ECLI:NL:RBROT:2020:9021

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/599350 / KG ZA 20-564

Vonnis in kort geding van 1 september 2020

in de zaak van

1. [eiser sub 1]

[eiser sub 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEVELBURCHT B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KTLS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NATHOLIE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NAYANA CONSULTANCY B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TJIRNDOL B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HET RODE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BIJ DE ZEE B.V.,

gevestigd te Den Haag,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MANEGEHORST B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

10.
[eiser sub 10],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. R.M. Leeuwenburgh te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DERCO BEHEER B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DERCO B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

3.
[gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats gedaagde] ,

gedaagden,

advocaat mr. Y.N. Rosina te Naarden

Partijen worden hierna [eiser sub 1] c.s. en Derco c.s. (beide in mannelijk meervoud) genoemd.

Eisers worden hierna afzonderlijk [eiser sub 1] , Develburcht, KTLS, Natholie, Nayana, Tjirndol, Het Rode, Bij de Zee, Manegehorst en [eiser sub 10] genoemd.

Gedaagden worden hierna afzonderlijk Derco Beheer, Derco en [gedaagde sub 3] genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 4 augustus 2020, met producties;
de akte overlegging producties van Derco c.s., met producties en een aangevulde productie;
de mondelinge behandeling gehouden op 18 augustus 2020;
de pleitnota van [eiser sub 1] c.s.
de (verkort voorgedragen) pleitnota van Derco c.s.

1.2.

Vonnis is bepaald op heden.

2..De feiten

2.1.

Derco, een familiebedrijf opgericht in 1984, is fabrikant van transportbanden voor onder meer industriële en voedselverwerkende partijen. De aandelen in Derco werden tot 25 november 2014 gehouden door Derco Beheer. De aandelen in Derco Beheer werden en worden gehouden door [gedaagde sub 3] , die ook middellijk bestuurder is en was van Derco Beheer.

2.2.

[eiser sub 1] , opgericht in 1988, is een adviesbureau voor zakelijke markt. Zij houdt zich bezig met advisering op het gebied van management en bedrijfsvoering. Develburcht, KTLS, Natholie, Nayana, Tjirndol, Het Rode, Bij de Zee, Manegehorst zijn (voormalige) maten van [eiser sub 1] . [eiser sub 10] was in 2009 via Manegehorst een van de maten van [eiser sub 1] .

2.3.

Derco c.s. bankiert sinds 2002 bij F. Van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot).

2.4.

In 2008 is Derco (mede na een door Van Lanschot gefinancierde overname in de Verenigde Staten) in liquiditeitsproblemen komen te verkeren. Zij kon niet voldoen aan (al) haar verplichtingen aan Van Lanschot, de fiscus en leveranciers.

2.5.

Brief van 5 maart 2009 heeft Van Lanschot aan Derco c.s. meegedeeld dat zij heeft besloten de rekeningen van de onderneming onder behandeling van bijzonder beheer te stellen. Vanwege het toegenomen kredietrisico stelt Van Lanschot als voorwaarde aan de voorzetting van het krediet dat Derco gebruik maakt van de diensten van [eiser sub 1] om het ondernemingsplan inclusief een gedetailleerde begroting en liquiditeitsprognose voor 2009 op realiteitswaarde te toetsen, waarbij [eiser sub 1] haar bevindingen in de vorm van een separaat advies aan Van Lanschot rapporteert.

2.6.

Begin maart 2009 heeft Derco Beheer [eiser sub 1] een opdracht verstrekt, waarna (onder meer) [eiser sub 10] op 10 maart 2009 met de uitvoering van de werkzaamheden is aangevangen. In dit kader heeft [eiser sub 1] onder meer documenten opgevraagd en gesprekken gevoerd met het management van Derco. [eiser sub 10] heeft onder meer gesproken met de heer [naam persoon 1] (hierna: [naam persoon 1] ), die lid van het managementteam was, maar niet bevoegd om Derco te vertegenwoordigen.

2.7.

[eiser sub 1] heeft de opdracht bij brief van 16 maart 2009 aan Derco Beheer bevestigd. Als opdrachtomschrijving noemt die brief objectiveren en valideren van de (financiële) plannen van Derco over 2009. Bij deze brief zijn de algemene voorwaarden van [eiser sub 1] gevoegd. Die bevatten een geheimhoudingsbeding, ten aanzien van het delen van vertrouwelijke informatie met derden en een exoneratiebeding op grond waarvan [eiser sub 1] haar aansprakelijkheid beperkt tot het honorarium van de opdracht. De opdrachtbevestiging is door Derco Beheer ondertekend.

2.8.

Bij brief van 9 april 2009 schrijft Van Lanschot aan Derco c.s. dat Derco c.s. nog niet heeft voldaan aan de aanvullende voorwaarden genoemd in de brief van 5 maart 2009. Van Lanschot wenste op korte termijn een gesprek met Derco c.s. om te vernemen wat haar ondernemingsplannen zijn en hoe zij denkt de liquiditeitsproblemen te overwinnen. In de brief schrijft Van Lanschot verder dat zij de voortzetting van het krediet afhankelijk stelt van de uitkomst van de bespreking.

