Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Zaaknummer: 8267481 \ HA VERZ 20-5
uitspraak: 30 juli 2020
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht
in de zaak van
[verzoekster en verweerster] ,
wonende te [woonplaats verzoekster en verweerster] ,
verzoekster en verweerster,
gemachtigde: mr. R.J. Michielsen,
tegen
[verweerder 1 en verzoeker 1]en
[verweerder 2 en verzoeker 2],
[verweerder 2 en verzoeker 2],
beiden wonende te [woonplaats verweerders en verzoekers] ,
verweerders en verzoekers,
gemachtigde: mr. A.Th. de Haan.
Partijen worden hierna ‘ [verzoekster of verweerster] ’, ‘ [verweerder 1 of verzoeker 1] ’ en ‘ [verweerder 2 of verzoeker 2] ’ genoemd.
1..Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit het volgende:
- het verzoekschrift, ontvangen ter griffie op 14 januari 2020, met producties;
- het verweerschrift met een zelfstandig tegenverzoek, met producties;
- het verweerschrift tegen het zelfstandig tegenverzoek;
- de fax van 24 juni 2020 van [verzoekster] , met een nadere productie.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 juni 2020.
De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.
2..De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten:
2.1
[verweerder 1] en [verweerder 2] hebben op 6 februari 2019 een ‘bemiddelingsovereenkomst’ gesloten met [naam kinderoppasbedrijf] (hierna: [naam kinderoppasbedrijf] ), op grond waarvan [naam kinderoppasbedrijf] zou bemiddelen in het tot stand komen van een overeenkomst tussen [verweerder 1] en [verweerder 2] enerzijds en een nanny anderzijds, ten behoeve van de opvang en verzorging van hun twee kinderen.
2.2
In de op de genoemde bemiddelingsovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Artikel 2 Toepasselijkheid Pro
(…)
1. Deze Voorwaarden zijn van toepassing op de rechtsverhouding tussen [naam kinderoppasbedrijf] en de Vraagouder(s), alsmede op de rechtsverhouding tussen [naam kinderoppasbedrijf] en de Nanny en de rechtsverhouding tussen Nanny en Vraagouder(s).
(…)
Artikel 4 Opvang Pro door de Nanny
(…)
6. Iedere Nanny heeft recht op doorbetaalde vakantie, vier keer het (gemiddeld) aantal werkuren per week, conform het gestelde in de ‘Regeling dienstverlening aan huis’. Deze vakantie uren worden door [naam kinderoppasbedrijf] in rekening gebracht bij de Vraagouder(s). De Nanny neemt alleen in overleg - ten aanzien van de betreffende periode - met de Vraagouder(s) vakantie op.
7. Iedere Nanny heeft recht op een vakantietoeslag van 8%, hetgeen reeds in het salaris van de Nanny verwerkt. Daarnaast wordt bij ziekte het loon 6 weken doorbetaald (ten minste 70% of het minimumloon dat geldt).
(…)
Artikel 8. Tarieven en betaling
(…)
2. [naam kinderoppasbedrijf] hanteert de wettelijke verplichte kassiersfunctie. De kosten van kinderopvang via [naam kinderoppasbedrijf] kunnen worden onderverdeeld in de aan de Nanny te betalen opvangkosten en de aan [naam kinderoppasbedrijf] te betalen maandelijkse bemiddelings- en begeleidingskosten, waaronder ook dient te worden verstaan inschrijf- en wervingskosten. Deze kosten zijn vastgelegd in de Overeenkomst van Opdracht.
3. De marge van [naam kinderoppasbedrijf] is € 3,- per uur, tenzij schriftelijk uitdrukkelijk anders overeengekomen.
(…)”
2.3
In de zomer van 2019 hebben partijen een overeenkomst gesloten (getiteld: “Overeenkomst van Opdracht”). Partijen zijn hierin overeengekomen dat [verzoekster] de opvang en verzorging van de twee kinderen van [verweerder 1] en [verweerder 2] op zich zou nemen. In deze overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Overwegende dat (…)
De Vraagouder(s) en de Nanny nadrukkelijk beogen geen arbeidsovereenkomst in de zin van het Burgerlijk Wetboek aan te gaan; mitsdien verbinden de Nanny en de Vraagouder(s) zich om zich in overeenstemming met het karakter van deze Overeenkomst van Opdracht jegens elkaar te gedragen;
(…)
Artikel 3: Ziekte Pro Nanny
(…)
Bij ziekte worden er 2 wachtdagen gehanteerd waarna de Nanny wordt doorbetaald volgens de regeling dienstverlening aan huis, tenzij anders overeengekomen.
