Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8437456 \ CV EXPL 20-10853
uitspraak: 11 september 2020
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Direct Pay Services B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres,
gemachtigde: Webcasso B.V. te Spijkenisse,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats gedaagde] ,
gedaagde,
procederend in persoon.
Partijen worden hierna verder aangeduid als “Direct Pay” en “ [gedaagde] ”.
1..Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen.
- het exploot van dagvaarding van 19 februari 2020, met producties;
- het schriftelijke verweer van [gedaagde] , ingediend op de rolzitting van 4 juni 2020, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek, met producties.
1.2.
De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
2..De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
2.1.
Tussen [bedrijf] (hierna: ‘ [bedrijf] ’) en [gedaagde] is op 26 januari 2017 een overeenkomst voor de duur van 24 maanden inzake het gebruik van het mobiele communicatienetwerk van [bedrijf] tot stand gekomen. Het betreft een sim-only abonnement, hetgeen betekent dat er geen toestel aan [gedaagde] verstrekt is. De maandelijkse overeengekomen abonnementsprijs voor het sim-only abonnement is € 10,00. Als betaalwijze is overeengekomen dat de maandelijkse facturen per automatische incasso zullen worden voldaan.
2.2.
Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [bedrijf] van toepassing. Artikel 5 van Pro de algemene voorwaarden luidt - voor zover thans van belang - als volgt:
“(…)
5.2
Indien [bedrijf] vaststelt dat je binnen een periode van veertien dagen na daartoe door [bedrijf] schriftelijk te zijn verzocht, je verplichtingen uit de overeenkomst niet alsnog bent nagekomen, dan kan [bedrijf] , zonder jegens jou schadeplichtig te zijn, de Overeenkomst ontbinden.
5.3
[bedrijf] is gerechtigd de Overeenkomst zonder ingebrekestelling of tussenkomst van de rechter, alsmede zonder schadeplichtigheid jegens jou, te ontbinden c.q. te beëindigen in het geval:
(…)
(e) je niet voldoet aan één of meer verplichtingen uit de Overeenkomst;
5.4
Bij ontbinding en/of beëindiging van het abonnement komen jouw aanspraken jegens [bedrijf] en eventueel opgebouwd tegoed te vervallen. [bedrijf] kan in dat geval een schadevergoeding in rekening brengen ter hoogte van de helft van de resterende contractstermijnen, tenzij de door [bedrijf] geleden schade aantoonbaar hoger is. In dat geval ben je dit hogere bedrag verschuldigd.
(…)”
7.4
Bij het sluiten van de Overeenkomst geef je [bedrijf] een machtiging tot betaling via automatische incasso ten laste van jouw bankrekening, tenzij er een andere wijze van betaling is overeengekomen. Je draagt zorg voor voldoende saldo op je rekening. Als het verschuldigde bedrag om welke reden dan ook niet kan worden afgeschreven of het bedrag wordt gestorneerd brengt [bedrijf] je daarvan op de hoogte, waarna jij verplicht bent om de betalingsinstructies van [bedrijf] op te volgen. Tevens is [bedrijf] in dat geval gerechtigd de (Aanvullende) Dienst(en) op te schorten.
(…)”
2.4.
[bedrijf] heeft op 28 januari 2018 een factuur aan [gedaagde] verzonden met factuurnummer F180580978 voor een bedrag van € 60,00. Voorts heeft [bedrijf] op 28 februari 2018 een factuur aan [gedaagde] verzonden met factuurnummer F181211892 voor een bedrag van € 10,00.
2.5.
[bedrijf] heeft de overeenkomst met [gedaagde] met ingang van 27 april 2018 ontbonden op grond van artikel 5 van Pro de algemene voorwaarden. Vervolgens heeft [bedrijf] aan [gedaagde] op 27 april 2018 een eindfactuur verzonden, waarin zij een schadevergoeding voor het resterende deel van het abonnement in rekening heeft gebracht van € 37,17.
2. [bedrijf] heeft haar vordering op [gedaagde] gecedeerd aan Direct Pay.
3..De vordering
3.1.
Direct Pay heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen € 107,17 aan hoofdsom, € 3,89 aan tot 19 februari 2020 verschenen rente en € 40,00 aan buitengerechtelijke kosten.
3.2.
Aan haar vordering legt Direct Pay - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag. [gedaagde] is, ondanks herhaalde aanmaning, in gebreke gebleven met tijdige en volledige betaling van de facturen van 28 januari 2018 en 28 februari 2018. Het is [bedrijf] niet gelukt de bedragen per automatische incasso te incasseren. Ondanks het feit dat [gedaagde] in dat geval, ingevolge artikel 7.4. van de algemene voorwaarden, gehouden is het verschuldigde bedrag zelf over te maken, heeft hij dit nagelaten.