2.9.

Op 16 april 2009 heeft op het kantoor van Van Lanschot een bespreking plaatsgevonden tussen Van Lanschot en Derco c.s.. Onder meer [eiser sub 10] was daarbij aanwezig.

2.10.

Naar aanleiding van dit gesprek heeft [eiser sub 1] bij brief van 17 april 2009 aan Derco Beheer meegedeeld dat op korte termijn risicodragende kapitaalversterking onontkoombaar is. In deze brief stelt [eiser sub 1] voor om de werkzaamheden uit te breiden, waarbij een informatiememorandum wordt opgesteld dat kan worden voorgelegd aan mogelijke participanten. In deze brief staat het volgende:

“
In het memorandum zullen geen beperkende voorwaarden worden opgenomen ten aanzien van de wijze waarop / mate waarin kan worden deelgenomen (waar het immers voor de hand ligt dat het om een meerderheidsparticipatie zal gaan).

Zo zullen ook geen beperkingen gelden m.b.t. de managementstructuur.”

[gedaagde sub 3] heeft deze brief, namens Derco Beheer, voor akkoord getekend.

2.11.

Vervolgens heeft [eiser sub 1] een informatiememorandum opgesteld. De inhoud hiervan was bekend bij Derco.

2.12.

Bij e-mail van 21 april 2009 heeft [naam persoon 1] een Plan van Aanpak verzonden aan [eiser sub 10] . Het Plan van Aanpak bevat vertrouwelijke informatie over de producten en de organisatie van Derco en onder meer een voorstel tot verandering van het management, waarbij [gedaagde sub 3] daar geen deel meer van zou uitmaken. In dit Plan van Aanpak, dat ziet op de korte, middellange en lange termijn, schrijft [naam persoon 1] dat hij dit op hiertoe op 19 april 2009 een verzoek heeft gekregen van [eiser sub 10] . Het Plan van Aanpak is niet gedeeld met [gedaagde sub 3] of andere leden van het management van Derco (c.s.).

2.13.

Vanaf april 2009 hebben zowel [eiser sub 1] als Derco c.s. mogelijke participanten benaderd en deze informatie gegeven. [eiser sub 1] heeft onder meer gesproken met Nyloplast

N.V. (hierna: Nyloplast).

2.14.

Bij e-mail van 19 april 2009 heeft [eiser sub 10] het volgende geschreven aan de heer [naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] ) van Nyloplast:

“
In bijlage gaat een vertrouwelijk informatiememorandum dat wij snel dit weekend

hebben opgesteld alsmede vertrouwelijk (dit weet de eigenaar niet) het cv van [naam persoon 1]

, de man waar het om draait.”

2.15.

Aan andere mogelijke participanten zijn vergelijkbare e-mails gestuurd.

2.16.

Bij e-mail van 21 april 2009 heeft [eiser sub 10] het Plan van Aanpak aan [naam persoon 2] en aan Van Lanschot gestuurd.

2.17.

Bij e-mail van 20 mei 2009 heeft [eiser sub 10] het volgende aan Van Lanschot geschreven:

“
Derco zit inmiddels nu helemaal klem qua liquiditeit. betalingen aan een buitenlandse

leverancier lonen mei, vakantiegeld en belastingen (die wij uiteraard nu niet gaan betalen)

zijn due.

(...)

Er komt een moment dat [gedaagde sub 3][voorzieningenrechter: [gedaagde sub 3] ]
zal moeten accepteren dat er een verwatering van zijn aandelenbezit optreedt; ik sluit niet uit dat hij wel eens heel weinig (bv 10%) zou kunnen overhouden. Het is in dat geval de vraag of [gedaagde sub 3] uiteindelijk bij het kruisje gaat tekenen (le moment suprême)

(...)

Naar mijn mening is het moment aangebroken om [gedaagde sub 3] en de zijnen nu nog 1

keer te helpen (met leverancier) maar daar zou direct aan gekoppeld moeten worden dat verdere liquiditeitssteun (lonen en vakantiegeld mei) uitsluitend zal plaatsvinden indien:

a.
a)De aandelen worden gecertificeerden

b) FvL[voorzieningenrechter: Van Lanschot]tevens het onherroepelijk stemrecht verkrijgt op de door [gedaagde sub 3] gehouden certificaten.

Een StAK is nodig om te bereiken dat er een stat. directie wordt benoemd die niet langer

enkel uit [gedaagde sub 3] bestaat. Het mag niet langer voortduren dat [naam persoon 1] wordt buitengesloten van

alle belangrijke besprekingen en wordt afgesneden van relevante in formatie. De directie

zal na invoeren van een StAK gevoerd moeten worden door [gedaagde sub 3] en [naam persoon 1] samen waarbij

(de voorzitter van) de StAK bij directiebesprekingen aanwezig kan zijn en impasses

(uiteindelijk) kan doorbreken. [gedaagde sub 3] mag het niet langer alleen voor het zeggen hebben.

