ECLI:NL:RBROT:2021:11019

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/625987 / KG ZA 21-1043

Vonnis in kort geding van 11 november 2021

in de, gedeeltelijk achter gesloten deuren behandelde, zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

T-MOBILE NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Den Haag,

eiseres,

advocaten mrs. E.M. Tjon-En-Fa, M.J. Geus en J. van Roosmalen te 's-Gravenhage,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaten mrs. C.E. Schillemans. T.D.O. van der Vijver en M.E.M. Stagnaro te Amsterdam.

Partijen worden hierna T-Mobile en KPN genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 1 oktober 2021 met producties 1 tot en met 8
akten overlegging aanvullende producties 9 tot en met 20 van T-Mobile, waarbij in productie 20 stukken tekst zijn zwart gemaakt
de akte eisvermeerdering
de conclusie van antwoord
producties 1 tot en met 35 van KPN
het verzoek van 25 oktober 2021 van T-Mobile om de zaak gedeeltelijk achter gesloten deuren te behandelen en de reactie van KPN daarop
de, gedeeltelijk achter gesloten deuren gehouden, mondelinge behandeling van 27 oktober 2021
de pleitnota van T-Mobile
de tijdens het gedeelte van de zitting dat achter gesloten deuren is gehouden overgelegde en besproken volledig leesbare versie van productie 20 van T-Mobile
de pleitnota van KPN.

1.2.

Het verzoek van T-Mobile om de mondelinge behandeling gedeeltelijk achter gesloten deuren te laten plaatsvinden is tijdens die behandeling toegewezen. KPN heeft daar geen bezwaar tegen gemaakt – maar zag er ook de noodzaak niet van in – en zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De grondslag voor de toewijzing van dit verzoek is artikel 27 lid 1 sub c Rv, en meer specifiek het vereiste van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen die zich ook tot rechtspersonen kan uitstrekken. Er wordt van uitgegaan dat de in de ongecensureerde versie van productie van T-Mobile opgenomen financiële gegevens betreffende de omvang van de (gestelde) dreigende schade als gevolg van het handelen van KPN, bedrijfsvertrouwelijke gegevens zijn waarvan voorkomen moet worden dat deze in de openbaarheid komen. Op het moment dat bedoelde productie, aan de orde kwam, zijn de deuren gesloten waaraan voorafgaand aan (de enige niet tot partijen behorende) twee aanwezigen is verzocht de zittingszaal tijdelijk te verlaten. Zij zijn na het bespreken van het document weer tot de zittingzaal toegelaten.

Op grond van artikel 28 lid 1 sub b Rv is het aan partijen verboden om mededelingen te doen over het verhandelde ter terechtzitting voor zover het de hiervoor bedoelde en besproken bedrijfsvertrouwelijke en gevoelige informatie betreft. Deze informatie wordt overigens niet in dit vonnis opgenomen.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

Partijen en hun rechtsverhouding

2.1.1.

KPN biedt telecomdiensten aan over haar netwerk en hanteert daarbij een open wholesalemodel. KPN bedient met haar netwerk zowel eigen retailklanten (eindgebruikers), als wholesaleklanten (andere telecomaanbieders) vanuit de afdeling KPN Wholesale.

2.1.2.

T-Mobile is een wholesaleklant van KPN. Op haar beurt biedt zij aan haar retailklanten (particulier en zakelijk) en haar wholesaleklanten telecomdiensten aan.

2.1.3.

KPN heeft een landelijk dekkend kopernetwerk en is druk bezig met de uitrol van een glasvezelnetwerk. Glasvezel biedt hogere bandbreedtes dan koper.

2.1.4.

In het kader van het wholesalegebruik door T-Mobile van het kopernetwerk van KPN hebben partijen verschillende toegangsovereenkomsten gesloten. Partijen zijn daarnaast concurrenten van elkaar.

2.2.

