Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/591266 / HA ZA 20-159
Vonnis van 20 oktober 2021
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PAYFIX FACTORING B.V.,
gevestigd te Schiedam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PAYFIX B.V.,
gevestigd te Schiedam,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MERCURY TRADE CREDIT NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
AXIS CORPORATE CAPITAL UK II LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
3. de vennootschap naar buitenlands recht
ANTARES UNDERWRITING LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. H.C. Bijleveld te Amsterdam.
Eiseressen in conventie en verweersters in reconventie worden hierna afzonderlijk Payfix Factoring en Payfix B.V. en gezamenlijk Payfix c.s. genoemd. Gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie worden afzonderlijk Mercury, Axis en Antares en gezamenlijk Mercury c.s. genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 31 januari 2020 van Payfix c.s., met producties,
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van Mercury c.s., met producties,
- de conclusie van repliek tevens inhoudende vermeerdering van eis in conventie, alsmede conclusie van antwoord in reconventie van Payfix c.s., met producties,
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie van Mercury c.s., met producties,
- de conclusie van dupliek in reconventie van Payfix c.s.,
- de brief van de rechtbank van 22 december 2020 waarbij partijen is medegedeeld dat een mondelinge behandeling is bepaald op 26 mei 2021;
- de akte overlegging productie alsmede inhoudende akte intrekking productie van Payfix c.s., met een productie,
- het faxbericht van Mercury c.s. van 26 mei 2021, met een productie,
- het faxbericht van Payfix c.s. van 26 mei 2021, met producties,
- het proces-verbaal van de zitting gehouden op 26 mei 2021,
- het faxbericht van 21 juni 2021 van Payfix c.s. met opmerkingen over het proces-verbaal, en de reactie daarop van 22 juni 2021 van Mercury c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
Payfix c.s. exploiteren een factoringmaatschappij die gespecialiseerd is in kredietverstrekking door middel van (voor)financiering van facturen van/voor het MKB.
2.2.
Mercury houdt zich bezig met het afsluiten van kredietverzekeringen. Zij treedt daarbij op als gevolmachtigd agent. Mercury sluit in die hoedanigheid kredietverzekeringen af voor rekening van achterliggende verzekeraars.
2.3.
Vidrea Retail B.V. (hierna: Vidrea) dreef tot haar faillissement in 2019 een winkelketen die gericht was op de verkoop van kleding aan consumenten.
2.4.
Payfix c.s. wilden medio 2017 vorderingen van leveranciers van Vidrea en Witteveen Retail B.V. (hierna: Witteveen) op Vidrea en Witteveen voorfinancieren. Payfix c.s. wilden het risico op wanbetaling van de door haar over te nemen vorderingen verzekeren. Met het oog daarop heeft Xolv B.V., de assurantietussenpersoon van Payfix c.s., in februari 2018 Mercury benaderd.
2.5.
Mercury, Xolv B.V. en Payfix c.s. hebben met elkaar gecorrespondeerd over de af te sluiten verzekeringsovereenkomst. Partijen hebben daarbij onder meer gemaild over de mogelijkheid dat de leveranciers van Vidrea en Witteveen een eigendomsvoorbehoud zouden vestigen op de aan Vidrea en Witteveen geleverde goederen.
2.6.
Op 9 april 2018 is een verzekeringsovereenkomst tussen Payfix Factoring als verzekeringnemer en Mercury als gevolmachtigd agent tot stand gekomen onder het Unique Market Reference Number: [nummer] (hierna: de verzekeringsovereenkomst). Payfix B.V. is als mede-verzekerde onder deze overeenkomst aangemerkt. Het verzekerde risico is ondergebracht bij de Lloyd’s syndicaten NVA Syndicate 2007 (voor 50%), Antares 1274 (voor 15%) en TMK Syndicate 510 (voor 35%) (hierna gezamenlijk te noemen: het Lloyd’s syndicaat).
2.7.
De syndicaten bestaan uit deelnemers. De deelnemers zijn de juridische entiteiten die het risico dragen. Voor NVA Syndicate 2007 is dat Axis, voor Antares 1274 is dat Antares. Het TMK Syndicate bestaat uit 1849 leden. Deze leden zijn niet in de procedure betrokken.
2.8.
De verzekeringsovereenkomst luidt, voor zover voor de beoordeling van belang, als volgt:
“Deel 1: Overzicht hoofdpunten
(…)Verzekerde: PAYFIX FACTORING B.V.
(…)
Mede-verzekerde: PAYFIX B.V.
(…)
Bedrijfsactiviteit: overgenomen vorderingen terzake van de verkoop
van kleding en acces[s]oires
(…)
Maximum betalingsgarantie: 90 dagen
Dekkingspercentage: 90%
(…)
Polislimiet: EUR 4.500.000
(…)
Deel 2: Polisvoorwaarden
(…)
A. DEFINITIES
Betalingsvoorwaarden: de periode waarbinnen en de wijze waarop u uw klant moet betalen;
(…)
Klant(en): uw afnemer(s) en debiteur(en).
(…)
B. DE POLIS
Art. 1 WAAR BENT U VOOR VERZEKERD?
Als verzekerde facturen door insolventie van uw klanten onbetaald blijven, betalen wij u een schadeuitkering op basis van de polisvoorwaarden.
Art. 2 VERZEKERDE EN ONVERZEKERDE FACTUREN
2.1
Verzekerde facturen
Een verzekerde factuur moet betrekking hebben op een levering van goederen of de prestatie van een dienst als bedoeld in de polisvoorwaarden, die tijdens de looptijd van de polis plaatsvond, aan een klant:
a. voor wie een kredietlimiet geldt op het moment van de levering; én
b. met wie u een aantoonbare overeenkomst heeft.
Alleen het netto factuurbedrag inclusief transport, verzekering en verpakking, voor zover deze kosten in dezelfde factuur vermeld staan, is verzekerd. Componenten als BTW, kredietbeperking, rente, boete, en incassokosten zijn niet verzekerd.
(…)
Art. 8 VASTSTELLEN SCHADE EN SCHADE-UITKERING
8.1
Uw schade is gelijk aan het als gevolg van insolventie onbetaald gelaten gedeelte van de verzekerde facturen, minus:
a. de waarde van de ongedekte facturen als bedoeld in art 4.2,
b de waarde van te gelde gemaakte zekerheden, eigendomsvoorbehoud daarbij inbegrepen,
c. iedere andere vorm van voldoening van de schuld, waaronder verrekening,
d het eigen risico, indien van toepassing.