Het bestuur van de StAK samenstellen uit 3 man, 1 door [gedaagde sub 3] aan te wijzen, 1

door FvL en een 3e neutrale voorzitter (bv Ondergetekende).

Samenvattend: gelet op het belang voor FvL, de potentie van de nw, produkten, de naar verwachting weer b.e. te krijgen exploitatie, de naar verwachting af te stoten onderdelen, geef ik in overweging om het traject met participanten eis stelten van nu aansluitend onmiddellijk een StAK + stemrecht. Daarmee wordt de kans op het slagen van een

participatie bepaald vergroot.En deze eisen a) en b kunnen maar beter uit jullie koker komen.”

2.18.

Bij brief van 20 mei 2009 heeft Van Lanschot aan [gedaagde sub 3] meegedeeld dat zij onder de volgende voorwaarden bereid is een overstand op de kredietlimiet van Derco toe te staan ter betaling van onder meer de salarissen en vakantiegelden over mei 2009:

certificering van alle aandelen van Derco Beheer, waarbij de certificaten inclusief stemrecht worden verpand aan Van Lanschot;
het bestuur van de STAK bestaat uit drie personen, waarvan een persoon aan te wijzen door [gedaagde sub 3] , een door Van Lanschot en met [eiser sub 10] als neutrale voorzitter;
de directie van Derco zal naast [gedaagde sub 3] in ieder geval bestaan uit [naam persoon 1] .

2.19.

Op of omstreeks 21 mei 2009 hebben Derco c.s. kennis genomen van het Plan van Aanpak en van bestanden op de laptop van [naam persoon 1] . Derco heeft [naam persoon 1] eerst op non-actief gesteld en vervolgens, op 28 mei 2009, ontslagen.

2.20.

Bij brief van 25 mei 2009 hebben Derco c.s. de opdracht van [eiser sub 1] opgeschort.

2.21.

Bij brief van 28 mei 2009 van haar toenmalig advocaat heeft Derco Beheer “namens Derco Beheer en haar groepsvennootschappen en [gedaagde sub 3] ” aan [eiser sub 1] meegedeeld dat zij [eiser sub 1] aansprakelijk houden voor alle schade die zij lijden en zullen lijden als gevolg van de wijze waarop [eiser sub 1] de opdracht heeft uitgevoerd en dat zij die schade, zodra de omvang daarvan beter inzichtelijk is – op de maatschap en haar afzonderlijke maten zal verhalen.

2.22.

Vervolgens is Van Lanschot teruggekomen op de in haar brief van 20 mei 2009 gestelde eisen. Derco c.s. bankieren nog altijd bij Van Lanschot.

2.23.

Bij brief van 10 december 2010 van hun toenmalig advocaat aan [eiser sub 1] , t.a.v. de maatschap en haar afzonderlijke maten, is [eiser sub 1] , met verwijzing naar de brief van 28 mei 2009, namens Derco Beheer B.V. en haar groepsvennootschappen en [gedaagde sub 3] , aangemaand voor geleden en te lijden schade, op dat moment begroot op € 150.000,00. Bij brief van 23 mei 2014 heeft [gedaagde sub 3] mede namens “Derco Beheer en haar groepsvennootschappen” met verwijzing naar de brief van 28 mei 2009 aan [eiser sub 1] meegedeeld dat hij de verjaring van de aansprakelijkheidstelling stuit.

2.24.

Bij brief van 22 december 2017 heeft de advocaat van Derco c.s. namens “haar cliënten, haar groepsvennootschappen, aandeelhouder en [gedaagde sub 3] ” aan [eiser sub 1] meegedeeld dat zij met die brief beoogt de verjaring van de vordering op grond van de aansprakelijkheid van [eiser sub 1] c.s. voor de handelingen van [eiser sub 10] in verband met de door Derco c.s. gegeven opdracht te stuiten. In deze brief schrijft de advocaat dat zij kopieën van deze brief heeft verzonden aan [eiser sub 10] , Develburcht, Nayana, Het Rode, Tjirndol, KTLS, Natholie en Manegehorst.

2.25.

In 2017 en 2018 heeft deze rechtbank op verzoek van Derco B.V. voorlopige getuigenverhoren gehouden, waarbij onder meer [eiser sub 1] en [naam persoon 1] verklaringen hebben afgelegd.

2.26.

Op 10 december 2018 hebben Derco c.s. bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verzoek ingediend tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [eiser sub 1] c.s. Op 21 mei 2019 hebben [eiser sub 1] c.s. een aangepast verzoekschrift ingediend.

2.27.