In verband hiermee zag [bedrijf] zich genoodzaakt de overeenkomst met [gedaagde] op grond van artikel 5 van Pro de toepasselijke algemene voorwaarden te ontbinden. [gedaagde] is vervolgens tevens in gebreke gebleven met betaling van de uit de ontbinding voortvloeiende eindfactuur van 27 april 2018. De in die eindfactuur opgenomen schadevergoeding voor het resterende deel van de overeenkomst is, conform het Rapport Ambtshalve Toetsing II gematigd tot 50%. De vordering is aan Direct Pay gecedeerd. Door de wanbetaling van [gedaagde] zag Direct Pay zich genoodzaakt haar vordering ter incasso uit handen te geven en buitengerechtelijke kosten te maken. Deze kosten komen voor rekening van Barendrecht. Voorts heeft Direct Pay aanspraak gemaakt op de wettelijke rente.
3.3.
Op 27 februari 2018 heeft [gedaagde] telefonisch aangegeven zijn abonnement te willen opzeggen in verband met emigratie. [bedrijf] heeft [gedaagde] verzocht haar een bewijs van zijn emigratie te verstrekken, zodat het abonnement voortijdig kon worden beëindigd. [bedrijf] heeft echter nimmer een bewijs van emigratie van [gedaagde] ontvangen. [gedaagde] heeft na het telefoongesprek ook geen contact meer met [bedrijf] opgenomen. De overeenkomst is derhalve doorgelopen tot het moment dat deze door [bedrijf] wegens wanbetaling is ontbonden.
4..Het verweer
4.1.
[gedaagde] heeft de vordering betwist en heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd. [gedaagde] is per 1 maart 2018 geëmigreerd naar Marokko. [gedaagde] heeft met [bedrijf] telefonisch afgesproken dat hij een bewijs van uitschrijving uit de Basisregistratie Personen aan [bedrijf] zou toezenden, hetgeen hij vervolgens per post heeft gedaan.
4.2.
[gedaagde] is op 20 mei 2019 teruggekeerd naar Nederland en heeft de verzonden brieven niet eerder gezien. Na terugkeer naar Nederland heeft [gedaagde] alles uitgelegd en aangegeven dat hij het bewijs van uitschrijving naar [bedrijf] heeft verzonden. [gedaagde] begrijpt niet waarom de bedragen niet automatisch van zijn rekening zijn afgeschreven, nu er sprake was van voldoende saldo op zijn rekening.
5..De beoordeling
5.1.
[gedaagde] heeft de ontvangst van de facturen van 28 januari 2018 en 28 februari 2018 niet betwist. Voorts heeft hij niet betwist dat hij die facturen niet aan [bedrijf] heeft voldaan. [gedaagde] heeft geen andere verweren gevoerd die ertoe leiden dat hij de facturen niet is verschuldigd. De omstandigheid dat de factuurbedragen niet per automatische incasso zijn geïncasseerd, leidt daar in elk geval niet toe. Het bleef, ook nu hij een machtiging tot automatische incasso had afgegeven, de verantwoordelijkheid van [gedaagde] om zorg te dragen voor tijdige en volledige betaling. [gedaagde] heeft bovendien niet betwist de door Direct Pay als productie 4 bij haar conclusie van repliek overgelegde herinneringen te hebben ontvangen. Middels deze herinneringen is [gedaagde] op de hoogte gebracht van het mislukken van de automatische incasso van de factuur van 28 januari 2018, waarna het op zijn weg had gelegen alsnog op een andere wijze tot betaling over te gaan.
5.2.
Uit de door [gedaagde] overgelegde bankafschriften valt voorts af te leiden dat er in elk geval eind januari 2018 - het moment waarop de factuur van 28 januari 2018 geïncasseerd zou worden - sprake was van een negatief saldo op de rekening van [gedaagde] , hetgeen in lijn is met de stelling van Direct Pay dat het niet gelukt is om het bedrag automatisch te incasseren vanwege ontoereikend saldo. De bankafschriften laten voorts zien dat er eind februari 2018 wel sprake lijkt te zijn geweest van een creditsaldo op de rekening, doch zulks neemt niet weg dat, nu gebleken is dat de factuur van 28 februari 2018 niet automatisch is geïncasseerd, het ook in dat geval op de weg van [gedaagde] had gelegen (alsnog) zorg te dragen voor betaling.
5.3.
Uit de bankafschriften volgt dat [gedaagde] op 4 april 2018 een bedrag van € 25,00 - en niet € 27,00, zoals door [gedaagde] is gesteld - aan [bedrijf] heeft voldaan. Uit het door [gedaagde] bij de betaling vermelde kenmerk blijkt echter dat deze betaling ziet op een factuur met nummer F181865757. Aangezien van laatstgenoemde factuur in onderhavige procedure geen betaling wordt gevorderd, heeft deze betaling geen relevantie voor de thans in geding zijnde vordering.
5.4.
Het voorgaande leidt ertoe dat de op grond van de facturen van 28 januari 2018 en 28 februari 2018 verschuldigde bedragen van respectievelijk € 60,00 en € 10,00 toewijsbaar zijn.