(…)
Art. 14 MELDEN RISICOVERZWARENDE OMSTANDIGHEDEN
14.1
U meldt ons per omgaande risicoverzwarende omstandigheden die de dreiging op schade verhogen, zodat wij in overleg met u eventuele risicobeperkende maatregelen kunnen nemen om te zorgen dat het verzekerde risico zich niet verwezenlijkt of wordt ingeperkt, zoals bijvoorbeeld doch niet beperkt tot het tegenhouden van een levering, het terugnemen van goederen, het staken van een reeds begonnen dienstverlening of het geldend maken van alle u toekomende rechten, zekerheden of voorrechten.
(…)
Art. 16 SANCTIES
16.1
Wij vinden een aantal bepalingen in de polisvoorwaarden zo belangrijk dat strikte naleving noodzakelijk is voor de geldigheid van deze verzekering, de dekking van de verzekerde factuur, maar ook om als kredietverzekeraar risico's te kunnen beoordelen voor u en andere polishouders, zodat het verzekerd risico zich niet voordoet of de schade wordt beperkt.
Dit geldt specifiek voor:
(…)
g. tijdig melden van risicoverzwarende omstandigheden als bedoeld in art. 14;
(…)
Art. 18 INCASSO
18.1
Na uw melding van dreigende schade zullen wij de onbetaalde facturen proberen te incasseren, waarbij wij het incassobeleid bepalen. De door ons genomen beslissingen zijn bindend.
18.2
De kosten van incasso kunt u bij ons indienen. Wanneer uw vordering geheel gedekt is vergoeden wij de kosten, vermenigvuldigd met het dekkingspercentage. Wanneer uw vordering deels gedekt of ongedekt is worden de kosten van incasso naar rato verdeeld.
(…)
2.9.
De polis kent verschillende aanhangsels. Deze luiden, voor zover voor de beoordeling relevant, als volgt:
“POLISAANHANGSEL NO 3
Overzicht dekking klanten
Bedrijfsnaam Afgegeven bedrag (units)
VIDREA RETAIL B.V. (…) EUR 2.000.000
WITTEVEEN RETAIL B.V. (…) EUR 1.500.000
(…)
POLISAANHANGSEL NO. 4
INCASSO
1. Na uw melding van dreigende schade nemen wij de incasso van uw onbetaalde facturen over zoals bepaald in artikel 18.1 van de Algemene voorwaarden. Daartoe draagt u ons de gehele vordering, de onderliggende bewijsstukken, eventueel relevante correspondentie en eventueel bedongen zekerheden over.
2. U geeft ons uw volmacht om de incasso te voeren en daarbij uw rechten te gelde maken, schikkingen treffen en zelfstandig beslissingen te nemen, daarbij tevens inbegrepen om de incasso te staken. U bent verplicht onze aanwijzingen op te volgen. Wanneer u gelden ontvangt dient u ons zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen.
3. Wij hebben de mogelijkheid om de incasso uit te besteden.
4. Wanneer een vordering door uw klant wordt betwist, staken wij het incasso en vragen u eerst het geschil op te lossen. Na oplossing van het geschil hervatten wij de incasso procedure.
5. Gelden die door u of door ons worden geïncasseerd vóór schade-uitkering zullen worden toegerekend aan de oudste onbetaalde factuur. Gelden die door u of door ons worden geïncasseerd na schade-uitkering gaan naar ons tot het bedrag van de schade-uitkering. Enig overschot, na aftrek van de incassokosten, gaat naar u.
6. De kosten van incasso komen alleen voor onze rekening wanneer wij de incasso voeren en wij de opdracht geven om enige maatregel te treffen.
(…)
POLISAANHANGSEL NO. 7
AFWIJKINGEN EN VERDUIDELIJKINGEN
U neemt vorderingen over van Payfix B.V. die op haar beurt de vordering overneemt van een derde partij (verder: leverancier) waarmee Payfix B.V. een factorovereenkomst zonder regresmogelijkheid heeft gesloten. Door deze overname verkrijgt u het eigendom van de vordering en de door de leverancier geleverde zaken. Het risico van non-betaling door de met naam genoemde debiteur van de leverancier – en dus niet de vorderingen op de niet met naam genoemde debiteur - biedt u ter verzekering aan bij ons.
In afwijking van de algemene voorwaarden, waaronder sectie A Definities geldt:
1. dat met "Klant" bedoeld wordt de klant van de leverancier, de afnemer van de leverancier en de debiteur van de leverancier;
2 dat met "Levering" bedoeld wordt de levering door de leverancier en met "uw controle" bedoeld wordt de controle van de leverancier;
3. dat met "Overeenkomst" bedoeld wordt elke rechtsgeldige verbintenis tussen de leverancier en zijn afnemer;
4. dat met "uw klant(en)" bedoeld wordt de klant(en) van de leverancier;
5. dat met "u" wordt bedoeld de leverancier of u als verzekerde waar van toepassing,
(…)
8. dat “uw gehele administratie" als bedoeld in art. 11.3 zal komen te luiden " uw debiteuren administratie voorzover relevant voor deze polis";
9. dat wij de mogelijkheid hebben om het eigendomsrecht op de geleverde producten voortvloeiende uit de tussen leverancier en zijn klant overeengekomen eigendomsvoorbehoud uit te oefenen als uitdrukkelijke voorwaarde voor schade-uitkering uit hoofde van deze polis. Indien wij schade niet uitkeren zijn wij gehouden het voorwaardelijk eigendom aan u over te dragen.
(…)”
2.10.
Op 10 april 2018 is tussen Payfix B.V. en o.a. Vidrea een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst luidt, voor zover voor de beoordeling van belang, als volgt:
“Bevestiging afspraken tussen Vidrea Retail B.V. / Witteveen Retail B.V. en PayFix B.V. in het kader van het voorfinancieren van de facturen van diverse leveranciers van Vidrea Retail B.V. en Witteveen Retail B.V.
(…)
Middels deze brief bevestig ik hierbij de gemaakt afspraken tussen Vidrea Retail B.V. / Witteveen Retail B.V en PayFix B.V. mbt de volgende punten;
Wij bieden u een reversed factoringfaciliteit ter hoogte van € 3.500.000,-. In tegenstelling tot het gestelde in Artikel 10.1 en 10.2 van de "OVEREENKOMST TOT KOOP EN LEVERING VAN HANDELSVORDERINGEN", heeft u binnen deze faciliteit de flexibiliteit om zelfstandig uw leveranciers en de looptijd te kiezen.- Vidrea Retail B.V. en Witteveen Retail B.V. is derhalve ten alle tijde vrij om te kiezen welke leverancier er toegevoegd wordt of komt te vervallen, zolang de openstaande vorderingen onder de afgegeven leverancierslimieten, niet het afgegeven totale obligo van € 3.500.000,00 overstijgen. De maximale obligo kan wijzigen, indien de herverzekeraar de afgegeven kredietlimiet intrekt of verhoogd. Verdeling Obligo is € 2.000.000,00 op Vidrea Retail B.V. en € 1.500.000,00 op Witteveen Retail B.V.
