Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/591548 / KG ZA 20-150
Vonnis in kort geding van 2 maart 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PAVEMA VIRIDE B.V.,
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
eiseres,
advocaten mrs. S.A.C.R. Wahlbrinck en D. Hoff te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALIQUAM INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.W. Huijzer te Papendrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DAUTZENBERG BEHEER B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.W. Huijzer te Papendrecht,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERDITEC B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen worden hierna Pavema, Aliquam, Dautzenberg Beheer en VerdiTec genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 februari 2020, met producties 1 t/m 21,
- de producties 1 t/m 26 van Aliquam en Dautzenberg Beheer,
- een aanvullende productie van Pavema, die wordt aangemerkt als productie 22,
- de mondelinge behandeling, gehouden op 27 februari 2020,
- de pleitnota van Pavema,
- de pleitnota van Aliquam en Dautzenberg Beheer.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
Pavema, Aliquam en Dautzenberg Beheer hebben in VerdiTec een product ontwikkeld dat het mogelijk maakt om dieselmotoren van schepen schoner, veiliger en zuiniger te maken door toevoeging van waterstofgas aan de brandstof (hierna: het HHO-systeem).
2.2.
Op of omstreeks 8 juli 2016 hebben Pavema, Aliquam en Dautzenberg Beheer een samenwerkings- en aandeelhoudersovereenkomst betreffende VerdiTec gesloten. Hierin is bepaald dat in verband met de verdere uitbreiding, test en certificering van het door de bestuurder van Dautzenberg Beheer, de heer [naam persoon 1] (hierna: [naam persoon 1] ), ontwikkelde HHO-systeem een vennootschap zal worden opgericht. Voorts bepaalt de overeenkomst dat Dautzenberg Beheer zal toetreden als bestuurder van die vennootschap en dat Dautzenberg Beheer, Pavema en Aliquam de aandelen in het kapitaal zullen gaan houden. De overeenkomst bepaalt verder dat Pavema en Aliquam leningen aan de vennootschap zullen verstrekken (van € 26.000,00 respectievelijk € 100.000,00).
2.3.
Op 12 juli 2016 heeft Dautzenberg Beheer VerdiTec opgericht. Na de oprichting is Dautzenberg Beheer toegetreden als bestuurder en zijn Dautzenberg Beheer, Pavema en Aliquam 32, 30 respectievelijk 38 % van de aandelen gaan houden. De statuten van VerdiTec bepalen dat elk aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem. Besluiten tot een faillissementsaanvraag en tot benoeming van bestuurders kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste twee derde van de uitgebrachte geldige stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) waarin ten minste twee derde van het geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is.
2.4.
Op 13 juli 2017 heeft VerdiTec een samenwerkingsovereenkomst met Stichting Free E Yourself (hierna: FEY) gesloten. Op grond hiervan is FEY het HHO-systeem exclusief gaan produceren voor en leveren aan VerdiTec.
2.5.
Begin 2018 bleek het HHO-systeem problemen te vertonen en raakten de financiële middelen van VerdiTec uitgeput.
2.6.
Op 3 september 2018 heeft een AvA van VerdiTec plaatsgevonden, waarin de aandeelhouders de financiële situatie van VerdiTec hebben besproken. Nadien hebben Pavema en Aliquam – naast reeds verstrekte additionele leningen van € 15.000,00 en
€ 25.000,00 – ieder een bedrag van € 6.500,00 aan VerdiTec geleend.
€ 25.000,00 – ieder een bedrag van € 6.500,00 aan VerdiTec geleend.
2.7.
Bij e-mail van 16 maart 2019 heeft [naam persoon 1] aan de bestuurders van Pavema en Aliquam, de heer [naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] ) en de heer [naam persoon 3] (hierna: [naam persoon 3] ), medegedeeld dat hij van zins was om het faillissement van VerdiTec aan te vragen, tenzij een regeling tussen de aandeelhouders werd getroffen waarbij de aandelen van Aliquam en Dautzenberg Beheer in VerdiTec aan Pavema werden overgedragen en aan Dautzenberg Beheer decharge werd verleend. De aandeelhouders hebben nadien geen overeenstemming bereikt.
2.8.