(…)
Artikel 7: Honorarium Pro
(…)
Lid 2 Beloning Nanny
De beloning voor de Nanny, welke is overeengekomen tussen Vraagouder(s) en de Nanny, bedraagt €13,50 per uur (dit is inclusief 8% vakantietoeslag) en wordt door [naam kinderoppasbedrijf] aan de Nanny uitbetaald. (…)
Lid 3
De Nanny heeft recht op doorbetaalde vakantie, op jaarbasis vier keer het (gemiddeld) aantal werkuren per week en zal deze in overleg met de Vraagouder(s) opnemen. De vakantie-uren van de Nanny zullen met 2 weken overlappen met die van Vraagouder(s). De overige vakantie-uren van de Vraagouder(s) worden aan de Nanny doorbetaald.
Op officiële feestdagen wordt de Nanny doorbetaald, tenzij anders overeengekomen.
(…)
Artikel 8: Urenverantwoording Pro
Er wordt een vast aantal uren per maand gefactureerd, de Nanny hoeft geen uren door te geven.
Artikel 9: Betaling Pro
Lid 1
De door de Vraagouder(s) verschuldigde beloning zal conform de voorwaarden en werkwijze van [naam kinderoppasbedrijf] bij de Vraagouder(s) worden geïncasseerd/gefactureerd op de 25ste van de maand. [naam kinderoppasbedrijf] betaalt vervolgens de beloning van de Nanny uit aan de Nanny. Betaling geschiedt volgens de kassiersfunctie. Dit betekent dat de Nanny kan worden uitbetaald wanneer de betaling van Vraagouder bij [naam kinderoppasbedrijf] binnen is.
(…)
Artikel 11: Looptijd Pro
Deze Overeenkomst van Opdracht tussen Vraagouder(s) en de Nanny wordt aangegaan voor bepaalde tijd. De tussentijdse opzegtermijn voor beide partijen bedraagt twee (2) maanden. Tussentijdse opzegging dient schriftelijk te geschieden voor de eerste van de maand.
(…)”
2.4
[verzoekster] is op 12 september 2019 met haar werkzaamheden begonnen.
2.5
Zowel op 1 november 2019 als op 13 november 2019 heeft [verzoekster] ’s ochtends per WhatsApp aan [verweerder 2] bericht dat zij niet (op tijd) kon komen omdat zij met haar eigen kind naar de huisarts moest.
2.6
Op 13 november 2019 om 11:42 uur heeft [verweerder 2] aan [verzoekster] bericht: “Wij hebben bij het nanny bureau jouw contract beëindigd. Dit werkt niet.”
2.7
Op 14 november 2019 heeft [verzoekster] aan [verweerder 2] het volgende WhatsApp-bericht gestuurd: “Ik vind het jammer dat het op deze manier moet lopen. Ik kan echter niet akkoord gaan met ontslag op staande voet. Hier is geen wettelijke reden voor. Het naar de dokter moeten met mijn kind is overmacht en wettelijk toegestaan. U heeft een opzegtermijn van 2 maanden.”
3..De stellingen van partijen
De verzoeken en het verweer
3.1
[verzoekster] heeft verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
primair: voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen onverminderd van kracht is en [verweerder 1] en [verweerder 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.579,50 per maand vanaf 1 november 2019 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig en regelmatig is beëindigd,
subsidiair, voor zover in rechte komt vast te staan dat het dienstverband door opzegging is geëindigd:
( a) [verweerder 1] en [verweerder 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 3.159,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2019 en
( b) [verweerder 1] en [verweerder 2] te veroordelen tot betaling van € 789,75, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, en de wettelijke rente over voornoemde bedragen.