In het beslagrekest hebben Derco c.s. zich op het standpunt gesteld dat [eiser sub 1] en/of [eiser sub 10] toerekenbaar te kort zijn geschoten dan wel onrechtmatig hebben gehandeld door een samenstel van gedragingen. Derco c.s. onderscheiden hierbij de volgende gedragingen:

“
a. de door Derco Beheer B.V. aan haar verstrekte opdrachten niet (juist en volledig)

heeft uitgevoerd;

b. in strijd met de geldende verplichting tot geheimhouding (bedrijfsgeheime) informatie

over Derco c.s. heeft gedeeld met onbevoegde derden;

c. een medewerker van Derco B.V. er (heimelijk) toe heeft bewogen zijn

arbeidsrechtelijke verplichtingen te schenden dan wel onrechtmatige daden te plegen

jegens Derco c.s.;

d. heimelijk in samenwerking met de huisbankier van Derco c.s., F. Van Lanschot

Bankiers N. V., getracht heeft [gedaagde sub 3] ertoe te bewegen zijn zeggenschap in Derco

op te geven ten behoeve van de verbetering van de positie van Van Lanschot;

e. Derco c.s., althans Derco Beheer B.V. heeft aangezet tot het doen aangaan van de

opdrachten op basis van opzettelijk gedane onjuiste mededelingen, althans door het

opzettelijk verzwijgen van enig feit dat zij verplicht was mede te delen; en

f. overige onrechtmatige handelingen heeft gepleegd en/of heeft nagelaten de

belangen van Derco c.s. te dienen zoals dat van een vakbekwaam adviseur in

redelijkheid en in vergelijkbare omstandigheden mag worden verwacht.”.

2.28.

In het beslagrekest hebben Derco c.s. zich voorts op het standpunt gesteld dat zij (onder meer) de volgende schade hebben geleden:

Derco heeft (door het gedwongen vertrek van [naam persoon 1] ) de kans verloren zich te ontwikkelen in de Gypsum-markt;
Derco heeft nadelige effecten ondervonden in de
Derco en Derco Beheer hebben ten gevolge van de (in hun nadeel) gewijzigde financieringsvoorwaarden te veel rente betaald;
Derco en Derco Beheer hebben kosten gemaakt ter voorkoming en vaststelling van de schade;
[gedaagde sub 3] had een hypotheek met een bouwdepot verkregen ten behoeve van een (nog te bouwen) woning in Bergen. In 2010 is het bouwdepot ingetrokken, vanwege een overstand op zijn privérekening die het gevolg was van de verslechterde situatie bij Derco, waardoor [gedaagde sub 3] de woning niet heeft kunnen bouwen en betrekken en hij te kampen heeft gehad met dubbele woonlasten, terwijl hij voorts schade lijdt als gevolg van de waardevermindering van zijn aandelen en misgelopen dividendinkomsten.

2.29.

Ter onderbouwing van hun schade hebben Derco c.s. een (samengesteld) rapport van Wingman Business Valuation B.V. (hierna: het Wingman-rapport) als productie bij het beslagrekest overgelegd. In dit rapport wordt de waarde van de door Derco gemiste geldstromen tot mei 2019 begroot op € 7,8 miljoen en de waarde van toekomstig mis te lopen geldstromen (per 1 januari 2019) op € 6,6 miljoen. De schade die [gedaagde sub 3] heeft geleden ten gevolge van het intrekken van het bouwdepot wordt in begroot op € 357.078,-.

2.30.

In het Wingman-rapport staat vermeld dat gebruik is gemaakt van een door Deloitte (samen met Derco) op 20 augustus 2009 opgesteld Herstructureringsplan.

2.31.

In het beslagrekest hebben Derco c.s. gesteld dat zij Deloitte hebben moeten inschakelen “om het (validatie)werk van [eiser sub 1] &Partners alsnog uit te voeren en “puin” te ruimen”. De kosten voor het inschakelen van Deloitte worden door Derco c.s. begroot op € 341.543,19 ex BTW.

2.32.

Op 29 mei 2019 heeft de voorzieningenrechter verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag, met begroting van de vordering van Derco op € 16.233.800,00,- en de vordering van [gedaagde sub 3] op € 458.493,60, (beide inclusief rente en kosten). De (overige) verzoeken van Derco Beheer en [gedaagde sub 3] zijn afgewezen.

2.33.

De volgende beslagen hebben doel getroffen:

- ten laste van [eiser sub 1] voor bedragen van € 1.667,40, € 7.045,00, € 1831,40 en € 5.213,60;

- ten laste van Manegehorst voor bedragen van € 67,37;

- ten laste van Develburcht voor € 22.617,35;

- ten laste van Het Rode voor € 55.930,39 en € 291,79;

- ten laste van [eiser sub 10] voor € 2.739,69 en $ 1.489,15.

2.34.

Op 3 juli 2019 hebben Derco c.s. bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen [eiser sub 1] c.s. In deze procedure vorderen zij een groot aantal verklaringen voor recht en veroordelingen tot vergoeding van bij staat op te maken schadevergoedingen. In deze bodemprocedure hebben [eiser sub 1] c.s. vorderingen in reconventie ingesteld en zij hebben een exhibitie-incident ex artikel 843a Rv opgeworpen. Daarnaast hebben zij een provisionele vordering in de zin van artikel 223 Rv ingesteld. Daarin vorderen zij opheffing van de beslagen.

2.35.