Op 1 april 2019 is de samenwerkingsovereenkomst tussen VerdiTec en FEY geëindigd en is FEY de in totaal zes door VerdiTec verkochte systemen gaan onderhouden. In dat kader is met Pavema, dat ook enkele systemen had gekocht, de afspraak gemaakt dat de door haar aangekochte machines teruggingen naar FEY en dat Pavema daarvoor schadeloos werd gesteld.
2.9.
Op 24 september 2019 heeft opnieuw een AvA van VerdiTec plaatsgevonden. Daarin heeft Dautzenberg Beheer voorgesteld om VerdiTec middels een turboliquidatie te ontbinden of een eigen aangifte tot faillissement te doen. Tevens heeft zij te kennen gegeven te willen aftreden als bestuurder.
2.10.
Op 10 december 2019 heeft wederom een AvA van VerdiTec plaatsgevonden. Tijdens die AvA is gestemd over een faillissementsaanvraag van VerdiTec. Pavema en Aliquam stemden tegen dat voorstel. Na afloop van de AvA heeft [naam persoon 1] bij e-mail aan [naam persoon 2] en [naam persoon 3] bericht:
“(…)
Als mede aandeelhouder waarschuw ik jullie dat VerdiTec BV momenteel géén bestuurder meer heeft. Dautzenberg Beheer Beheer BV heeft ontslag genomen als bestuurder en zich doen uitschrijven uit de KvK.
Er moet dus met spoed een persoon worden aangewezen die kan handelen bij belet of ontstentenis van het bestuur en commissarissen (zie artikel 18 en 24.8 van de statuten), totdat er een nieuwe bestuurder is aangewezen. Ik hoor wel wie jullie voor willen stellen.
(…)”
2.11.
Bij berichten van 12 december 2019, 6 en 10 januari 2020 heeft [naam persoon 1] zijn e-mail van 10 december 2019 nogmaals onder de aandacht gebracht van [naam persoon 2] en [naam persoon 3] . [naam persoon 2] heeft daarop niet gereageerd.
2.12.
Bij verzoekschrift van 22 januari 2020 heeft een dochtervennootschap van Dautzenberg Beheer, CleanFlex B.V., het faillissement van VerdiTec aangevraagd. De mondelinge behandeling van dit verzoek staat gepland op 3 maart 2020. Pavema en Aliquam zijn dezelfde dag van dat verzoek op de hoogte gesteld.
2.13.
Bij e-mail van 29 januari 2020 heeft [naam persoon 3] aan [naam persoon 2] medegedeeld:
“(…)
Ik heb ook van [voornaam persoon 1] [vzr: [naam persoon 1] ] de mail ontvangen waar hij faillissement voor VerdiTec BV aanvraagt. Ik kan mij in dat besluit vinden en zal derhalve geen medewerking verlenen aan het in stand houden van VerdiTec.
Het juridische traject wat Pavema in wil gaan is onzeker en langdurig. Als aandeelhouder heb ik daar geen zin (meer) in.
Ik neem mijn verlies en ga verder.
(…)”
3..Het geschil
3.1.
Pavema vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Pavema benoemt tot statutair bestuurder van VerdiTec, met hoofdelijke veroordeling van Aliquam en Dautzenberg Beheer in de proceskosten.
3.2.
Het verweer van Aliquam en Dautzenberg Beheer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Pavema in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
Bij dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten in acht genomen, zodat tegen VerdiTec verstek wordt verleend. Tegen VerdiTec is geen vordering ingesteld. Blijkens de toelichting van Pavema is VerdiTec alleen gedagvaard ter facilitering van een inschrijving van een bestuurdersbenoeming in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
4.2.
Pavema heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, nu de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring van VerdiTec is gepland op 3 maart 2020.
4.3.
Pavema wil als bestuurder van VerdiTec benoemd worden om verweer te kunnen voeren tegen het verzoek tot faillietverklaring van VerdiTec. Pavema ziet voldoende mogelijkheden om waarde te kunnen realiseren voor de aandeelhouders van VerdiTec. Zij wil zich als bestuurder sterk maken voor VerdiTec en heeft daar de tijd en capaciteiten voor.
4.4.
Aliquam en Dautzenberg Beheer menen dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is om Pavema tot bestuurder te benoemen. Op Aliquam en Dautzenberg Beheer rust geen rechtens afdwingbare verplichting om Pavema tot bestuurder te benoemen. Een dergelijke verplichting vloeit ook niet voort uit de redelijkheid en billijkheid.