Overeengekomen uiterste betaaltermijn:- tussen PayFix B.V. en Vidrea Retail B.V./ Witteveen Retail B.V. is een maximale betaaltermijn van 90 dagen overeengekomen. Indien er na 90 dagen niet is betaald, zal er een onmiddellijke financieringsstop van kracht worden voor alle leveranciers, totdat de achterstallige facturen betaald zijn. (…)
(…)
f. Inkoopvoorwaarden:- door ondertekening van dit formulier neemt Vidrea Retail B.V. en Witteveen Retail B.V. afstand van haar inkoopvoorwaarden op de door PayFix B.V. gefinancierde facturen. (…)”
2.11.
Vanaf december 2018 voldeed Vidrea niet langer aan haar betalingsverplichtingen jegens Payfix B.V. Door Payfix c.s. is daarvan melding gemaakt aan Mercury. Mercury heeft op 21 december 2018 op grond van art. 17.3 van de verzekeringsovereenkomst de dekkingslimiet voor Vidrea verlaagd van € 2.000.000,00 tot € 1.000.000,00.
2.12.
Als gevolg van deze verlaging heeft Payfix Factoring de leveranciers van Vidrea nog slechts tot een bedrag van € 1.000.000,00 willen bevoorschotten. Hierdoor zag Vidrea haar bevoorrading in gevaar komen.
2.13.
Volgens Vidrea handelden Payfix c.s. in strijd met de op hen rustende verplichting uit hoofde van de op 10 april 2018 tussen Vidrea en Payfix B.V. gesloten overeenkomst. Vidrea meende dat Payfix c.s. uit hoofde van deze overeenkomst gehouden waren om de leveranciers van Vidrea te (blijven) bevoorschotten tot een bedrag van € 2.000.000,00. Vidrea heeft op 21 december 2018 aan Payfix c.s. laten weten dat zij niet langer aan haar betalingsverplichtingen zou voldoen.
2.14.
Mercury heeft op 24 december 2018 de incasso van de vorderingen van Payfix B.V. op Vidrea overgenomen en heeft aanvullende zekerheden ten behoeve van Payfix Factoring bedongen. Daarbij heeft Mercury het weer verhogen van de kredietlimiet naar € 2.000.000,00 als drukmiddel richting Vidrea gebruikt.
2.15.
Onder druk van het nemen van rechtsmaatregelen en het uitwinnen van de inmiddels bedongen zekerheden heeft Mercury Vidrea bewogen tot het aangaan van een vaststellingsovereenkomst op grond waarvan Vidrea een bedrag van € 1.500.000,00 aan Payfix Factoring zou voldoen. Deze vaststellingsovereenkomst is op 14 maart 2019 gesloten. Vidrea heeft hierna in totaal € 450.000,00 aan Payfix Factoring betaald.
2.16.
Op 15 april 2019 is aan Vidrea surseance van betaling verleend. De surseance is
op 25 juni 2019 omgezet in een faillissement. Vidrea heeft voor ruim € 1.500.000,00 excl. btw aan door Payfix c.s. verstrekt krediet onbetaald gelaten.
2.17.
Mercury en Payfix c.s. hebben een beroep gedaan op het door de leveranciers van Vidrea bedongen eigendomsvoorbehoud dat was verbonden aan hun vorderingen op Vidrea voor zover dat op Payfix c.s. was overgegaan. De curatoren in het faillissement van Vidrea hebben het eigendomsvoorbehoud betwist.
2.18.
Tussen Payfix c.s. en Mercury c.s. is een geschil ontstaan over het recht op uitkering van Payfix c.s. uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst. Payfix Factoring heeft op 17 mei 2019 een kort geding tegen Mercury c.s. aanhangig gemaakt. Het kort geding heeft geleid tot het maken van voorlopige afspraken tussen partijen.
2.19.
Partijen zijn gezamenlijk opgetrokken om het eigendomsvoorbehoud te gelde te maken. Dit is niet gelukt. Mercury c.s. hebben zich vervolgens op het standpunt gesteld dat Payfix c.s. geen recht op uitkering hebben uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst.
3..Het geschil
In conventie
3.1.
Payfix c.s. vorderen na vermeerdering van eis om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
- te verklaren voor recht dat de leden van het Lloyd’s syndicaat gehouden zijn integrale dekking te verlenen op grond van de kredietverzekering onder Uniqe Market Reference Number [nummer] voor de volledige door Payfix c.s. ingediende schade van € 1.410.688,24 te vermeerderen met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 20 mei 2019, tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te vermeerderen met betaling van € 8.197,75 aan buitengerechtelijke incassokosten op grond van de BIK-staffel, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede € 69.089,13 aan door Payfix c.s. gemaakte incassokosten, alsmede;
- Axis te veroordelen als ‘lead syndicate’ dekking te verlenen op grond van de kredietverzekering onder Uniqe Market Reference Number [nummer] voor de volledige door Payfix c.s. ingediende schade alsmede de door Payfix c.s. gemaakte incassokosten, zodat alle andere leden van het Lloyd's syndicaat gehouden zijn om de schade alsmede de incassokosten van Payfix c.s. te vergoeden, en dat Axis al het nodige zal doen om de overige leden van het Lloyd’s syndicaat ertoe te bewegen het aan hen toekomende gedeelte van de schade en incassokosten aan Payfix c.s. te vergoeden, derhalve € 1.410.688,24 te vermeerderen met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 20 mei 2019, tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te vermeerderen met betaling van € 8.197,75 aan buitengerechtelijke incassokosten op grond van de BIK-staffel, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede € 69.089,13 aan door Payfix c.s. gemaakte incassokosten, alsmede;
- Axis te veroordelen tot betaling van 50% van € 1.410.688,24 te vermeerderen met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 20 mei 2019, tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te vermeerderen met betaling van € 8.197,75 aan buitengerechtelijke incassokosten op grond van de BIK-staffel, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede;
- Antares te veroordelen tot betaling van 15% van € 1.410.688,24 te vermeerderen met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 20 mei 2019, tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te vermeerderen met betaling van € 8.197,75 aan buitengerechtelijke incassokosten op grond van de BIK-staffel, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede;
- Axis op grond van artikel 18.2 Verzekeringspolis te veroordelen tot betaling van 50% van € 69.089,13 als vergoeding voor de door Payfix c.s. gemaakte incassokosten, alsmede;
- Antares op grond van artikel 18.2 Verzekeringspolis te veroordelen tot betaling van 15% van € 69.089,13 als vergoeding voor de door Payfix c.s. gemaakte incassokosten;
Subsidiair:
- Mercury te veroordelen tot betaling van € 1.410.688,24 te vermeerderen met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 20 mei 2019, tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te vermeerderen met betaling van € 8.197,75 aan buitengerechtelijke incassokosten op grond van de BIK-staffel, althans een in goede justitie te bepalen bedrag alsmede € 69.089,13 aan door Payfix c.s. gemaakte incassokosten;
Primair en subsidiair:
- Mercury c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 14 dagen na betekening van het te dezer zaken te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening over de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Payfix c.s. voeren daartoe – kort samengevat – het volgende aan. Payfix c.s. hebben door middel van ‘reverse factoring’ krediet verstrekt aan Vidrea. Zij hebben zich tegen het risico van het niet tijdig terugbetalen van het door hen verstrekte krediet verzekerd bij het Lloyd’s syndicaat. Het verzekerde risico heeft zich voorgedaan: Vidrea is gefailleerd en heeft € 1.567.431,38 excl. btw aan door Payfix c.s. verstrekt krediet onbetaald gelaten. Payfix c.s. maken daarom aanspraak op uitkering uit hoofde van de verzekerings-overeenkomst. Het dekkingspercentage is 90%, zodat de vordering van Payfix c.s. € 1.410.688,24 bedraagt. Mercury c.s. weigeren echter uit te keren. Voor zover zou blijken dat Mercury de verzekeringsovereenkomst tot stand heeft laten komen buiten de volmacht van het Lloyd’s syndicaat, vorderen Payfix c.s. subsidiair betaling door Mercury van de door Payfix c.s. geleden schade.