3.2
[verzoekster] heeft aan haar primaire verzoek ten grondslag gelegd dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst nooit rechtsgeldig is geëindigd. Subsidiair maakt [verzoekster] aanspraak op de onregelmatigheidsvergoeding van artikel 7:672 lid 11 BW Pro en op het loon over de periode van 1 november tot en met 13 november 2019.
3.3
Op het verweer van [verweerder 1] en [verweerder 2] zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil worden ingegaan.
Het tegenverzoek en het verweer
3.4
[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben verzocht bij beschikking [verweerster] te veroordelen tot
betaling van een bedrag van € 3.222,73, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5
[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat [verweerster] bij de uitoefening van haar werkzaamheden schade heeft veroorzaakt aan een auto die [verzoeker 1] en [verzoeker 2] van een derde (de moeder van [verzoeker 2] ) hadden geleend.
3.6
Op het verweer van [verweerster] zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil worden ingegaan.
4..De beoordeling
Het verzoek van [verzoekster]
4.1
heeft ter zitting gesteld dat zij haar verzoek wenst te vermeerderen. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben hiertegen bezwaar gemaakt. De kantonrechter staat de vermeerdering van het verzoek niet toe. De vermeerdering is niet schriftelijk ingediend, zodat deze niet aan de eisen voldoet. Bovendien is de vermeerdering pas tegen het einde van de mondelinge behandeling ter sprake gekomen. De kantonrechter acht dit in strijd met de eisen van een goede procesorde.
4.2
Partijen verschillen van mening over hoe hun overeenkomst juridisch moet worden gekwalificeerd. [verzoekster] stelt dat het een arbeidsovereenkomst was, [verweerder 1] en [verweerder 2] stellen dat het een overeenkomst van opdracht was.
4.3
Volgens artikel 7:610 lid 1 BW Pro is sprake van een arbeidsovereenkomst wanneer de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
4.4
Bij de beoordeling of aan deze criteria is voldaan, moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Het gaat erom welke rechten en verplichtingen partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding beoogd hebben, maar ook om de manier waarop zij aan hun rechtsverhouding in de praktijk uitvoering hebben gegeven. Hoe partijen de overeenkomst noemen, is niet doorslaggevend.
4.5
De kantonrechter oordeelt dat in dit geval sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit oordeel wordt als volgt gemotiveerd.
4.6
Niet ter discussie staat dat [verzoekster] ‘gedurende zekere tijd’ ‘arbeid heeft verricht’ voor [verweerder 1] en [verweerder 2] .
4.7
Er is ook voldaan aan de voorwaarde dat de arbeid ‘tegen loon’ is verricht. Partijen hebben immers een uurtarief (van € 13,50) afgesproken. De kantonrechter volgt [verweerder 1] en [verweerder 2] niet in hun standpunt dat, omdat de betaling via [naam kinderoppasbedrijf] liep, geen sprake is van loon. [naam kinderoppasbedrijf] fungeerde in dit opzicht slechts als ‘kassier’.
4.8
[verweerder 1] en [verweerder 2] hebben voorts betwist dat [verzoekster] bij hen ‘in dienst’ was. Zij stellen dus dat er geen sprake was van een gezagsrelatie. Vóór dit standpunt pleit dat [verzoekster] , zoals zij ook zelf heeft gezegd, haar werkzaamheden grotendeels zelfstandig uitvoerde. De kantonrechter oordeelt niettemin dat wel sprake was van een gezagsrelatie. Hierbij is van belang dat het geheel van de door partijen gemaakte afspraken eerder duidt op een arbeidsovereenkomst dan op een overeenkomst van opdracht. Zo werkte [verzoekster] vaste dagen, zonder dat zij haar uren behoefde door te geven (artikel 8 van Pro de overeenkomst, zie hiervoor in 2.3). Verder had [verzoekster] recht op doorbetaalde vakantiedagen en feestdagen, en op doorbetaling bij ziekte volgens de ‘Regeling dienstverlening aan huis’. Vakantiedagen kon [verzoekster] alleen in overleg met [verweerder 1] en [verweerder 2] opnemen. Verder is van belang dat de werkzaamheden plaatsvonden in de woning van [verweerder 1] en [verweerder 2] , terwijl [verweerder 1] , zoals hij ter zitting heeft verklaard, vaak thuis aan het werk was. Bij dit alles past dat [verweerder 1] en [verweerder 2] [verzoekster] – indien nodig – instructies konden geven.
