Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/4355
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 augustus 2020 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats eiser] , eiser,
gemachtigde: mr. R. Boskma,
en
het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam, verweerder,
gemachtigde: mr. A. Wintjes.
Procesverloop
Met de salarisspecificatie van 21 februari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een restant vakantieverlof uitbetaald met een totale waarde van € 11.694,- bruto.
Bij besluit van 19 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit gegrond verklaard in die zin dat hij eiser alsnog € 31,08 aan wettelijke rente toekent.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [naam persoon 1] en [naam persoon 2] . Het beroep is ter zitting gelijktijdig behandeld met de beroepen met zaaknummers ROT 19/1350 en ROT 19/2652.
Overwegingen
1.1
Eiser was sinds 1 mei 1997 in dienst bij de gemeente Rotterdam, laatstelijk in de functie van Teammanager bij de directie Sport en Cultuur van het cluster [naam cluster] , [afdeling] .
1.2
Op 2 oktober 2013 is eiser langdurig ziek geworden.
1.3
Bij besluit van 11 juli 2018 heeft verweerder eiser met ingang van 1 oktober 2018 op grond van artikel 90bis, eerste lid, van het AR eervol ontslag verleend wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid voor zijn functie wegens ziekte. Tegen het ontslagbesluit heeft eiser bezwaar gemaakt, evenals tegen de salarisspecificaties van 25 september 2018 en de salarisspecificatie van 27 oktober 2018, waarbij de eindafrekening heeft plaatsgevonden.
1.4
Verweerder heeft eisers bezwaar tegen het besluit van 11 juli 2018 en tegen de salarisspecificatie van 25 september 2018 bij beslissing op bezwaar van 6 februari 2019 ongegrond verklaard (het beroep met zaaknummer ROT 19/1350). Het bezwaar tegen de salarisspecificatie van 27 oktober 2018 heeft verweerder met dezelfde beslissing op bezwaar gegrond verklaard omdat bij de eindafrekening ten onrechte geen verlofuren zijn uitbetaald. Hierop heeft verweerder het primaire besluit genomen.
2. Aan het bestreden besluit legt verweerder ten grondslag dat uit artikel 47, derde lid, van de Ambtenarenreglement Rotterdam (AR) volgt dat eiser recht heeft op maximaal anderhalf maal het aantal vakantie uren waarop hij over het gehele kalenderjaar waarin het ontslag plaatsvindt, aanspraak zou hebben. Omdat verweerder de bij beslissing op bezwaar van 6 februari 2019 toegekende wettelijke rente ter hoogte van € 31,08 ten onrechte niet heeft uitbetaald is het bezwaar in zoverre gegrond.
3. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder niet heeft mogen volstaan met het uitbetalen van anderhalf jaar keer het jaarrecht aan vakantieverlof. Verweerder heeft eiser niet in de gelegenheid gesteld voorafgaand aan het ontslag zijn verlofuren op te nemen. Daarnaast is eiser er niet op gewezen dat een groot deel van zijn verlofuren zou komen te vervallen als hij deze uren niet voor het ontslag zou opnemen. Eiser wijst in dit verband op twee uitspraken van het Europese Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 6 november 2018 (HvJ EU 6 november 2018, Max Planck/Shimizu, C-684/16, EU:C:2018:874, en HvJ EU 6 november 2018, Kreuziger/Land Berlin, C-619/16, EU:C:2018:872). Verweerder volgt daarnaast sinds 2016 de primaire arbeidsvoorwaarden van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (CAR-UWO). Artikel 47, derde lid, is in strijd met artikelen 6:2a en 6:2b van de CAR-UWO. Verweerder was dan ook gehouden hem alle openstaande verlofuren met een totaal van 1122,6 bij de eindafrekening uit te betalen, aldus eiser.
4. Voor het wettelijk kader verwijst de rechtbank naar de bijlage bij deze uitspraak.
5.1
Eisers stelling dat verweerder gehouden is aan de bepalingen in de CAR-UWO, mist feitelijke grondslag. Tot de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren op 1 januari 2020 vormde de CAR-UWO de rechtspositieregeling voor werknemers in gemeentelijke dienst. Hoewel de rechtspositieregelingen van de gemeenten Amsterdam, Rotterdam, Utrecht en Den Haag (G4) in grote mate overeenkomen met de bepalingen in de CAR-UWO, beschikken de G4 over hun eigen rechtspositieregelingen. Voor de gemeente Rotterdam is dit het AR. Dat betekent dat de CAR-UWO in dit geval niet van toepassing is en dat de door eiser genoemde bepalingen van de CAR-UWO geen grondslag bieden voor het oordeel dat verweerder gehouden is eiser 1122,6 verlofuren uit te betalen.