In hun conclusie van antwoord van 9 oktober 2019 hebben [eiser sub 1] c.s. met betrekking tot de beslagen het volgende standpunt ingenomen:

“
De beslagen zijn hinderlijk, maar de eerlijkheid gebiedt te vermelden dat die hinder, gezien de aard van de bedrijfsvoering van deze (praktijk)vennootschappen, niet van dien aard is dat in een afzonderlijk kort geding opheffing daarvan is gevorderd.”

2.36.

Op 26 februari 2020 heeft de rechtbank een vonnis in het exhibitie-incident gewezen. In dit incidentele vonnis heeft de rechtbank Derco c.s. bevolen om een aantal bescheiden, waaronder “het Deloitte-rapport”, aan [eiser sub 1] c.s. te verstrekken.

Verder heeft de rechtbank de zaak verwezen voor re- en dupliek en aangekondigd dat een eventueel pleidooi of comparitie van partijen kan worden gecombineerd met de mondelinge behandeling in het incident ex artikel 223 Rv. In rechtsoverweging 2.30 van dit vonnis heeft de rechtbank – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“
Uit hetgeen [eiser sub 1] c.s. zelf hebben aangevoerd, leidt de rechtbank af dat hun belang bij de incidentele vordering ex artikel 223 Rv niet bijzonder spoedeisend is. [eiser sub 1] c.s. hebben er bewust voor gekozen om niet in kort geding opheffing van beslagen te vorderen. Voorts hebben zij er voor gekozen om in deze procedure eerst een exhibitie incident ex artikel 843a Rv in twee schriftelijke ronden uit te procederen voordat de behandeling van het incident ex artikel 223 Rv zou kunnen worden voortgezet (...).

(...)

Thans ook eerst het incident ex artikel 223 Rv uitprocederen en daarop eerst beslissen voordat wordt voortgeprocedeerd in de hoofdzaak, zou in de visie van de rechtbank tot onwenselijke verdere vertraging van de procedure leiden.”

2.37.

Ter uitvoering van het incidentele vonnis hebben Derco c.s. onder meer het in 2.30 vermelde Herstructureringsplan overgelegd. Dit document betreft een op briefpapier van Derco opgesteld “Herstructureringsplan”, met als ondertitel “Discussie document”, gedateerd op 20 augustus 2009. Het document heeft 24 pagina’s.

2.38.

In de bodemprocedure hebben Derco c.s. op 15 juli 2020 een conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens antwoord in het incident ex artikel 223 Rv genomen.

3..Het geschil

3.1.

[eiser sub 1] c.s. vordert, samengevat:

primair:

I. opheffing van de conservatoire derdenbeslagen onder Van Lanschot ten laste van [eiser sub 1] , Tjirndol, Develburcht, het Rode, Manegehorst en [eiser sub 10] ;

II. Derco c.s. te verbieden om ten laste van (een van) [eiser sub 1] c.s. nogmaals beslag te leggen of verlof te vragen voor het leggen van conservatoir voor de in het beslagrekest van 23 mei 2019 vermelde vorderingen, subsidiair om Derco c.s. te gebieden bij een nieuw verzoek een afschrift van dit vonnis te overleggen en om toe te lichten waarom in afwijking van dit vonnis beslag wel gerechtvaardigd zou zijn, een en ander op straffe van een dwangsom, meer subsidiair om te bepalen dat de betreffende eisers op het verzoek van één of meer gedaagden voor de verlofverlening worden gehoord;

subsidiair:

III. de vorderingen van Derco c.s. zoals vermeld in het beslagverlof opnieuw te begroten en deze daarbij te verlagen tot € 23.800,00, althans tot een in goede justitie te bepalen te bepalen bedrag;

primair en subsidiair met hoofdelijke veroordeling van Derco c.s. in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Aan deze vordering legt [eiser sub 1] c.s. het volgende ten grondslag.

De vorderingen waarvoor Derco c.s. beslag hebben gelegd zijn ondeugdelijk. Subsidiair geldt dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd lager moet worden begroot. Dit volgt uit de ontwikkelingen in de hoofdzaak. Ondanks het tijdsverloop en de door Derco c.s. verkregen bescheiden zijn zij er niet in geslaagd hun vorderingen tegenover de verweren van [eiser sub 1] meer aannemelijk te maken. Derco c.s. hebben de voorzieningenrechter in het beslagrekest bovendien deels onjuist en deels onvolledig voorgelicht. Zo is er geen Deloitte-rapport en hebben Derco c.s. niet alle relevante bescheiden overgelegd.

Voorts zijn de vorderingen van Derco c.s. deels verjaard. Dit geldt onder meer voor de vorderingen op [eiser sub 10] . Natholie, Nayana, Tjirndol en Bij de Zee zijn na 2009 tot de maatschap toegetreden en kunnen daarom niet aansprakelijk zijn voor de door Derco c.s. gestelde schade.

3.3.

Derco c.s. voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiser sub 1] c.s. in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

Tussen partijen is in geschil of de door Derco en [gedaagde sub 3] ten laste van [eiser sub 1] en een aantal van haar (voormalige) maten moeten worden opgeheven, of een beslagverbod moet worden opgelegd en of de vorderingen van Derco en [gedaagde sub 3] opnieuw moeten worden begroot.