3.3.
Mercury c.s. voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Payfix c.s. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf twee weken na de vonnisdatum. Zij betwisten – kort samengevat – dat er sprake is van een onder de verzekeringsovereenkomst gedekt evenement. Mercury heeft op basis van een volmacht namens (onder meer) Axis en Antares reguliere factoring verzekerd, en niet reverse factoring. Als er al sprake zou zijn van een gedekt evenement, dan hoeft het Lloyd’s syndicaat geen dekking te verlenen omdat het handelen van Payfix c.s. heeft geleid tot verval van dekking. Ten slotte betwisten Mercury c.s. de door Payfix c.s. gestelde omvang van de schade.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
3.5.
Mercury c.s. vorderen, na vermindering van eis, Payfix c.s. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 157.952,65, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het eindvonnis, en tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf twee weken na vonnisdatum.
3.6.
Mercury c.s. voeren daartoe – kort samengevat – het volgende aan. Mercury c.s. hebben incasso- en recoverywerkzaamheden laten verrichten om ervoor te zorgen dat Vidrea aan haar betalingsverplichtingen jegens Payfix c.s. zou voldoen. Er was echter geen sprake van een verzekerd evenement. Op grond van art. 18.2 van de verzekeringsovereenkomst dan wel op grond van onverschuldigde betaling zoals bedoeld in art. 6:203 lid 3 BW moeten Payfix c.s. daarom de kosten van de werkzaamheden aan Mercury c.s. betalen.
3.7.
Payfix c.s. concluderen tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Mercury c.s. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten. Zij voeren daartoe – kort samengevat – aan dat Mercury c.s. wel degelijk dekking onder de verzekeringsovereenkomst moeten verlenen en daarom ook de kosten van de incasso- en recoverywerkzaamheden moeten dragen.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling in conventie
4.1.
Het geschil in conventie ziet in de kern op drie vragen: (i) is de door Payfix c.s. gestelde geleden schade uit hoofde van de door Payfix B.V. met Vidrea en de door Payfix Factoring met de leveranciers van o.a. Vidrea gesloten overeenkomsten, verzekerd onder de verzekeringsovereenkomst, (ii) zo ja, is er sprake van risicoverzwaring die door Payfix c.s. niet is gemeld aan Mercury c.s. en/of is er sprake van het niet naleven van een garantiebepaling die beide het verval van recht op uitkering tot gevolg hebben en (iii) zo de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend wordt beantwoord, wat is de omvang van de schade die op grond van de verzekeringsovereenkomst voor vergoeding in aanmerking komt?
(i) Is de door Payfix c.s. gestelde schade verzekerd onder de verzekeringsovereenkomst?
4.2.
Partijen maken voor de beantwoording van deze vraag gebruik van de termen reguliere factoring en reverse factoring. Om hun stellingen te begrijpen zal de rechtbank hier eerst ingaan op de hetgeen in haar visie onder deze termen dient te worden verstaan, mede gelet op hetgeen partijen hierover zelf hebben aangevoerd. Reguliere factoring is een financieringsinstrument ten behoeve van de leverancier/crediteur en houdt in dat de factormaatschappij (een deel van) de debiteurenportefeuille van een leverancier/crediteur overneemt tegen directe betaling van (een deel van) het factuurbedrag aan de leverancier/crediteur. De factormaatschappij is in ruil daarvoor gerechtigd tot een factor fee, te betalen door de leverancier/debiteur. Reverse factoring is een financieringsinstrument ten behoeve van de afnemer/debiteur. Door reverse factoring wordt de leveringsbehoefte van de afnemer/debiteur zeker gesteld, doordat de factormaatschappij de leveranciers van de afnemer/debiteur in staat stelt om onder debiteurenrisicodekking van een factormaatschappij te leveren. De factormaatschappij is gerechtigd tot een factor fee, te betalen door de afnemer/debiteur.
4.3.
De rechtbank overweegt voorts als volgt. Mercury is gevolmachtigd agent van de betrokken verzekeraars. Zij heeft uit dien hoofde de bevoegdheid om voor de verzekeraars verzekeringen af te sluiten en te beheren en is dan ook de contractspartij, maar zij draagt niet het financiële risico. Dat risico wordt door verzekeraars gedragen. In de onderhavige zaak heeft Mercury met Payfix c.s. over (de inhoud) van de verzekeringsovereenkomst onderhandeld. De vraag naar wat Payfix c.s. en Mercury zijn overeen gekomen, dient dan ook worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635,
Haviltex).
Haviltex).
4.4.
Gelet op het hiervoor geschetste beoordelingskader kent de rechtbank geen betekenis toe aan de stellingen van Mercury c.s. dat kredietverzekeraars terughoudend zijn bij het verzekeren van reverse factoring, dat reguliere factoring het meest gebruikelijk en daarom voor de hand liggend is en dat een verzekeringsovereenkomst tot het verzekeren van reverse factoring normaal gesproken op een andere wijze tot stand komt. Deze stellingen zeggen immers niets over de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en over hetgeen zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.5.