4.9
In het kader van haar primaire verzoek heeft [verzoekster] gesteld dat [verweerder 1] en [verweerder 2] de arbeidsovereenkomst nooit hebben opgezegd. Daarbij is volgens [verzoekster] van belang dat [verweerder 2] in het WhatsApp-bericht van 13 november 2019 (zie hiervoor in 2.6) heeft vermeld dat het contract is beëindigd “bij het nanny bureau”. [verzoekster] zelf heeft geen opzegging ontvangen, aldus [verzoekster] .
4.1
De kantonrechter volgt [verweerder 1] en [verweerder 2] in hun standpunt dat wel degelijk sprake is van een geldige opzegging. Het moet [verzoekster] uit het WhatsApp-bericht van 13 november 2019 duidelijk zijn geworden dat [verweerder 1] en [verweerder 2] de overeenkomst wilden beëindigen. Dat [verzoekster] dat feitelijk ook zo heeft begrepen, blijkt uit haar bericht van 14 november 2019, waarin zij spreekt van een ‘ontslag’. De kantonrechter gaat ervan uit dat [verweerder 1] en [verweerder 2] de opzegging per direct hebben willen laten ingaan. Er zijn namelijk geen aanwijzingen voor een latere ingangsdatum.
4.11
Nu [verweerder 1] en [verweerder 2] de arbeidsovereenkomst hebben opgezegd, is deze ten einde gekomen. Het primaire verzoek moet daarom worden afgewezen. De kantonrechter merkt op dat [verzoekster] niet heeft verzocht de opzegging te vernietigen of de arbeidsovereenkomst te herstellen.
4.12
De subsidiaire verzoeken nemen tot uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst door opzegging is geëindigd. Ter zitting hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] erkend dat [verzoekster] in beginsel recht heeft op haar loon over de periode van 1 tot en met 13 november 2019 en, in verband met de opzegtermijn van twee maanden, op een geldbedrag overeenkomend met twee maandlonen. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben verklaard dat zij niet tot uitbetaling hiervan zijn overgegaan omdat zij een tegenvordering op [verzoekster] hebben in verband met autoschade. [verweerder 1] en [verweerder 2] doen een beroep op verrekening. Gelet op deze erkenning, kan het verweer van [verweerder 1] en [verweerder 2] dat zij alleen door [naam kinderoppasbedrijf] tot betaling kunnen worden aangesproken, onbesproken blijven.
4.13
Het beroep op verrekening slaagt niet, omdat [verweerder 1] en [verweerder 2] hun tegenvordering niet aannemelijk hebben gemaakt. Voor de verdere motivering van dit oordeel wordt verwezen naar de beoordeling van het tegenverzoek (zie hierna in 4.24).
4.14
Uit het voorgaande volgt dat de verzoeken met betrekking tot het loon over de periode van 1 tot en met 13 november 2019 en met betrekking tot de vergoeding in verband met het niet in acht nemen van de opzegtermijn in beginsel toewijsbaar zijn. Partijen zijn het echter niet eens over de hoogte van het loon.
4.15
[verzoekster] heeft gesteld dat partijen in september 2019, vóór haar eerste werkdag (12 september 2019), nadere afspraken hebben gemaakt over een urenuitbreiding. Waar [verzoekster] aanvankelijk alleen op woensdag en vrijdag zou werken, zou zij volgens de nieuwe afspraak ook op donderdag komen. Het nieuwe aantal uren zou voor de beide kinderen van [verweerder 1] en [verweerder 2] respectievelijk 59,50 en 117 uur per maand zijn. Het hiermee corresponderende maandloon is volgens [verzoekster] € 1.579,50. [naam kinderoppasbedrijf] heeft de wijzigingen verwerkt in een bijlage bij de overeenkomst. Volgens [verzoekster] zijn de nadere afspraken ook uitgevoerd, wat blijkt uit de facturen van [naam kinderoppasbedrijf] over september en oktober 2019.
