Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team insolventie
Uitspraakdatum: 20 oktober 2020
Rekestnummer: [nummer]
BESCHIKKING op het verzoek van:
[naam] ,
[adres] ,
[woonplaats]
de aangever,
strekkende tot zijn (op eigen aangifte) faillietverklaring.
1.De procedure
Op 5 augustus 2020 heeft de aangever ter griffie van de rechtbank een verzoek tot (op eigen aangifte) faillietverklaring ingediend.
De rechtbank heeft de datum en het tijdstip waarop het verzoek ter terechtzitting wordt behandeld bepaald op 29 september 2020 om 09:00 uur.
Aangever heeft op 7 augustus, 21 en 28 september en 1 oktober 2020 aanvullende stukken aan de rechtbank toegezonden. De advocaat van aangever, mr. W.L. Bouritius, heeft op
28 september, 1 en 5 oktober 2020 aanvullende stukken aan de rechtbank toegezonden.
Op 28 september heeft de griffier telefonisch gezocht met mr. Bouritius. In dit gesprek deelde hij mee dat hij niet namens aangever ter zitting zou optreden. De griffier heeft hem verzocht een telefoonnummer op te geven waarop aangever op 29 september 2020 bereikbaar zou zijn.
Voorafgaande aan de behandeling op 29 september 2020 heeft de rechtbank geen telefoonnummer van aangever of mr. Bouritius ontvangen. De rechtbank heeft daarop de behandeling tot 6 oktober 2020 aangehouden.
Tijdens de behandeling op 6 oktober 2020 is, conform de Tijdelijk afwijkende regeling Insolventiezaken rechtbanken vanwege de bijzondere omstandigheden door de Corona-crisis (TARIC), mr. Bouritius, optredende als advocaat van aangever, telefonisch in raadkamer gehoord.
De uitspraak is bepaald op heden.
2.De beoordeling
Artikel 6, derde lid, van de Faillissementswet (Fw) bepaalt dat summierlijk moet blijken van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
Uit de overgelegde stukken, alsmede het verhandelde ter zitting lijkt voldoende duidelijk geworden dat de aangever verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. In zoverre is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard. Dat neemt evenwel niet weg dat het faillissement strekt tot vereffening van het vermogen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en dat daarom tevens van belang is of sprake is van vermogen. Voorts dient te worden onderzocht of er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. Daarvan kan sprake zijn wanneer aangever op het moment van de aanvraag geen voldoende belang bij de aanvraag heeft, eventueel mede in verband met voor aangever beschikbare alternatieven.
Blijkens zijn verklaring heeft aangever door zijn detentie in de [PI] en door de (door het CJIB) gelegde beslagen geen toegang heeft tot zijn vermogen. De curator zou in faillissement dit vermogen wel te gelde kunnen maken om de faillissementskosten te kunnen voldoen. Het vermogen zou bestaan uit goederen waarop door het CJIB beslag is gelegd, maar waar nog geen vervolging voor is ingesteld, een bedrag waar aangever als vereffenaar van DOJO International Beheer B.V. in liquidatie (hierna: DOJO) aanspraak op maakt en een bedrag op een online goksite, waar een derde op naam van aangever heeft gegokt, maar waar aangever thans geen beschikking over heeft. Mr. Bouritius heeft ter zitting verklaard dat het zeer waarschijnlijk is dat bij een eventueel faillissement het strafrechtelijk gelegde beslag niet zal vervallen en dan ook niet beschikbaar zal zijn voor de curator. Ten aanzien van zowel de gestelde aanspraak als vereffenaar op het vermogen van DOJO als de gestelde aanspraak op de opbrengst casu quo rekening bij een online goksite is de rechtbank van oordeel dat aangever onvoldoende heeft aangetoond dat deze vermogensbestanddelen thans niet tot zijn beschikking staan, maar wel ter beschikking van de curator in een faillissement zouden staan. Gezien het voorgaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat aangever niet dan wel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er (voldoende) baten aanwezig zijn of bij vereffening in faillissement aanwezig zullen zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden, laat staan dat er enige uitkering aan schuldeisers valt te verwachten.
Aangever heeft ook aangevoerd dat het Gerechtshof Den Haag in zijn uitspraak van
18 september 2020 in een door aangever ingestelde procedure heeft vast gesteld dat er sprake is van betalingsonwil en niet van betalingsonmacht en dat er derhalve vermogen is.
De rechtbank is van oordeel dat nu deze uitspraak, ook in het licht van de verklaring van mr. Bouritius ten aanzien van het (niet) vervallen van het strafrechtelijk beslag bij faillissement, er nog niet toe leidt dat er dan ook te vereffenen vermogen is dat bij een faillissement ter beschikking van de curator zal staan.
Er is derhalve op voorhand geen beschikbaar te executeren vermogen. Het doen van een eigen aangifte tot faillietverklaring levert in dit geval dan ook misbruik van recht op. Er is immers sprake van een onevenredigheid tussen het gestelde belang bij de eigen aangifte van de aangever enerzijds en het belang van een aan te stellen curator om verschoond te blijven van een faillissement waarin op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen, anderzijds. Te verwachten is dat een curator vanwege een gebrek aan baten en de oplopende faillissementskosten het faillissement ex artikel 16 Faillissementswet Pro zo snel mogelijk zal voordragen voor opheffing.
Tot slot is de rechtbank ambtshalve bekend met het feit dat aangever failliet is geweest van september 2012 tot januari 2018 welk faillissement op 9 januari 2018 is opgeheven wegens gebrek aan baten. Op grond van artikel 18 Fw Pro. dient aangever verplicht aan te tonen , dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden. Zoals hiervoor uiteen gezet, is daarvan in casus geen sprake.
Het verzoek tot faillietverklaring wordt daarom afgewezen.
Ten overvloede overweegt de rechtbank voorts als volgt.
Aangever heeft op geen enkele wijze aangegeven dat hij een gerechtvaardigd belang bij de aangifte heeft, in die zin dat er geen alternatieven voor hem beschikbaar zouden zijn om zijn vermogen, waar kennelijk beslag op ligt en waar ook in faillissement beslag op zou blijven liggen, aan te wenden ter delging van vorderingen.
Uit de stelling van aangever dat hij zelf niet bij de gestelde vermogens bestanddelen kan maar zijn eventuele curator wel, leidt de rechtbank af dat aangever verwacht dat de curator als zijn zaakwaarnemer optreedt, omdat hij dat vanwege zijn detentie zelf niet kan. Het opereren als zaakwaarnemer van een gefailleerde behoort niet tot de taken van een curator en is derhalve dan ook geen grond om een faillissement aan te vragen danwel het faillissement uit te spreken.
3.De beslissing
De rechtbank:
- wijst af het verzoek tot faillietverklaring.
Deze beschikking is op 20 oktober 2020 gegeven door mr. drs. J.C.A.T. Frima, rechter, in aanwezigheid van mr. A.M. Pieters-Boelhouwer, griffier. [1]
De griffier is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.