder meer) de afvoerleiding.
Verder verwijt LantarenVenster Custodian Vesteda dat zij de afvoerleidingen ontoegankelijk heeft geconstrueerd, bij het ontwerp en de bouw van New Orleans geen voorzieningen heeft getroffen die beletten dat in geval van lekkage water doorsijpelt naar de beneden gelegen ruimten en dat Custodian Vesteda niet heeft voorzien in een doorspoelmogelijkheid waardoor er minder water tegelijk in de afvoerleiding terecht komt. Custodian Vesteda heeft hiertegen aangevoerd dat op haar geen verplichting rust om in absolute zin te voorkomen dat in geval van een onvoorziene lekkage water naar de eronder gelegen verdiepingen kan stromen en dat, voor zover dit technisch al mogelijk is, daaraan dusdanige kosten verbonden zijn dat dit niet van Custodian Vesteda kan worden gevergd.
5.12.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er, gezien de door Van der Velden noodzakelijk te verrichten werkzaamheden als gevolg van de ernstige vervuiling van de leiding, een aanzienlijke kans bestond op verwezenlijking van het gevaar op schade voor derden als gevolg van de leidingbreuk. Ten aanzien van de onderhouds- en veiligheidsmaatregelen overweegt de rechtbank dat het op zichzelf zo kan zijn dat PVC-leidingen niet of nauwelijks onderhoud behoeven. Echter, in het onderhavige geval is gebleken dat de afvoerleiding wel degelijk moest worden onderhouden in die zin dat eerder ontstoppingswerkzaamheden uitgevoerd hadden moeten worden ter voorkoming van de ernstige vervuiling. Dat Custodian Vesteda er wellicht niet van op de hoogte was dat de leiding ernstig was vervuild als gevolg van het op tegenschot liggen van de leiding doet daar niet aan af. In de verhouding tot LantarenVenster komt dit immers voor rekening van Custodian Vesteda. De conclusie is dan ook dat de afvoerleiding gelet op de hiervoor genoemde maatstaven niet voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld en daardoor gevaar opleverde voor personen en zaken. Aan Custodian Vesteda komt geen beroep toe op de tenzij-clausule van artikel 6:174 lid 1, slot BW. Dit brengt met zich dat ook Custodian Vesteda jegens LantarenVenster aansprakelijk kan worden gehouden voor de ontstane schade.
5.13.
De conclusie luidt dat op zowel Van der Velden als Custodian Vesteda de verplichting rust om de bedrijfsschade die LantarenVenster als gevolg van de lekkage heeft geleden, te vergoeden tenzij één van hen bewijst dat de schade niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hijzelf aansprakelijk is. Een dergelijk bewijsaanbod hebben partijen echter niet gedaan zodat Van der Velden en Custodian Vesteda hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens LantarenVenster voor de schade ter hoogte van € 89.980,63. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 1 maart 2016.
Buitengerechtelijke kosten
5.14.
De buitengerechtelijke kosten vallen niet, zoals Custodian Vesteda terecht heeft aangevoerd, onder het bereik van de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten maar dienen getoetst te worden aan artikel 6:96 lid 2 BW. Nu LantarenVenster het door haar gevorderde bedrag van € 1.674,80 in het geheel niet heeft onderbouwd, zal dit bedrag worden afgewezen.
Proceskosten
5.15.
Nu de vordering jegens Vesteda Investment wordt afgewezen, zal LantarenVenster in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vesteda Investment worden begroot op:
- salaris advocaat €
2.148,00(2,0 punten × tarief € 1.074,00)
2.148,00(2,0 punten × tarief € 1.074,00)
Totaal € 2.148,00
5.16.
Nu de vordering jegens Van der Velden en Custodian Vesteda wordt toegewezen, zullen zij als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. LantarenVenster had Van der Velden en Vesteda c.s. in één procedure kunnen betrekken. Er zal derhalve slechts eenmaal een bedrag voor een dagvaarding en eenmaal griffierecht in de kostenbegroting worden opgenomen. De kosten aan de zijde van LantarenVenster worden begroot op:
- dagvaarding € 87,43
- griffierecht € 1.992,00
- salaris advocaat €
2.148,00(2,0 punten × tarief € 1.074,00)
2.148,00(2,0 punten × tarief € 1.074,00)
Totaal € 4.227,43
in de vrijwaringszaak
5.17.
In de vrijwaringszaak vorderen Vesteda c.s. Van der Velden te veroordelen om aan Vesteda c.s. te betalen al hetgeen waartoe Vesteda c.s. in de hoofdzaken worden veroordeeld. Deze vordering is gebaseerd op artikel 6:102 BW. Uit artikel 6:102 lid 1 BW volgt dat voor de bepaling van hetgeen Van der Velden en Custodian Vesteda krachtens artikel 6:10 BW in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, de schade over hen verdeeld wordt met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW, tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit.
Vesteda Investment
5.18.
Nu in de hoofdzaak tussen LantarenVenster en Vesteda c.s. is geoordeeld dat de vordering van LantarenVenster jegens Vesteda Investment niet toewijsbaar is, werkt dit door in de vrijwaringsprocedure in die zin dat de vordering van Vesteda Investment jegens Van der Velden evenmin toewijsbaar is.
Contractuele relatie Custodian Vesteda en Van der Velden
5.19.