Door Mercury c.s. is naar voren gebracht dat in het sluitingsproces geen enkele keer is gesproken over de term reverse factoring en dat zij er dus niet op bedacht had hoeven te zijn dat Payfix c.s. deze vorm van factoring voor ogen hadden staan bij het afsluiten van de verzekering. Op het eerste punt hebben Mercury c.s. het gelijk aan hun zijde. In de conclusie die zij daaruit trekken, worden Mercury c.s. echter niet gevolgd.
Tussen partijen is blijkens de stukken slechts gesproken over factoring, factormaatschappij en factorovereenkomst. Dit geeft naar het oordeel van de rechtbank geen of althans onvoldoende aanwijzing voor hetgeen partijen ten aanzien van de aard van de factoring (regulier of reverse) zijn overeengekomen. Aan de hand van de tussen partijen gemaakte afspraken, in het licht van hetgeen partijen in het onderhandelingsproces over en weer naar elkaar hebben gecommuniceerd, dient te worden vastgesteld welke vorm van factoring partijen beoogd hebben overeen te komen en, waar dit niet is vast te stellen, wat partijen redelijkerwijs mochten denken dat de inhoud van de verzekeringsovereenkomst is. Payfix c.s. hebben in dit verband verwezen naar een aantal e-mails die tussen hen (via Xolv) en Mercury zijn gewisseld voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, te weten de e-mail van 20 februari 2018 van Mercury aan Xolv (prod. 35 bij dagvaarding), de e-mail van 26 februari 2018 van Mercury aan Xolv en in het bijzonder de daarbij gevoegde bijlagen (prod. 36 tot en met 39 bij dagvaarding), de e-mails van 6 maart 2018 van Mercury aan Payfix (producties 40 en 41 bij dagvaarding), de e-mail van 20 maart 2018 van Mercury aan Payfix (prod. 42 bij dagvaarding), de e-mail van 20 maart 2018 van Payfix aan Mercury (prod. 43 bij dagvaarding), de e-mails van 22 maart en 5 april 2018 van Mercury aan Payfix (en Xolv) (prod. 44 en 45 bij dagvaarding). Uit deze correspondentie volgt dat het draaide om Vidrea en Witteveen als de debiteuren van de te bevoorschotten vorderingen - alleen Vidrea en Witteveen worden daarin namelijk bij naam genoemd - en dat, zoals dit uiteindelijk ook zijn neerslag heeft gekregen in de overeengekomen verzekeringsovereenkomst, het door Mercury c.s. te verzekeren risico het risico betrof van het door insolventie van Vidrea en Witteveen onbetaald blijven van de vorderingen van de leveranciers op Vidrea en Witteveen. De overeengekomen dekkingslimiet van € 4.500.000,00 ziet ten slotte ook op Vidrea en Witteveen. Kortom: de leveranciers van Vidrea en Witteveen worden in geen enkel stuk bij naam genoemd; Vidrea en Witteveen staan als debiteuren van vorderingen van leveranciers centraal. Een en ander zou Mercury – minst genomen – aanleiding hebben moeten geven te veronderstellen dat Payfix c.s. zich niet met gewone factoring hadden ingelaten maar de genoemde debiteuren, Vidrea en Witteveen, reverse factoring hadden aangeboden om in hun financieringsbehoefte te voorzien. Immers, als, zoals Mercury c.s. stellen, reguliere factoring met Payfix c.s. was overeengekomen dan had het voor de hand gelegen dat de leveranciers van Vidrea en Witteveen in de stukken waren genoemd als centraal staande partijen bij de factoring.
4.6.
Namens Mercury c.s. is tijdens de mondelinge behandeling bovendien verklaard dat voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst in het bijzonder het risico dat Vidrea (en, naar de rechtbank aanneemt, ook Witteveen) haar betalingsverplichtingen niet zou nakomen, is beoordeeld. Ook hieruit leidt de rechtbank af dat door Mercury (en daarmee de achterliggende verzekeraars) in dekking is genomen het risico dat Vidrea niet aan haar verplichting tot betaling aan Payfix B.V. van de door Payfix Factoring aan de leveranciers van Vidrea bevoorschotte vorderingen kon voldoen. Mercury c.s. stellen dat Payfix B.V. ook nog andere klanten van de leveranciers zou hebben kunnen aandragen en willen hier blijkbaar mee betogen dat wel de leveranciers en hun financieringsbehoefte centraal stonden in de factoring. Niet gesteld of gebleken is dat dit op enig moment ook daadwerkelijk is gebeurd noch dat het risico dat overige klanten van de leveranciers hun betalingsverplichtingen niet zouden nakomen op enig moment is beoordeeld en in dekking is genomen. Nog afgezien daarvan is dit enkele gegeven, als het al zo zou zijn, onvoldoende om – in afwijking van hetgeen hiervoor is overwogen – aan te nemen dat de leveranciers als crediteur in plaats van de afnemers als debiteur centraal stonden in de factoring.
4.7.
Gelet op de wijze waarop de verzekeringsovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde voorwaarden en aanhangsels tot stand zijn gekomen en vorm gegeven en gelet op het risico dat voor de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst door Mercury c.s. is beoordeeld en geaccepteerd, mochten Payfix c.s. de verklaringen en gedragingen van Mercury redelijkerwijs zo begrijpen dat tussen Mercury en Payfix Factoring als verzekerde en Payfix B.V. als mede-verzekerde een verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen waarbij reverse factoring is verzekerd. De tussen Payfix B.V. en (onder andere) Vidrea op 10 april 2018 gesloten overeenkomst (zie hiervoor onder 2.10) vormt daarvan geen afwijking. Die overeenkomst strookt immers wat de inhoud betreft (verzekerde bedrag en betalingstermijn) geheel met de inhoud van de verzekeringsovereenkomst. Deze overeenkomst heeft voor Mercury c.s. dan ook geen wijziging gebracht in het risico zoals dat in de verzekeringspolis was omschreven: Vidrea was en bleef gerechtigd om tot een bedrag van € 2.000.000,00 aan crediteuren aan te brengen, van wie de facturen door Payfix B.V. (voor 90%) zouden worden voldaan. Vast staat dat Mercury c.s. ook toen zij op de hoogte waren gebracht van de inhoud van laatst genoemde overeenkomst, naar zij stellen pas in januari 2019, niet te kennen hebben gegeven dat deze overeenkomst zou afwijken van wat tussen partijen was afgesproken en onder de verzekering aan risico was gedekt. Hierin ziet de rechtbank een extra bevestiging dat partijen voorafgaand en ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst de bedoeling hadden het risico te dekken dat (onder andere) Vidrea in gebreke zou blijven om aan Payfix B.V. te voldoen de ten behoeve van Vidrea door Payfix Factoring aan de leveranciers van Vidrea (voor 90%) betaalde facturen.
