Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 20/3453
uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 juli 2020 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] , te [plaats 1] , verzoekster,
gemachtigde: mr. T. van der Meeren,
en
de Raad van de Gemeente [naam gemeente] , verweerder,
gemachtigde: mr. S. van der Heul.
Procesverloop
Bij besluit van 26 september 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder vastgesteld dat de verhuur en exploitatie van [naam sportcentrum] te [plaats 2] plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet (Mw).
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Vanwege de omstandigheden rond het coronavirus is er geen fysieke zitting gehouden bij de rechtbank. Op 20 juli 2020 zijn partijen via een Skype-verbinding gehoord. Verzoekster heeft zich daarbij laten vertegenwoordigen door mr. F.M. Aarts, kantoorgenoot van haar gemachtigde, en door [naam persoon 1] , bestuurder van verzoekster. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [naam persoon 2] en [naam persoon 3] .
Overwegingen
1.1
[naam sportcentrum] is de nieuwe sportvoorziening van de gemeente [naam gemeente] en vervangt de vorige voorziening genaamd [naam sportvoorziening] . Ten aanzien van de exploitatie van [naam sportcentrum] hebben de gemeente [naam gemeente] en [naam bedrijf] ( [naam bedrijf] ) op 3 oktober 2017 een huur-, beheer- en exploitatieovereenkomst (HEX) gesloten. De strekking hiervan is dat de gemeente [naam gemeente] [naam sportcentrum] aan [naam bedrijf] verhuurt en in exploitatie geeft onder een aantal voorwaarden in verband met maatschappelijke doelen. Zo dient [naam bedrijf] bepaalde maximumtarieven en openingstijden te hanteren voor specifieke groepen afnemers, zoals scholen en verenigingen. In verband met deze voorwaarden betaalt de gemeente [naam gemeente] aan [naam bedrijf] een exploitatiebijdrage, die is vastgesteld op € 284.500,- per jaar. In de HEX is verder bepaald dat het zwembad, de sporthal en de kleine sportzaal primair worden ingezet voor maatschappelijke activiteiten. Voor deze ruimten, alsmede voor de entree, foyer, receptie, kantoor en personeelsruimte, betaalt [naam bedrijf] een maatschappelijke huurprijs aan de gemeente [naam gemeente] . De fitnessruimte, de horecaruimte en de praktijk voor fysiotherapie zijn aangemerkt als commerciële ruimten. Hiervoor is een commerciële huurprijs vastgesteld, die hoger ligt dan de maatschappelijke huurprijs.
1.2
Verzoekster heeft bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een klacht ingediend. Hierin stelt zij dat de gemeente [naam gemeente] mogelijk de Wet Markt en Overheid overtreedt bij de bruikleen van sportaccommodatie [naam sportvoorziening] en dat het aannemelijk is dat de gemeente [naam gemeente] dit ook zal doen bij de verhuur van [naam sportcentrum] . Volgens verzoekster veroorzaakt de gemeente [naam gemeente] oneerlijke concurrentie door de wijze waarop zij de sportcentra laat exploiteren door [naam bedrijf] . Verzoekster stelt te worden geschaad in haar concurrentiepositie doordat [naam bedrijf] verhoudingsgewijs lagere kosten heeft dan zij.