5.2
Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat het recht van elke werknemer op jaarlijks betaald verlof moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Europese Unie waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die nadrukkelijk zijn aangeven in richtlijn 2003/88 (hierna: de Richtlijn), (bijvoorbeeld het arrest van 12 juni 2014, Bollacke, C-118/13, EU:C:2014:1755, punt 15). Om de eerbiediging van het in het Unierecht verankerde grondrecht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon te garanderen, mag artikel 7 de Pro Richtlijn niet restrictief worden uitgelegd ten koste van de rechten die de werknemer aan die Richtlijn ontleent (Bollacke, punt 22). Uit de rechtspraak van het Hof volgt verder dat artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn, in beginsel niet in de weg staat aan een nationale regeling die voorwaarden stelt aan de uitoefening van het uitdrukkelijk door deze richtlijn verleende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zelfs met inbegrip van het verlies van dat recht aan het einde van een referentieperiode of een overdrachtsperiode, mits de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken (het arrest van 20 januari 2009, Schultz-Hoff e.a., C-350/06 en C-520/06, EU:C:2009:18, punt 43). Artikel 7, tweede lid, van de Richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijks betaald verlof wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijks betaald verlof. Voor de berekening van deze financiële vergoeding is het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met het jaarlijks betaald verlof, eveneens bepalend (arrest Schultz-Hoff e.a., punt 62).
5.3
De Centrale Raad van Beroep komt op grond van de rechtspraak van het Hof tot de conclusie dat verval van vakantiedagen niet mogelijk is voor zover de werknemer ten gevolge van ziekte of arbeidsongeschiktheid niet in staat is geweest vakantiedagen op te nemen. Zie in dit verband de uitspraak van 26 november 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:4216).
5.4
De rechtbank overweegt dat ter beoordeling van eisers standpunt, dat hij recht heeft op uitbetaling van het volledig door hem niet gebruikte deel van zijn verlofuren over de periode van 2 oktober 2013 tot en met 1 oktober 2018, eerst zal moeten worden bepaald of het over deze periode opgebouwde verlof (gedeeltelijk) is vervallen. Pas als blijkt dat eiser ten gevolge van ziekte of arbeidsongeschiktheid niet in staat is geweest zijn over voornoemde periode opgebouwde verlof op te nemen, moet worden geoordeeld dat deze verlofuren niet zijn vervallen.
5.5
Vast staat dat eiser in de periode van 2 oktober 2013 tot en met 1 oktober 2018 volledig arbeidsongeschikt is geweest. Ter zitting heeft eiser desgevraagd verklaard dat hij in die periode niet bezig was met het opnemen van vakantie en dat hij zich niet gerealiseerd heeft dat het mogelijk was verlof op te nemen. Eiser heeft onbetwist gesteld dat hij in ieder geval in 2015 al geen toegang meer had tot de digitale werkomgeving en/of het (verlof)registratiesysteem. Verweerder heeft echter onbetwist gesteld dat eiser wist dat het opnemen van verlof via de leidinggevende verloopt en dat hij, als hij verlof had willen opnemen, contact had moeten opnemen met zijn leidinggevende. Het is de rechtbank niet gebleken dat eiser in de periode van 2 oktober 2013 tot en met 1 oktober 2018 bij zijn leidinggevende geïnformeerd heeft over het opnemen van verlof. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is gebleken dat eiser niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Dat eiser niet wist dat het mogelijk was tijdens ziekte verlof op te nemen maakt dit niet anders, nu onbekendheid met de mogelijkheid om verlof op te nemen tijdens ziekte volgens de rechtspraak van het Hof geen criterium is bij beantwoording van de vraag of sprake is van verval van die uren, zie in dit verband verderop onder 5.6. Eisers stelling dat hij als hij had geweten dat zijn verlofuren zouden vervallen, die uren had kunnen verkopen, kan evenmin tot een ander oordeel leiden. De rechtbank wijst er in dat kader op dat het in de Richtlijn neergelegde recht op jaarlijkse vakantie beoogt de werknemer de gelegenheid te geven om uit de rusten van het werk (arrest van 20 juli 2016, Maschek, C-341/15 EU:C:2016:576, punt 34). Artikel 7, tweede lid, van de Richtlijn bepaalt daarom ook dat de minimumperiode van jaarlijkse vakantie alleen in het geval van beëindiging van een dienstverband door een financiële vergoeding kan worden vervangen (het arrest van 16 maart 2006, Robinson-Steele e.a., C-131/04 en C-257/04, EU:C:2006:177, punt 60.) De omstandigheid dat een rechtspositieregeling de mogelijkheid biedt om in bepaalde gevallen vakantiedagen te verkopen doet er niet aan af dat het ontvangen van een financiële vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, anders dan binnen de kaders van het bepaalde in artikel 7, tweede lid, geen belang is dat door de Richtlijn beschermd wordt.