4.8.
De slotsom van het voorgaande is dat reverse factoring onder de door Payfix c.s. bij Mercury c.s. afgesloten verzekering valt en dat dus sprake is van een verzekerd evenement.
(ii) Is er sprake van risicoverzwaring die door Payfix c.s. niet is gemeld aan Mercury c.s. en/of is er sprake van het niet naleven van de garantiebepaling?
4.9.
Mercury c.s. stellen dat ook in het geval dat partijen reverse factoring zouden zijn overeengekomen, Payfix c.s. geen recht op uitkering hebben. Mercury c.s. voeren in dat verband het volgende aan. Ten eerste leidt de na de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst gesloten overeenkomt van 10 april 2018 tussen Payfix B.V. en Vidrea tot een risicoverzwaring die ten onrechte niet is gemeld aan Mercury c.s. Zij hebben deze overeenkomst pas in januari 2019 van Payfix c.s. ontvangen, toen Vidrea al in gebreke was. Als Mercury c.s. wel tijdig in kennis zouden zijn gesteld van de risicoverzwaring die in deze overeenkomst ligt besloten, dan hadden zij tijdig maatregelen kunnen nemen. Zij hadden dan extra condities aan de kredietlimiet kunnen verbinden. Zij hadden ook kunnen bedingen dat de moedermaatschappij van Vidrea zich hoofdelijk aansprakelijk zou stellen voor de schulden van Vidrea, kunnen aandringen op een bankgarantie of het vestigen van additionele zekerheidsrechten, kortere betalingstermijnen kunnen eisen en de kredietlimiet kunnen aanpassen. Payfix c.s. hebben echter nagelaten de reverse factoring als risicoverzwarende omstandigheid te melden. Dit heeft op grond van art. 16.1 sub g van de polisvoorwaarden verval van het recht op dekking tot gevolg. Ten tweede zijn Payfix c.s. de garantiebepaling zoals neergelegd in artikel 9 van polisaanhangsel nr. 7 niet nagekomen. Voor Mercury c.s. als kredietverzekeraars is het van groot belang dat er een eigendomsvoorbehoud wordt gevestigd ten aanzien van de geleverde goederen. Het opnemen van een eigendomsvoorbehoud is daarom uitdrukkelijk opgenomen in de polis als een voorwaarde voor dekking. Er was weliswaar een eigendomsvoorbehoud verbonden aan de door de leveranciers van Vidrea aan Payfix c.s. overgedragen vorderingen, maar dat bleek niet afdwingbaar voor Mercury c.s.. Er is daardoor niet aan de voorwaarden voor dekking voldaan.
4.10.
Ten aanzien van de door Mercury c.s. gestelde risicoverzwaring overweegt de rechtbank als volgt. Zoals hiervoor overwogen, is de rechtbank van oordeel dat partijen zijn overeengekomen om reverse factoring te verzekeren. De rechtbank is met Payfix c.s. van oordeel dat de overeenkomst van 10 april 2018 onder deze omstandigheden niet kan worden gezien als een risicoverzwarende omstandigheid.
4.11.
Ten aanzien van het door Mercury c.s. gedane beroep op schending van de garantiebepaling zoals neergelegd in artikel 9 van polisaanhangsel nr. 7 overweegt de rechtbank als volgt.
4.12.
Payfix c.s. voeren onder verwijzing naar de tussen hen en Mercury gewisselde emails voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst het volgende aan als verweer. Het was voor Mercury duidelijk dat Payfix c.s. niet konden garanderen dat leveranciers van Vidrea rechtsgeldig een eigendomsvoorbehoud zouden vestigen. Om die reden is op verzoek van Payfix c.s. polisaanhangsel nr. 6 (eigendomsvoorbehoud) geschrapt. Om Mercury c.s. toch nog zekerheid te geven bij de incasso van de vordering op Vidrea is afgesproken dat Mercury c.s. van leveranciers een volmacht en een addendum op de overeenkomst tot koop en levering van handelsvorderingen zouden krijgen om namens de leverancier het eventuele door de leverancier overeengekomen eigendomsvoorbehoud uit te winnen. Uit de inhoud van dit addendum en deze volmacht, die op verzoek van Mercury c.s. door Payfix c.s. zijn opgesteld en bij e-mail d.d. 4 april 2018 door Payfix c.s. aan Mercury zijn toegestuurd, volgt volgens Payfix c.s. ook dat artikel 9 van polisaanhangsel nr. 7 moet worden uitgelegd zoals Payfix c.s. stellen. Een en ander wordt volgens Payfix c.s. bovendien bevestigd door de reactie van Mercury op de inhoud van het addendum. Artikel 1 van het addendum (prod. 54 bij dagvaarding) luidt als volgt:
"1. In afwijking van artikel 1 lid 3 van de Factoringovereenkomst geldt dat een eventueel door Verkoper van haar afnemers bedongen eigendomsvoorbehoud op door Verkoper afgeleverde producten niet krachtens dat artikel aan Payfix B. V. wordt overgedragen. (...)"
"1. In afwijking van artikel 1 lid 3 van de Factoringovereenkomst geldt dat een eventueel door Verkoper van haar afnemers bedongen eigendomsvoorbehoud op door Verkoper afgeleverde producten niet krachtens dat artikel aan Payfix B. V. wordt overgedragen. (...)"
In reactie op het door Payfix c.s. toegestuurde addendum heeft Mercury bij e-mail d.d. 5 april 2018 (prod. 45 bij dagvaarding) expliciet ingestemd met voornoemde omschrijving van het "eventueel bedongen eigendomsvoorbehoud" en wel met de volgende tekst:
"(...) Ik stel voor dat ik in de polis een punt opneem dat Mercury de mogelijkheid heeft om het eigendomsrecht op de geleverde producten voortvloeiende uit de tussen leverancier en afnemer overeengekomen eigendomsvoorbehoud uit te oefenen - let wel: het hoeft geen Euro op te leveren, maar ik wil wel de mogelijkheid hebben gehad - als voorwaarde voor schade-uitkering. Dan laten we de tekst onder punt 1 staan zoals hij is en zijn we er wat mij betreft uit. Ok?"