5.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat er op 27 februari 2018 telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde] en [bedrijf] , waarbij [gedaagde] heeft aangekondigd zijn abonnement te willen beëindigen wegens emigratie. Voorts staat niet ter discussie dat [bedrijf] aan [gedaagde] heeft verzocht een bewijs van emigratie c.q. een bewijs van uitschrijving uit de Basisregistratie Personen toe te zenden. [gedaagde] heeft gesteld dit bewijs per post aan [bedrijf] te hebben verzonden, doch [bedrijf] heeft de ontvangst van een dergelijk bewijs betwist. [gedaagde] heeft geen stukken in het geding gebracht, waaruit volgt dat hij daadwerkelijk een bewijs van emigratie aan [bedrijf] heeft verzonden én dat dit bewijs door [bedrijf] is ontvangen. Voorts heeft [gedaagde] ook geen bewijs van zijn stelling aangeboden. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] een bewijs van emigratie aan [bedrijf] heeft doen toekomen. Voorts heeft Direct Pay onweersproken gesteld dat [bedrijf] na het telefoongesprek geen contact meer met [gedaagde] heeft gehad over een eventuele opzegging. Dit betekent dat de overeenkomst ook na 27 februari 2018 is blijven doorlopen.
5.6.
Nu er sprake was een achterstand in de betaling van de maandelijks verschuldigde facturen en [gedaagde] , ook na herinnering, niet tot aanzuivering is overgegaan, was [bedrijf] op grond van artikel 5 van Pro de algemene voorwaarden gerechtigd over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst. Naar aanleiding daarvan heeft [bedrijf] op 27 april 2018 een eindfactuur opgemaakt, waarbij zij een schadevergoeding voor de resterende abonnementstermijnen in rekening heeft gebracht.
5.7.
Ten aanzien van de schadevergoeding voor de resterende abonnementstermijnen beroept Direct Pay zich op een beding dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. De kantonrechter dient op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie (o.a. 4 juni 2009, C 243/08) ambtshalve te beoordelen of het beding onredelijk bezwarend is. Bij de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten is een indicatieve lijst gevoegd van mogelijk oneerlijke bedingen. Door het beding waarop Direct Pay zich beroept, moet de consument over de minimumduur van het contract de helft van de resterende abonnementskosten betalen. Dit beding is in lijn met de aanbevelingen uit het rapport Ambtshalve toetsing II/III en de kantonrechter is dan ook van oordeel dat dit beding niet onredelijk bezwarend is.
Aangezien de door Direct Pay gematigde schadevergoeding in overeenstemming is met de aanbevelingen uit het rapport Ambtshalve toetsing II/III, is ook het uit hoofde van de factuur van 27 april 2018 gevorderde bedrag van € 37,17 toewijsbaar. Dat [gedaagde] deze factuur wegens zijn emigratie niet heeft gezien, maakt dit oordeel niet anders. Dat verandert immers niets aan het feit dat [bedrijf] de overeenkomst op terechte gronden heeft ontbonden, hetgeen conform de algemene voorwaarden tot een schadevergoedingsplicht voor [gedaagde] heeft geleid. Het had bovendien op de weg van [gedaagde] gelegen [bedrijf] op de hoogte te brengen van een eventuele adreswijziging. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] dit heeft gedaan. [gedaagde] heeft immers na het telefoongesprek van 27 februari 2018 niets meer van zich laten horen. [bedrijf] heeft de factuur van 27 april 2018 derhalve op terechte gronden naar het bij haar bekende adres gezonden. Dat [gedaagde] die factuur vervolgens niet heeft gezien, komt voor zijn rekening en risico.
5.8.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de gevorderde hoofdsom van in totaal
€ 107,17 zal worden toegewezen.
5.9.
Het gevorderde bedrag van € 3,89 aan verschenen wettelijke rente tot 19 februari 2020 zal, als op de wet gegrond en door [gedaagde] niet weersproken, worden toegewezen.
5.10.
Direct Pay maakt aanspraak op een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De vordering dient beoordeeld te worden aan de hand van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De Direct Pay aan [gedaagde] gezonden aanmaning van 21 september 2018 voldoet aan de in artikel 6:96 lid 6 BW Pro gestelde eisen. Op grond van artikel 3:37 lid 3 BW Pro dient een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, in dit geval de veertiendagenbrief, om haar werking te hebben die persoon te hebben bereikt. [gedaagde] betwist brieven van Direct Pay te hebben ontvangen. Nu Direct Pay zich op de rechtsgevolgen van haar stelling beroept, lag het op grond van artikel 150 Rv Pro op de weg van Direct Pay om te bewijzen dat [gedaagde] de veertiendagenbrief van 21 september 2018 heeft ontvangen. Dat bewijs heeft zij niet geleverd. Nu niet vast is komen te staan dat [gedaagde] de veertiendagenbrief heeft ontvangen, zal de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.
5.11.
Hetgeen partijen voor het overige nog naar voren hebben gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden.
5.12.
[gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.
6..De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt [gedaagde] om aan Direct Pay tegen kwijting te betalen € 107,17 aan hoofdsom en € 3,89 aan tot 19 februari 2020 verschenen rente, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro over € 107,17 vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Direct Pay vastgesteld op € 210,85 aan verschotten (waarvan € 124,00 aan griffierecht en € 86,85 aan dagvaardingskosten) en € 72,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
44487