5.6
Voor zover eiser stelt dat zijn verlofuren niet zijn vervallen omdat verweerder hem actief en individueel over zijn verlofsaldo had moeten inlichten zodat hij daar gebruik van had kunnen maken, volgt de rechtbank hem evenmin. De rechtbank ziet daarvoor in de arresten Max Planck Gesellschaft tegen Shimizu en Kreuziger tegen Land Berlin geen aanwijzing. In die zaken ging het om werknemers die hun recht op jaarlijkse vakantie over een bepaalde referentieperiode aan het einde van die referentieperiode automatisch verloren omdat zij de betreffende vakantiedagen niet hadden opgenomen. In dat kader heeft het Hof bepaald dat de Richtlijn zich tegen een zodanige regeling verzet, als niet eerst wordt nagegaan of de werkgever de werknemer daadwerkelijk in staat heeft gesteld het recht op vakantie uit te oefenen, met name door hem passende informatie te verstrekken. De situatie van eiser is niet vergelijkbaar met de situatie in deze arresten, nu eiser het recht op vakantie over de laatste anderhalf jaar van zijn dienstverband niet verliest, maar daarvoor een financiële vergoeding ontvangt. Ook in de door eiser aangehaalde arresten heeft het Hof benadrukt dat de Richtlijn zich in beginsel niet verzet tegen een nationale regeling die voorwaarden stelt aan de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie, waaronder ook het verval daarvan aan het einde van een referentieperiode. De regeling in artikel 46, tweede lid, van het AR, is zo een regeling. De rechtbank verwijst naar de onder 5.2 opgenomen rechtspraak van het Hof.
5.7
Niet in geschil is dat eiser volgens het AR en de Vakantie- en Verlofregeling 1971 recht had op 188 uur verlof per jaar. Voorts is niet in geschil dat verweerder aan eiser met de salarisspecificatie van 21 februari 2019 282 verlofuren heeft uitbetaald, oftewel 1,5 keer het jaarrecht. Uit het voorgaande volgt dat verweerder, gelet op de regeling in de artikelen 46, tweede lid en 47, derde lid, van het AR, niet gehouden was meer verlofuren aan eiser uit te betalen. De rechtbank stelt vast dat bestreden besluit alleen verwijst naar het advies van de bezwaarcommissie van 19 maart 2019 (behorende bij het beroep met zaaknummer ROT 19/1350). Daarin wordt slechts ingegaan op het bepaalde in artikel 47, derde lid, van het AR en jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, maar wordt onvoldoende gemotiveerd ingegaan op het standpunt dat het uitbetalen van anderhalf keer het jaarrecht in strijd is met de rechtspraak van het Hof. Het bestreden besluit berust dan ook niet op een deugdelijke motivering en is daarmee in strijd is met artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank zal het beroep om die reden gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen voor zover dat ziet op de uitbetaling van de verlofuren en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van dat deel van het bestreden besluit. Het bestreden besluit houdt stand voor zover daarbij aan eiser wettelijke rente is toegekend.