Uit voornoemde e-mail blijkt, aldus nog altijd Payfix c.s., dat Mercury akkoord is met de tekst van artikel 1 van het addendum. Het is aan Payfix c.s. onduidelijk hoe dat anders kan worden uitgelegd dan dat Mercury c.s. (1) instemmen met het feit dat het niet zeker is dat
er een eigendomsvoorbehoud is en (2) dat Mercury c.s. 'slechts' door Payfix in de gelegenheid moeten worden gesteld om het eigendomsvoorbehoud – indien en voor zover daar sprake van is – uit te kunnen winnen. De door Mercury c.s. voorgestane uitleg van artikel 9 van aanhangsel nr. 7 is dan ook volgens Payfix c.s. ongeloofwaardig. Het artikel bevat volgens hen slechts een inspanningsverplichting van Payfix c.s. om Mercury c.s. in de gelegenheid te stellen het eigendomsvoorbehoud uit te kunnen oefenen.
4.13.
In reactie op voormelde stellingname van Payfix c.s. voeren Mercury c.s. het volgende aan. Een afdwingbaar eigendomsvoorbehoud was voor Mercury c.s. cruciaal en zij wilden daar aan vast houden als voorwaarde voor dekking. In een e-mail van 20 maart 2018 21.43 uur (prod. 26 bij conclusie van antwoord) heeft Mercury dan ook aan Payfix c.s. geschreven:
“
Als jij niets wil doen met eigendomsvoorbehoud dan hoef je ook niets bij te houden. Het enige is: laat leverancier verklaren dat hij eigendomsvoorbehoud overeengekomen is voordat je de vordering koopt en draag het aan mij over als je moet melden. Ik zie het probleem niet. Maar goed, ik wil geen afstand doen van eigendomsvoorbehoud dus als het niet werkbaar is voor jou dan houdt het op.”
Als jij niets wil doen met eigendomsvoorbehoud dan hoef je ook niets bij te houden. Het enige is: laat leverancier verklaren dat hij eigendomsvoorbehoud overeengekomen is voordat je de vordering koopt en draag het aan mij over als je moet melden. Ik zie het probleem niet. Maar goed, ik wil geen afstand doen van eigendomsvoorbehoud dus als het niet werkbaar is voor jou dan houdt het op.”
Het was, aldus Mercury c.s., vervolgens aan Payfix c.s. om te bepalen op welke wijze zij het eigendomsvoorbehoud wilden zekerstellen. Voor Mercury c.s. was slechts van belang dat er een afdwingbaar eigendomsvoorbehoud was. Dit is ook heel duidelijk opgenomen in polisaanhangsel nr. 7 onder punt 9. De voorwaarde in artikel 9 van polisaanhangsel nr. 7 gaat verder dan het reguliere polisaanhangsel nr. 6 waarin slechts staat dat Mercury het eigendomsvoorbehoud dient te zijn overeengekomen. In polisaanhangsel nr. 7 is uitdrukkelijk opgenomen dat het eigendomsvoorbehoud dient te kunnen worden uitgeoefend. Indien dat niet kan, is er dus geen dekking.
4.14.
De vraag naar wat partijen zijn overeengekomen, kan – nu partijen uitdrukkelijk hebben onderhandeld over de ter discussie staande bepalingen – ook hier niet alleen worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst, maar moet ook hier (tevens) worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.15.
Payfix c.s. hebben door middel van een uitgebreide weergave van de correspondentie zoals die tussen partijen heeft plaatsgevonden tot aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst uiteen gezet dat en waarom artikel 9 van polisaanhangsel nr. 7 slechts een (inspannings)verplichting van Payfix c.s. bevat om Mercury c.s. in de gelegenheid te stellen het eigendomsvoorbehoud uit te kunnen oefenen. Tegenover deze gemotiveerde en met relevante stukken onderbouwde stellingen van Payfix c.s. is het verweer van Mercury c.s. volstrekt onvoldoende. Mercury c.s. baseren zich voor hun standpunt in het bijzonder op een e-mail van Mercury aan Payfix c.s. van 20 maart 2018 21.43 uur. Nog daargelaten dat de inhoud van deze e-mail geen, of althans onvoldoende, ondersteuning biedt aan het door Mercury c.s. ingenomen standpunt, gaan Mercury c.s. niet in op alle nadien tussen partijen gewisselde e-mails over dit onderwerp die Payfix c.s. aan hun stellingen ten grondslag leggen (en evenmin op de e-mail van 20 maart 2018 20.56 uur van Payfix c.s. aan Mercury waarop Payfix c.s. uitdrukkelijk een beroep doen om hun standpunt te onderbouwen). Uitgaande van dit niet betwiste verloop van de onderhandelingen die hebben geleid tot de totstandkoming van artikel 9 van polisaanhangsel nr. 7, is de rechtbank van oordeel dat tussen partijen niet is overeengekomen dat het eigendomsvoorbehoud ook steeds voor Mercury c.s. afdwingbaar moest zijn, en dat bij gebreke hiervan het recht op dekking zou vervallen. Partijen lijken er juist rekening mee te hebben gehouden dat dit ook weleens niet het geval zou kunnen zijn.
4.16.
De slotsom van het voorgaande is dat er geen sprake is van risicoverzwaring en ook niet van het niet naleven van de garantiebepaling. Dat betekent dat de verzekeraars dekking aan Payfix c.s. onder de verzekeringsovereenkomst moeten verlenen.
(iii) Wat is de omvang van de schade die op grond van de verzekeringsovereenkomst voor vergoeding in aanmerking komt?
4.17.
Met betrekking tot de omvang van de door Payfix c.s. gevorderde vergoeding onder de verzekeringsovereenkomst voeren Mercury c.s. het volgende verweer. Payfix c.s. vorderen c.s. ten onrechte 90% van het factuurbedrag. Het overeengekomen dekkingspercentage bedraagt 90% waardoor de uitkering aan Payfix c.s. gelijk dient te zijn aan 90% van de door haar geleden schade, te weten het onbetaald blijven van de door Payfix c.s. aan de leveranciers van Vidrea betaalde facturen, zijnde 90% van het factuurbedrag. Ook vorderen Payfix c.s. ten onrechte dekking over de betalingsconditie (een korting van 4,5% over 90% van de factuurwaarde in geval van tijdige betaling door Vidrea) en over de door Payfix c.s. zelf in rekening gebrachte factor fee. Ten slotte voeren Mercury c.s. aan dat de gevorderde wettelijke handelsrente niet van toepassing is.
4.18.
De rechtbank overweegt als volgt. Naar Payfix c.s. ook zelf stellen, betaalden zij de leverancier (bij akkoord van Vidrea op de factuur) direct 90% en nog eens 10% nadat Vidrea Payfix B.V. betaald had. Nu Vidrea de facturen waar het in casu om gaat onbetaald heeft gelaten, betekent dit dat de schade van Payfix c.s. (te weten het bedrag dat zij aan de leveranciers heeft betaald) bestaat uit 90% van de factuurbedragen. Nu partijen een dekkingspercentage van 90% van de schade zijn overeengekomen, is de rechtbank met Mercury c.s. van oordeel dat de door Mercury c.s. aan Payfix c.s. te betalen vergoeding moet worden berekend op basis van 90% van 90% van het factuurbedrag.