In de hoofdzaken is geoordeeld dat op zowel Van der Velden als Custodian Vesteda de verplichting rust de bedrijfsschade van LantarenVenster te vergoeden. De reden hiervan is dat niet valt uit te maken of de lekkage is veroorzaakt door Van der Velden of Custodian Vesteda. In beginsel dienen Van der Velden en Custodian Vesteda daarom, gelet op het bepaalde in artikel 6:101 lid 1 BW, voor gelijke delen bij te dragen in de vergoeding van de door LantarenVenster geleden schade. Beiden hebben voorts onvoldoende aangedragen om op grond van de billijkheid een andere verdeling van de vergoedingsplicht te laten plaatsvinden. Zoals Custodian Vesteda heeft aangevoerd, kan ook een tussen Van der Velden en Custodian Vesteda bestaande contractuele relatie meebrengen dat een andere verdeling moet worden toegepast. Het antwoord op de vraag wie in de onderlinge verhouding (welk deel van) de schade moet dragen, wordt in dat geval bepaald door die overeenkomst. Tijdens de comparitie heeft Custodian Vesteda nader toegelicht dat de opdracht van de VVE aan Van der Velden op basis van een gespreksverslag tussen Custodian Vesteda en Van der Velden van 16 januari 2015 onder de tussen Vesteda Groep BV en Van der Velden gesloten mantelovereenkomst 2010 valt. Los daarvan heeft Custodian Vesteda aangevoerd dat op de opdracht die de VVE op 12 februari 2016 aan Van der Velden heeft verstrekt de VGM-voorwaarden van toepassing zijn verklaard, hetgeen staat vermeld op de werkorder van voornoemde datum. De opdracht is weliswaar verstrekt door de VVE maar zij heeft dit gedaan namens Custodian Vesteda als lid van de VVE, aldus Custodian Vesteda.
5.20.
Van der Velden voert ten aanzien van de door Custodian Vesteda gestelde contractuele relatie tussen partijen aan dat in het gespreksverslag van 16 januari 2015 niet wordt gesproken over de mantelovereenkomst 2010. Er blijkt daarentegen uit het gespreksverslag dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een nieuwe samenwerking. In verband met deze nieuwe samenwerking hebben partijen op 29 december 2014 een nieuwe overeenkomst gesloten, welke op 5 januari 2015 door Vesteda Investment is ondertekend. Voor zover al een raamovereenkomst van toepassing is op de aan Van der Velden verstrekte opdracht, betreft het de overeenkomst van 29 december 2014. Van der Velden betwist echter ook dat deze overeenkomst van toepassing is op de aan haar verstrekte opdracht van 12 februari 2016. De overeenkomst van 29 december 2014 noemt immers expliciet Vesteda Investment in haar hoedanigheid van bestuurder van onder andere Custodian Vesteda als opdrachtgever, terwijl de opdracht van 12 februari 2016 is verstrekt door de VVE.
5.21.
De rechtbank overweegt als volgt.
Custodian Vesteda beroept zich ter onderbouwing van haar stelling dat Van der Velden jegens haar een vrijwaringsverplichting heeft op artikel 9.1 van de mantelovereenkomst 2010 en artikel 7.2 jo. 7.6 van de VGM-voorwaarden. Wil Custodian Vesteda zich echter succesvol op deze bepalingen kunnen beroepen dan dient echter vast te staan, zo blijkt uit deze bepalingen, dat de schade door Van der Velden, haar personeel en/of onderaannemer moet zijn veroorzaakt. Nu echter niet vast is komen te staan dat de lekkage (enkel) door Van der Velden is veroorzaakt, kan het beroep van Custodian Vesteda op voornoemde bepalingen haar niet baten. Derhalve kan in het midden blijven of de VGM-voorwaarden op de aan Van der Velden verstrekte opdracht van toepassing waren.
5.22.
Het vorenstaande brengt met zich dat niet op basis van een tussen Van der Velden en Custodian Vesteda bestaande contractuele relatie wordt afgeweken van het uitgangspunt dat Van der Velden en Custodian Vesteda voor gelijke delen dienen bij te dragen in de vergoeding van de door LantarenVenster geleden schade. De vordering van Vesteda c.s. jegens Van der Velden wordt op grond van het vorenstaande afgewezen.
Proceskosten
5.23.
Vesteda c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van der Velden worden begroot op:
- salaris advocaat €
1.074,00(1,0 punt × tarief € 1.074,00)
1.074,00(1,0 punt × tarief € 1.074,00)
Totaal € 1.074,00
5.24.
De door Van der Velden gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaken
6.1.
wijst de vordering jegens Vesteda Investment af,
6.2.
veroordeelt LantarenVenster in de proceskosten aan de zijde van Vesteda Investment tot op heden vastgesteld op € 2.148,00,
6.3.
veroordeelt Van der Velden en Custodian Vesteda hoofdelijk, des dat de één betalende de ander gekweten zal zijn, tot betaling van € 89.980,63, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 1 maart 2016 tot de dag van volledige betaling,
6.4.
veroordeelt Van der Velden en Custodian Vesteda hoofdelijk, des dat de één betalende de ander gekweten zal zijn, in de proceskosten, aan de zijde van LantarenVenster tot op heden vastgesteld op € 4.227,43,
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in de vrijwaringszaak
6.6.
wijst de vordering af,
6.7.
veroordeelt Vesteda c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Van der Velden tot op heden vastgesteld op € 1.074,00,
6.8.
veroordeelt Vesteda c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, vastgesteld op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vesteda c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
in de hoofdzaken en in de vrijwaringszaak
6.9.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Molenaar en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2020.
[3078/3152]