4.16
[verweerder 1] en [verweerder 2] hebben ter zitting erkend dat de door [verzoekster] gestelde nadere afspraken zijn gemaakt. Volgens hen ging het echter om een tijdelijke uitbreiding van uren en niet om vaste afspraken. Zij hebben daarbij aangevoerd dat zij regelmatig op vakantie gaan en dat zij zich voor de toekomst niet op het besproken aantal uren wilden vastleggen.
4.17
[verzoekster] heeft gemotiveerd betwist dat de urenuitbreiding tijdelijk was. Tegenover deze gemotiveerde betwisting hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] hun stelling onvoldoende onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder 1] en [verweerder 2] aan [verzoekster] duidelijk hebben gemaakt dat de urenuitbreiding tijdelijk was. Uit het enkele feit dat [verweerder 1] en [verweerder 2] de door [naam kinderoppasbedrijf] opgestelde bijlage niet hebben ondertekend, had [verzoekster] dat niet hoeven afleiden. Ook blijkt nergens uit voor welke periode de urenuitbreiding zou gelden.
4.18
Uit het voorgaande volgt dat moet worden uitgegaan van een bruto maandloon van € 1.579,50.
4.19
Het subsidiaire verzoek onder a (tweemaal € 1.579,50 = € 3.159,--) is dus toewijsbaar. De wettelijke rente is toewijsbaar zoals verzocht.
4.2
[verzoekster] heeft ten aanzien van het subsidiaire verzoek onder a hoofdelijke veroordeling van [verweerder 1] en [verweerder 2] verzocht. Omdat dit verzoek niet is onderbouwd, zal het worden afgewezen.
4.21
Ten aanzien van het subsidiaire verzoek onder b is van belang dat ter zitting niet duidelijk is geworden waarop het bedrag van € 789,75 is gebaseerd. De kantonrechter zal over de periode van 1 tot en met 13 november 2019 daarom een evenredig gedeelte van het maandloon toewijzen, namelijk (€ 1.579,50 gedeeld door 30 dagen maal 13 dagen is) € 684,45. Ook de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over dit bedrag zijn toewijsbaar. De kantonrechter ziet geen aanleiding het percentage van de verhoging te matigen. Het verzoek tot toekenning van de wettelijke rente over de verhoging zal worden afgewezen omdat gesteld noch gebleken is dat [verweerder 1] en [verweerder 2] op dit punt in verzuim zijn geraakt.
4.22
[verweerder 1] en [verweerder 2] worden, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.
Het tegenverzoek van [verzoeker 1] en [verzoeker 2]
4.23
[verweerster] heeft onder meer als verweer gevoerd dat zij niet aansprakelijk is voor de schade, omdat geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid (artikel 7:661 lid 1 BW Pro).
4.24
Dit verweer slaagt. Op grond van artikel 7:661 lid 1 BW Pro is de werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, daarvoor niet aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Gesteld noch gebleken is dat [verweerster] opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld. Er zijn ook geen andere omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan [verweerster] aansprakelijk is.
4.25
Het verzoek wordt dus afgewezen.
4.26
[verweerder 1 en verzoeker 1] en [verweerder 2 en verzoeker 2] worden, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.
De beslissing
De kantonrechter:
ten aanzien van het verzoek van [verzoekster] :
veroordeelt [verweerder 1] en [verweerder 2] om aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 3.159,, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 november 2019 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [verweerder 1] en [verweerder 2] om aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 684,45, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 december 2019 en te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging ofwel met een bedrag van € 342,23;
veroordeelt [verweerder 1] en [verweerder 2] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 83,-- aan griffierecht en € 480,-- aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte;
ten aanzien van het tegenverzoek van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] :
wijst het verzoek af;
veroordeelt [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 210,-- aan salaris voor de gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. S. Veling en uitgesproken ter openbare terechtzitting door mr. P. Joele.
45869