4.19.
Tijdens de mondelinge behandeling is door Mercury c.s. desgevraagd verklaard dat de betalingskorting in de factuur verwerkt is. De rechtbank begrijpt dit zo, mede gelet op hetgeen Payfix c.s. hierover bij dagvaarding hebben opgemerkt, dat Payfix c.s. aan de leveranciers 90% hebben betaald van de factuur inclusief de korting. Als dit klopt is er geen aanleiding om, zoals Mercury c.s. stellen, de door Payfix c.s. gevorderde schade te verminderen met de gestelde korting.
4.20.
Op grond van art. 2.1 van de verzekeringsovereenkomst moet een verzekerde factuur betrekking hebben op een levering van goederen of de prestatie van een dienst als bedoeld in de polisvoorwaarden die tijdens de looptijd van de polis plaatsvond, aan een klant. Alleen het netto factuurbedrag is verzekerd (zie hiervoor onder 2.8). De rechtbank is daarom met Mercury c.s. van oordeel dat er dekking is voor zover de factuur ziet op door de leverancier aan Vidrea geleverde producten en niet voor overige zaken zoals de factorfee.
4.21.
Omdat naar het oordeel van de rechtbank het debat tussen partijen over de hoogte van de vordering erg summier is gevoerd, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen om bij aktes te reageren op hetgeen de rechtbank hiervoor in de overwegingen 4.18 tot en met 4.20 heeft overwogen, waarbij de rechtbank zich het recht voorhoudt op haar overwegingen terug te komen dan wel deze aan te vullen. In deze aktes kunnen partijen zich tevens uitlaten over het in hun visie toe te wijzen schadebedrag op basis van de verschillende uitgangspunten. Uiteraard bestaat er ook de mogelijkheid dat partijen op basis van hetgeen de rechtbank in dit vonnis heeft overwogen er verder zelf uitkomen.
De vorderingen, nevenvorderingen en de proceskostenveroordeling
4.22.
De gevorderde verklaring voor recht ziet op alle leden van het Lloyd’s syndicaat. Nu daarvan alleen Axis en Antares in de procedure zijn betrokken (zie hiervoor onder 2.6 en 2.7), zal deze vordering van Payfix c.s. uiteindelijk alleen jegens Axis en Antares worden toegewezen.
4.23.
Payfix c.s. vorderen vergoeding van de wettelijke handelsrente. Mercury c.s. stellen met juistheid dat de wettelijke handelsrente niet van toepassing is. In de jurisprudentie is uitgemaakt dat een verzekeringsovereenkomst geen
handelsovereenkomst is als bedoeld 6:119a BW.
4.24.
Daarnaast vorderen Payfix c.s. veroordeling van Mercury c.s. in de buitengerechtelijke incassokosten op grond van de BIK-staffel. Mercury c.s. hebben de verschuldigdheid van deze kosten niet betwist. De rechtbank zal de gevorderde kosten dan ook toewijzen met inachtneming van de BIK-staffel. De vergoeding voor incassokosten wordt berekend als percentage van het bedrag dat de schuldenaar aan de schuldeiser is verschuldigd, maar is aan een maximum gebonden. Dit maximum bedraagt voor partijen die btw in vooraftrek kunnen nemen € 6.775,00. Aangezien gesteld noch gebleken is dat Payfix c.s. geen btw kunnen aftrekken, zal de rechtbank het maximumbedrag van € 6.775,00 toewijzen en niet het door Payfix c.s. gevorderde bedrag van € 8.197,75 (zijnde € 6.775,00 inclusief 21% btw) omdat Payfix c.s. per saldo geen btw over in rekening gebrachte incassokosten hoeven te betalen
4.25.
Ten slotte vorderen Payfix c.s. een bedrag van € 69.089,13 aan door Payfix c.s. gemaakte incassokosten. Dit bedrag ziet volgens Payfix c.s. op werkzaamheden die Payfix c.s. hebben moeten laten verrichten voor onder meer de procedure tegen Vidrea, die werd veroorzaakt doordat Mercury c.s. de kredietlimiet hadden verlaagd en het mede op verzoek van Mercury c.s. corresponderen met de curatoren van Vidrea over het eigendomsvoorbehoud. Volgens Payfix c.s. betreft het incassokosten die verzekeraars op grond van art. 18.2 van de verzekeringsovereenkomst aan Payfix c.s. zijn verschuldigd. Dit wordt door Mercury c.s. betwist. Volgens Mercury c.s. zijn de gevorderde kosten geen incassokosten zoals bedoeld in de verzekeringsovereenkomst, omdat de kosten zien op het vertegenwoordigen van Payfix c.s. in het geschil met Mercury c.s. en het vertegenwoordigen van Payfix c.s. in de door Vidrea aanhangig gemaakte bodemprocedure waarin zij nakoming door Payfix c.s. vorderde van de overeenkomst van 10 april 2018. Naar het oordeel van de rechtbank hebben Payfix c.s. het verweer van Mercury c.s. dat de gevorderde kosten geen incassokosten zoals bedoeld in de verzekeringsovereenkomst onvoldoende gemotiveerd betwist. De gestelde grondslag voor de gevorderde kosten is dan ook niet gebleken. De vorderingen van Payfix c.s. zullen op dit punt daarom worden afgewezen.
5..De beoordeling in reconventie
5.1.
Voor toewijzing van de reconventionele vorderingen is vereist dat komt vast te staan dat Mercury c.s. geen dekking aan Payfix c.s. hoeven te verlenen. Nu de rechtbank het tegenovergestelde heeft geoordeeld, zullen de vorderingen van Mercury c.s. te zijner tijd worden afgewezen. De rechtbank zal de beslissing over de proceskosten aanhouden tot de einduitspraak.
6..De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
verwijst de zaak naar de rol van 17 november 2021 voor het nemen van een akte na tussenvonnis door Payfix c.s. als bedoeld in overweging 4.21, waarna Mercury c.s. hierop kunnen reageren bij antwoordakte na tussenvonnis op een termijn van 4 weken later,
6.2
houdt verder iedere beslissing aan,
en in reconventie
6.3
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker, mr. J.E. Molenaar en mr. J. van de Klashorst. Het is ondertekend door de rolrechter en op 20 oktober 2021 uitgesproken in het openbaar.
1582/3138/3152