Verhouding kort geding en provisionele vordering

4.2.

Het meest verstrekkende verweer van Derco c.s. is dat [eiser sub 1] c.s. in hun vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij in de bodemprocedure een provisionele vordering tot opheffing van de beslagen hebben ingesteld. Volgens Derco c.s. omzeilen [eiser sub 1] c.s. met dit kort geding het oordeel van de bodemrechter daarover.

4.3.

Dit verweer gaat niet op. De aanhangigheid van een provisionele voorziening doet niet af aan de bevoegdheid tot het instellen van een kort geding, waarin hetzelfde wordt gevorderd. Aangezien beslissing op de provisionele vordering van [eiser sub 1] c.s. niet op korte termijn te verwachten is, valt niet in te zien dat het instellen van dit kort geding misbruik van procesrecht oplevert en/of in strijd is met een goede procesorde. In het oordeel van de bodemrechter dat de behandeling van de provisionele vordering – in verband met de voortgang in de hoofdzaak – kán wachten, ligt niet besloten dat [eiser sub 1] c.s. daarop ook moeten wachten. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat het wel op de weg van [eiser sub 1] c.s. ligt om hun concrete belang bij opheffing van de beslagen (op dit moment) aannemelijk te maken.

De verschillende partijen in dit kort geding

4.4.

Derco Beheer heeft geen beslagen gelegd en het door haar gevraagde verlof is geweigerd. De ten aanzien van deze partij gevorderde opheffing van de beslagen is daarom niet toewijsbaar. [eiser sub 1] c.s. stelt en onderbouwt niet stelt dat en op grond waarvan aannemelijk is dat Derco Beheer opnieuw beslagverlof zal vragen. Dat gevoegd bij het door artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op toegang tot de rechter leidt tot afwijzing van het ten aanzien van haar gevorderde beslagverbod.

4.5.

Met betrekking tot KTLS, Natholie, Nayana en Bij De Zee is weliswaar beslagverlof gevraagd en verleend, maar hebben de beslagen geen doel getroffen. [eiser sub 1] c.s. stellen en onderbouwen ook op dit punt niet dat Derco en/of [gedaagde sub 3] ten laste van hen opnieuw een verlof tot het leggen van conservatoir beslag zullen vragen. Dat gevoegd bij het door artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op toegang tot de rechter leidt tot afwijzing van de vorderingen van deze partijen.

4.6.

Hetzelfde geldt in zekere zin voor Managehorst, ten laste waarvan het beslag doelt heeft getroffen voor een bedrag van € 67,37. Hoewel dat, mede gelet op de in de Conclusie van Antwoord ingenomen stellingen, wel op haar weg lag, heeft Manegehorst geen concreet belang gesteld bij de opheffing van dit beslag.

Opheffingsgronden artikel 705 Rv

4.7.

Met betrekking tot de overige beslagen geldt het gebruikelijke uitgangspunt.

Ingevolge artikel 705 lid 2 Rv wordt een conservatoir beslag opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het ligt op de weg van [eiser sub 1] c.s. om, met inachtneming van de beperkingen van het kort geding, aannemelijk te maken dat de door Derco en [gedaagde sub 3] gepretendeerde vorderingen ondeugdelijk zijn of dat het voortduren van de beslagen om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Bij deze beoordeling dient een belangenafweging plaats te vinden. Een conservatoir beslag strekt er naar zijn aard toe om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn. Bij afwijzing van de vordering kan de beslaglegger voor de door het beslag ontstane schade (in ieder geval in theorie) worden aangesproken. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat artikel 705 lid 2 Rv geen afzonderlijk spoedeisend belang vereist en dat het materiële (spoedeisend) belang bij opheffing van de beslagen wordt meegewogen in de te maken belangenafweging.

4.8.

Ter onderbouwing van de ondeugdelijkheid en de deugdelijkheid van de vorderingen van Derco en [gedaagde sub 3] hebben beide partijen veelvuldig verwezen naar de door hen in de bodemprocedure ingediende processtukken en producties. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet uit te sluiten dat de wijze waarop [eiser sub 1] c.s. de opdracht hebben vervuld een toerekenbare tekortkoming dan wel een onrechtmatige daad oplevert jegens (uiteindelijk) Derco (Derco Beheer was immers opdrachtgever), zoals [eiser sub 1] c.s. ook wel enigszins lijkt te erkennen. Het feit dat [eiser sub 10] aan [naam persoon 1] heeft verzocht om buiten Derco c.s. om een Plan van Aanpak op te stellen, dat dit Plan van Aanpak in het geheim is gedeeld met mogelijke participanten en de e-mail van 20 mei 2009 van [eiser sub 10] waarin hij Van Lanschot wijst op de betalingsproblemen in mei en haar adviseert om voorwaarden (onder meer de certificering van aandelen om de invloed van [gedaagde sub 3] te verwateren) te stellen aan het verlenen van verdere steun, roepen vragen op. Uiteraard stond het Van Lanschot vrij om voorwaarden te stellen aan (verdere) financiering, maar het stond [eiser sub 1] niet vrij om haar daarover te adviseren. Niet valt in te zien hoe dit paste binnen de door Derco Beheer aan [eiser sub 1] verstrekte opdracht en waarom [eiser sub 1] het noodzakelijk achtte om een en ander volledig buiten Derco c.s. om te doen. Aannemelijk is dat Derco schade heeft geleden, omdat zij ten gevolge van de wijze waarop [eiser sub 1] c.s. de opdracht hebben uitgevoerd in een later stadium verdere onderhandelingen heeft moeten voeren met Van Lanschot. Daarvoor heeft zij, onder meer, opnieuw kosten moeten maken om haar plannen te valideren. Voorts is niet ondenkbaar dat zij andere maatregelen heeft moeten treffen dan wanneer zij al in april/mei 2009 met Van Lanschot tot nadere overeenstemming had kunnen komen. Reeds hierom blijkt niet van de ondeugdelijkheid van het door Derco ingeroepen recht.