4.5.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de bodemrechter – en in spoedeisende zaken de voorzieningenrechter – niet bevoegd is tot het benoemen van een bestuurder van een besloten vennootschap. Op de voet van artikel 2:242 lid 1 BW geschiedt de benoeming van een dergelijke bestuurder door de AvA of, indien de statuten dat bepalen, door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, mits iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder. Daarnaast kan de ondernemingskamer in geval van wanbeleid tijdelijk een (onafhankelijk) bestuurder aanstellen. In het onderhavige geval is een (voorstel tot) benoeming van Pavema tot bestuurder niet in een AvA aan de orde geweest. Pavema heeft een dergelijk verzoek niet aan een AvA en evenmin aan de ondernemingskamer voorgelegd, noch bestaat een voornemen tot dat laatste. De enkele stelling van Pavema dat de gang naar de ondernemingskamer kostbaar is, brengt niet met zich dat de voorzieningenrechter dan aangewezen en bevoegd is om op een vordering tot benoeming te beslissen. Daaraan wordt toegevoegd dat, zoals hierna nog zal blijken, aannemelijk is dat Pavema via een kortgedingprocedure wil bereiken wat zij op de door de wet aangewezen weg, een AvA, niet kan bereiken. Dat kan niet.
4.6.
Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Pavema stelt een belang te hebben bij haar benoeming tot bestuurder, omdat zij daarmee een faillissement van VerdiTec zou kunnen voorkomen. Volgens Pavema beschikt VerdiTec over waardevolle vermogensbestanddelen, zoals intellectuele eigendomsrechten ten aanzien van het HHO-systeem. Op dit moment zou Pavema zeer goed contact hebben met een fabrikant van waterstofsystemen, die haar zou hebben gevraagd om met VerdiTec het HHO-systeem in de markt te zetten.
De voorzieningenrechter overweegt dat Dautzenberg Beheer haar functie als bestuurder reeds op 10 december 2019 heeft neergelegd en vervolgens meerdere malen bij Pavema onder de aandacht heeft gebracht dat een nieuwe bestuurder moest worden benoemd. Daarop heeft Pavema in het geheel niet gereageerd. Evenmin heeft Pavema een AvA bijeengeroepen met als agendapunt de benoeming van een bestuurder. Nadat CleanFlex B.V. op 22 januari 2020 het faillissement van VerdiTec had aangevraagd, van welke aanvraag Pavema vrijwel direct op de hoogte gesteld is, heeft Pavema eerst enkele weken stil gezeten. Pas op 18 februari 2020 heeft zij dit kort geding aanhangig gemaakt. Pavema heeft in dit kort geding niet kunnen toelichten waarom zij de geëigende door de wet voorgeschreven weg niet heeft gevolgd. Het argument dat een AvA niet tot een besluit dan wel niet tot haar benoeming had geleid, snijdt geen hout. Dat betekent immers, het zij herhaald, dat Pavema via een kortgedingprocedure wil bereiken wat zij op een AvA niet kan bereiken. Uit de stukken blijkt dat Aliquam en Dautzenberg Beheer, die tezamen over 70% van de aandelen beschikken, buiten vergadering, uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven Pavema niet tot bestuurder van VerdiTec te willen benoemen. Gelet op de hoge schuldenlast, waaronder de niet-afgeloste leningen, menen zij dat een faillissement van VerdiTec thans in de rede ligt. Gelet op het bepaalde in artikel 2:242 lid 1 BW en de statuten van VerdiTec valt niet in te zien waarom aan dit standpunt van de meerderheid van de aandeelhouders voorbij zou moeten worden gegaan.
Overigens laat een faillissement van VerdiTec onverlet dat de mogelijkheid bestaat dat Pavema kan proberen een regeling met de curator te treffen om het HHO-systeem te kopen en alsnog in de markt te zetten.
4.7.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering van Pavema wordt afgewezen.
4.8.
Pavema wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Aliquam en Dautzenberg Beheer worden begroot op € 1.636,00 (€ 656,00 aan griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat). De kosten aan de zijde van VerdiTec worden begroot op nihil.
5..De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verleent verstek tegen VerdiTec,
5.2.
wijst de vorderingen af,
5.3.
veroordeelt Pavema in de proceskosten, aan de zijde van Aliquam en Dautzenberg Beheer tot op heden begroot op € 1.636,00, en aan de zijde van VerdiTec tot op heden begroot op nihil,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2020.
[2971/2009]