1.3
Naar aanleiding van deze klacht heeft de ACM onderzocht of de gemeente [naam gemeente] bij de verhuur van [naam sportcentrum] de integrale kosten doorberekent in de verhuurtarieven. Op basis van dit onderzoek heeft de ACM bij besluit van 16 augustus 2019 geconcludeerd dat dat niet het geval is en dat de gemeente [naam gemeente] daardoor handelt in strijd met artikel 25i, eerste lid, van de Mw. Bij besluit van 3 april 2020 heeft de ACM, voor zover hier van belang, de bezwaren van de gemeente [naam gemeente] tegen het besluit van 16 augustus 2019 ongegrond verklaard.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder vastgesteld dat de verhuur en exploitatie van [naam sportcentrum] plaatsvinden in het algemeen belang in de zin van artikel 25h, vijfde lid, van de Mw, zodat de gedragsregels op grond van de Wet Markt en Overheid niet van toepassing zijn en er dus geen sprake (meer) kan zijn van een overtreding van artikel 25i, eerste lid, van de Mw. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat sportbeoefening grote positieve gezondheids- en maatschappelijke effecten heeft. Het is daarom van belang dat er een passend sport- en beweegaanbod in de gemeente [naam gemeente] aanwezig is. Anders dan op het gebied van de exploitatie van fitnessvoorzieningen en fysiotherapie (commerciële activiteiten), voorziet de markt niet in de verhuur van sporthallen en zwemfaciliteiten (maatschappelijke activiteiten) in de gemeente [naam gemeente] en is zij daartoe ook niet zelfstandig in staat. Om deze faciliteiten toegankelijk en betaalbaar te houden voor scholen, sportverenigingen en ingezetenen van de gemeente [naam gemeente] , is een bijdrage van de gemeente [naam gemeente] noodzakelijk. Om deze reden verleent de gemeente [naam gemeente] een exploitatiebijdrage aan [naam bedrijf] die alleen mag worden aangewend voor activiteiten waarin de markt niet voorziet. Zonder deze bijdrage zou de gemeente [naam gemeente] niet over een sportcentrum beschikken. Uit onderzoek van KplusV blijkt dat de exploitatiebijdrage niet voldoende is om het tekort in de exploitatie van de sporthallen en het zwembad te dekken. Daardoor gaat de exploitatiebijdrage niet verder dan noodzakelijk, zodat er geen sprake is van overcompensatie en kruissubsidiering onmogelijk is. Concurrenten van [naam bedrijf] ondervinden volgens verweerder dan ook geen nadeel door de exploitatiebijdrage van de gemeente [naam gemeente] ten behoeve van de sporthallen en zwemfaciliteiten in [naam sportcentrum] .
3. Verzoekster betoogt dat het bestreden besluit onrechtmatig is. Doordat verweerder ten onrechte niet de integrale kosten doorberekent aan [naam bedrijf] als exploitant van [naam sportcentrum] , kan [naam bedrijf] haar diensten tegen lagere prijzen aanbieden en is sprake van oneerlijke concurrentie op de fitnessmarkt. Het ledenaantal bij verzoekster blijft daardoor achter waardoor zij sinds 2016 omzet misloopt. De financiële situatie van verzoekster is inmiddels dusdanig dat grote zorgen bestaan over de continuïteit van haar bedrijfsactiviteiten, waardoor volgens verzoekster sprake is van een spoedeisend belang. Ter onderbouwing van de financiële situatie heeft verzoekster onder meer verwezen naar het Jaarverslag over 2019 en een notitie van de heer [naam persoon 1] .
4.1
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
4.2
De voorzieningenrechter stelt vast dat de door verzoekster gewenste schorsing van het bestreden besluit niet vanzelfsprekend leidt tot een toename van het aantal leden van verzoekster of tot een verhoging van haar omzet. Immers, ook als verweerder de integrale kosten van [naam sportcentrum] aan [naam bedrijf] doorberekent, maakt dit nog niet per definitie dat [naam bedrijf] haar fitnesstarieven verhoogt en dat haar leden zullen (en kunnen) opzeggen en naar verzoekster zullen overstappen. [naam bedrijf] is namelijk vrij haar eigen prijzen vast te stellen en de gemeente noch de voorzieningenrechter heeft hierop directe invloed. Verzoekster heeft dit ter zitting ook beaamd. Verzoekster heeft daarbij gesteld dat haar belang bij de voorlopige voorziening voornamelijk is gelegen in het verkrijgen van een overbruggingskrediet. Uit de door haar overgelegde stukken blijkt echter niet dat de Rabobank en/of Qredits bij toewijzing van de voorlopige voorziening daadwerkelijk zullen overgaan tot het verstrekken hiervan. Zo is in de brief van de Rabobank aan verzoekster van 25 juni 2020 vermeld dat verzoekster weliswaar verwacht in de juridische procedure tegen de gemeente [naam gemeente] in het gelijk te worden gesteld, maar dat er volgens de Rabobank nog te veel onzekerheden bestaan. Daarom laat de Rabobank deze juridische procedure niet meewegen in het oordeel al dan niet een krediet te verstrekken. Bovendien blijkt uit de brieven van de Rabobank en Qredits dat er aan de afwijzing van het verzoek om een overbruggingskrediet meerdere redenen ten grondslag liggen, zoals het toenemend negatief eigen vermogen en de omstandigheid dat sprake is van een verlieslatende exploitatie. Toewijzing van de gevraagde voorziening zal hier niet direct verandering in brengen. Het voorgaande maakt dat verzoekster naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende heeft onderbouwd dat zij met dit verzoek om een voorlopige voorziening ook daadwerkelijk het door haar gewenste doel kan bereiken.
5. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen. Aan een inhoudelijke beoordeling komt de voorzieningenrechter niet toe.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is op 27 juli 2020 gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak wordt openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.
De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen
griffier voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.