4.9.

Aan [eiser sub 1] c.s. moet worden toegegeven dat het niet zonder meer aannemelijk is dat zij voor de gehele thans door Derco c.s. gestelde schade aansprakelijk zijn. Zo wijst [eiser sub 1] c.s. er terecht op dat de periode waarin de opdracht is uitgevoerd maar zeer beperkt van omvang was. Voorts heeft Derco c.s. niet aannemelijk gemaakt dat de wijziging van de financieringsvoorwaarden door Van Lanschot geheel te wijten is aan het handelen van of het verstrekken van geheime informatie door [eiser sub 1] c.s. Gelet op de betalingsproblemen van Derco c.s. en het feit dat zij door Van Lanschot was ondergebracht bij bijzonder beheer, is het maar de vraag onder welke voorwaarden Van Lanschot het krediet zou hebben voortgezet, indien [eiser sub 1] c.s. de opdracht naar behoren had uitgevoerd en/of het handelen van [eiser sub 1] c.s. wordt weggedacht. Dit geldt ook voor het intrekken van het bouwdepot van [gedaagde sub 3] . Voorts is het onzeker of [eiser sub 1] c.s. zonder verstrekking van het Plan van Aanpak aan mogelijke participanten investeerders had gevonden. Verder valt niet zonder meer in te zien dat het gestelde verlies van de kans op ontwikkeling in de Gypsum-markt (volledig) is toe te rekenen aan [eiser sub 1] c.s.. Zij wijzen, naar voorlopig oordeel terecht, terecht op een veelheid aan omstandigheden die daarop van invloed kunnen zijn geweest. Voorbeelden daarvan zijn marktontwikkelingen, technologische ontwikkelingen en/of problemen en de wijze waarop leiding aan het bedrijf is gegeven terwijl vragen kunnen worden gesteld bij de berekende gevolgen van het (al dan niet geplande) vertrek van [naam persoon 1] .

Op het punt van de schadeberekening lijkt de vordering van [gedaagde sub 3] uit hoofde van het intrekken van het bouwdepot op het eerste gezicht wel wat ver gezocht, en valt verder op dat daar waar de schade, exclusief rente, vennootschapsbelasting en overige kosten, op 21 maart 2019 nog werd begroot op (afgerond) € 4,2 miljoen, dit bedrag in hoofdsom nog geen 6 weken later, op 6 mei 2019, werd begroot op € 14 miljoen. Daarnaast wordt – ook als maar globaal naar de verschillende facturen die zijn overgelegd wordt gekeken – op het eerste gezicht betwijfeld of alle door Derco gestelde kosten voor de vaststelling en beperking van haar schade wel redelijk zijn.

4.10.

De te voeren discussie over de omvang van de mogelijke schade, brengt niet met zich dat de beslagen daarom (deels) moeten worden opgeheven. De beslagen hebben immers maar voor zo’n € 170.000,- doel getroffen en [eiser sub 1] c.s. bieden geen zekerheid aan. Verdere beoordeling van de wederzijdse stellingen moet daarom plaatshebben in de reeds tussen partijen aanhangige bodemprocedure.

4.11.

Het beroep van [eiser sub 1] c.s. op het exoneratiebeding in de overeenkomst van opdracht leidt evenmin tot opheffing van de beslagen. In de gegeven omstandigheden

– waarin [eiser sub 1] c.s. vooralsnog geen goede verklaring hebben gegeven voor het handelen van destijds – valt niet uit te sluiten dat het beroep van [eiser sub 1] c.s. op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.12.

Met betrekking tot de aansprakelijkheid van de nieuwe maten die na de opdrachtverlening zijn toegetreden, overweegt de voorzieningenrechter dat zij niet op grond van artikel 7:407 lid 2 BW (hoofdelijk) aansprakelijk zijn maar op grond van artikel 7A:1679/1680 BW mogelijk wel voor gelijke delen.

4.13.