6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de uitbetaling van verlofuren;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat het bestreden besluit voor het overige stand houdt;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 174,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Ketelaars - Mast, rechter, in aanwezigheid van
mr. N.C. Correa, griffier. De uitspraak is gedaan op 4 augustus 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
De griffier is buiten staat De rechter is verhinderd te tekenen
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Bijlage
Ambtenarenreglement Rotterdam
Artikel 42
1. Burgemeester en wethouders stellen regelen met betrekking tot de duur van de vakantie.
2. Bij de in het vorige lid bedoelde regelen wordt tevens voorzien in een vermeerdering van vakantie op grond van leeftijd.
Artikel 43
1. De ambtenaar die in de loop van een kalenderjaar is aangesteld of wordt ontslagen heeft recht op een duur van de vakantie naar rato van de tijd dat hij zijn betrekking vervult.
2. De duur van de vakantie van de ambtenaar, die krachtens zijn aanstelling een onvolledige betrekking vervult, wordt bepaald in evenredigheid met het aantal uren waarop hij recht zou hebben indien hij een volledige betrekking vervulde.
[…]
Artikel 46
1. Indien aan de ambtenaar in enig kalenderjaar de vakantie niet of niet geheel is verleend, wordt hem de niet genoten vakantie zoveel mogelijk in het volgende kalenderjaar verleend, tenzij het belang van de dienst of de belangen van de andere ambtenaren zich daartegen verzetten.
2. Het bepaalde in het vorige lid geldt met dien verstande dat aan de ambtenaar in enig kalenderjaar niet meer vakantie wordt verleend dan anderhalf maal het aantal uren waarop hij in dat kalenderjaar krachtens de artikelen 42 en 43 aanspraak heeft.
Artikel 47
[…]
3. Indien de ambtenaar voor de datum van zijn ontslag de vakantie waarop hij tot die datum aanspraak heeft, niet of gedeeltelijk niet heeft genoten, wordt hem over de niet genoten uren een bedrag uitbetaald gelijk aan de normaal over die uren uitgekeerde bezoldiging. Bij de berekening van de schadeloosstelling zal in elk geval niet meer vakantie in aanmerking worden genomen dan anderhalf maal het aantal uren waarop de ambtenaar over het gehele kalenderjaar waarin het ontslag plaats vindt, aanspraak zou hebben ingevolge de artikelen 42 en 43.
[…]
Vakantie- en Verlofregeling 1971
Artikel 1
1. De vakantie, bedoeld in artikel 42, eerste lid, van het Ambtenarenreglement bedraagt per kalenderjaar voor de ambtenaar met een volledige betrekking, die een salaris geniet in: de schalen 1 tot en met 8: 173,6 uur; de schalen 9 en hoger: 180,8 uur,
2. De vakantie wordt gedurende het kalenderjaar waarin de ambtenaar de 15-jarige, 16-jarige, 17-jarige, 18-jarige en 19-jarige leeftijd bereikt, vermeerderd met onderscheidenlijk 21,6 uren, 21,6 uren, 21,6 uren, 14,4 uren en 7,2 uren.
3. De vakantie wordt gedurende het kalenderjaar waarin de ambtenaar de 30-jarige, 40-jarige, 45-jarige, 50-jarige, 55-jarige en 60-jarige leeftijd bereikt, vermeerderd met onderscheidenlijk 7,2 uren, 14,4 uren, 21,6 uren, 28,8 uren, 36 uren en 43,2 uren, of, indien de ambtenaar op of na 1 januari 1997 in dienst is getreden, met onderscheidenlijk 0 uren, 0 uren, 7,2 uren, 14,4 uren, 21,6 uren en 28,8 uren.
Richtlijn 2003/88/EG
Artikel 1
Doel en toepassingsgebied
1. Deze richtlijn bepaalt minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd.
2. Deze richtlijn is van toepassing op:
a. a) de […] minimale jaarlijkse vakantie […]
[…]”
Artikel 7
Jaarlijkse vakantie
1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle
werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van
ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in
de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden
voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.
2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met
behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding
worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het
dienstverband.
Artikel 15
Gunstiger bepalingen
Deze richtlijn staat er niet aan in de weg dat de lidstaten wettelijke
en bestuursrechtelijke bepalingen toepassen of invoeren
die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de
gezondheid van de werknemers, dan wel de toepassing bevorderen
of mogelijk maken van collectieve overeenkomsten of
bedrijfsakkoorden tussen de sociale partners die gunstiger zijn
voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van
de werknemers.