Met betrekking tot het beroep op verjaring van een deel van de vorderingen overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Uitgangspunt is dat de vorderingen op [eiser sub 1] en de vorderingen op de individuele maten afzonderlijke vorderingen betreffen en dat voor elk van die vorderingen moet worden nagegaan of de verjaring tijdig is gestuit. Of en in hoeverre dat voor de maten het geval is kan in dit kort geding – mede gelet op het door partijen gevoerde debat – niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld, aangezien dit afhangt vanaf het moment waarop de verjaring is gaan lopen (de dag waarop Derco met zowel de daarvoor aansprakelijke persoon als de schade bekend moet worden geacht) en van de vraag in hoeverre de maten gelet op de correspondentie uit 2009, 2010 en 2014 en de gevoerde onderhandelingen rekening dienden te houden met rechtsvervolging. Anders dan [eiser sub 1] c.s. hebben betoogd is de verjaring niet noodzakelijkerwijs op 21 mei 2009 aangevangen.

4.14.

Met betrekking tot het beroep van [eiser sub 1] c.s. op artikel 21 Rv overweegt de voorzieningenrechter dat de verplichting deze bepaling om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, ook geldt ook voor de procedure voor het verkrijgen van beslagverlof. Schending van artikel 21 Rv kan de voorzieningenrechter een reden geven om het beslag reeds om die reden op te heffen. Dit zal met name het geval zijn indien moet worden aangenomen dat de voorzieningenrechter op grond van de juiste informatie geen verlof zou hebben verleend. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat artikel 21 Rv is bedoeld om de bewuste leugen uit te bannen.

4.15.

De door [eiser sub 1] c.s. gestelde onjuistheden in het beslagrekest kwalificeren niet als onjuistheden die aanleiding geven voor opheffing van het beslag. Dat Derco c.s. niet alle correspondentie met Van Lanschot hebben overgelegd, dat het Deloitte-rapport beperkter is dan [eiser sub 1] c.s. vermoedde en dat de in het Wingman-rapport opgenomen voorbehouden met betrekking tot het gedane onderzoek niet terugkomen in het beslagrekest is in dat verband onvoldoende. Hierbij merkt de voorzieningenrechter dat het Wingman-rapport als productie bij het beslagrekest is overgelegd, zodat de voorzieningenrechter daarvan kennis heeft genomen. Voorts was het briefpapier en de omvang van het Deloitte-rapport voor de verlening van het beslagverlof niet van belang. Ook de discussie van partijen over de verhouding tussen Derco c.s. en Van Lanschot – die mede blijkt uit de in de bodemprocedure en in dit kort geding overgelegde correspondentie tussen Van Lanschot en Derco c.s. – doet niet af aan de mogelijke vordering van Derco op [eiser sub 1] c.s.

4.16.

De te maken belangenafweging dwingt ook niet tot opheffing van de beslagen. Hoewel dat gelet op hun eerder in de bodemprocedure ingenomen standpunt wel op hun weg lag, hebben [eiser sub 1] c.s. niet aannemelijk gemaakt dat zij op dit moment (grote) hinder ondervinden van de beslagen.

Beslagverbod

4.17.

In het verlengde van wat in 4.4. en 4.5. al is overwogen wordt ht verbod op beslaglegging in de toekomst (voor het overige) eveneens afgewezen. Mede gelet op het door artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op toegang tot de rechter staat het Derco c.s. vrij om – desgewenst – nieuwe beslagrekesten in te dienen, waarbij elke verzoek op de eigen merites zal worden beoordeeld. Hierbij geldt wel dat op Derco c.s. op grond van artikel 21 Rv de verplichting rust om alle feiten volledig en naar waarheid aan te voeren dat zij daarom melding zal moeten maken van dit kortgedingvonnis.

Begroting vordering

4.18.

Zoals hiervoor in 4.9 en verder reeds is overwogen is het niet zonder meer aannemelijk dat – indien in de bodemprocedure aansprakelijkheid van [eiser sub 1] c.s. wordt aangenomen – [eiser sub 1] c.s. dan ook aansprakelijk is voor alle door Derco c.s. gestelde schadeposten.

4.19.

Deze vaststelling levert evenwel geen grond op voor herbegroting van de vorderingen. [eiser sub 1] c.s. hebben in dit kader een bedrag van € 23.800,00 genoemd. Dat bedrage betreft het totaal van haar facturen en is gebaseerd op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden. Op dat punt is hiervoor al overwogen dat vooralsnog niet uit te sluiten is dat het beroep van [eiser sub 1] c.s. op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In het kader van een eventuele herbegroting is verder relevant dat, naar voorlopig oordeel, geen sprake is van schade die zich eenvoudig laat berekenen waardoor ook niet (eenvoudig) tot een herbegroting kan worden gekomen.

Slotsom en proceskosten

4.20.

De slotsom is dat de vorderingen van [eiser sub 1] c.s. worden afgewezen. Zij worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Derco c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat €
980,00

Totaal € 1.636,00

4.21.

De nakosten en de wettelijke rente worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt [eiser sub 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Derco c.s. tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt [eiser sub 1] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser sub 1] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2020.

3077/2009

Afwijzing van de vordering tot opheffing van conservatoir beslag in kort geding

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..De procedure

2..De feiten

3..Het geschil

4..De beoordeling

5..De beslissing