Terminologie, voor zover in dit kort geding aan de orde:


MDFof Main Distribution Frame: wijkcentrale van waaruit over het kopernetwerk aansluitlijnen naar klanten lopen (welke toegang wordt aangeduid als MDF-access);


VULA-koper: virtuele ontbundelde toegang tot het kopernetwerk via zogeheten Metro Core of LWAP toegangslocaties;


WEAS-koper: Wholesale Ethernet Access Service via (koperen) huurlijnen;


End-of-Life(EoL): de tranchematige beëindiging vanaf 1 januari 2023 van de toegang voor T-Mobile tot het kopernetwerk van KPN, de daadwerkelijke migratie;


End of Sale(EoS): het vanaf 1 januari 2022 stopzetten van de mogelijkheid tot afname van nieuwe of gewijzigde koperverbindingen van KPN, ook als dat ten behoeve van bestaande klanten wordt verzocht;


Overlay-migratie: afnameadressen waarop zowel een koperaansluiting als een aansluiting op het glasvezelnetwerk van KPN kan worden afgenomen;


Orion-migratie: project van KPN om MDF-wijkcentrales te verkopen of verhuizen (ook wel aangeduid als uitfaseren) omdat deze niet nodig zijn in een glasvezelnetwerk, daarbij kan eerst migratie naar VULA-koper plaatsvinden voordat wordt gemigreerd naar glasvezel).

3..Het geschil

3.1.

T-Mobile vordert, na vermeerdering van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

1. KPN te gebieden haar dienstverlening over koper aan T-Mobile met betrekking tot de in randnummers 3.4 tot en met 3.14 van de dagvaarding genoemde diensten (MDF Access inclusief MDF Collocatie en MDF-backhaul, VULA over koper en WEAS over koper) op de gebruikelijke wijze voort te zetten tot minimaal l januari 2025, onder verlenging van de in randnummer 1.16 van de dagvaarding genoemde (door KPN aan T-Mobile aangekondigde) eerdere data voor EoL tot ten minste 1 januari 2025, en de daarmee verband houdende door KPN gecommuniceerde EoS data tot minimaal 1 januari 2024, waarbij dit gebod vervalt indien en voor zover via nieuwe AMM-regulering de facto en voor T-Mobile jegens KPN afdwingbaar een vergelijkbare of langere uitfaseringstermijn voor de afzonderlijke vormen van dienstverlening over koper wordt geborgd;

subsidiair:

2. KPN te gebieden de in randnummer 1.16 van de dagvaarding genoemde door KPN aan T-Mobile aangekondigde data voor EoS respectievelijk EoL in 2022 respectievelijk 2023 met zes maanden uit te stellen, te vermeerderen met de periode tussen de publicatie van het ontwerp AMM-besluit van de ACM en 1 januari 2022 (indien het ontwerp AMM-besluit op 1 januari 2022 nog niet is gepubliceerd) en haar dienstverlening over koper aan T-Mobile met betrekking tot de randnummers 3.4 tot en met 3.14 van de dagvaarding genoemde diensten (MDF Access inclusief MDF Collocatie en MDF-back-haul, VULA over koper en WEAS over koper) aldaar tot tenminste die aldus bepaalde later EoS en EoL data op de gebruikelijke wijze voort te zetten;

meer subsidiair:

3. een andere voorziening te treffen waarmee recht wordt gedaan aan de door T-Mobile in deze procedure aan de orde gestelde belangen;

primair en subsidiair:

4. op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per koperverbinding die niet wordt voortgezet onder verlenging van de in het petitum genoemde EoS en EoL data,

of (ter keuze van T-Mobile) € 20.000,00 per dag dat KPN zich niet aan dat gebod houdt, dan wel niet bevestigt zich daaraan te zullen houden, in beide gevallen te rekenen

vanaf zeven dagen na het te wijzen vonnis, in alle gevallen met een maximum van

€ 10.000.000,00, althans op straffe van door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen andere dwangsommen;

in alle gevallen:

5. met veroordeling van KPN in de proceskosten aan de zijde van T-Mobile, te vermeer-deren met wettelijke rente met ingang van zeven dagen na het dezen te wijzen vonnis.

3.2.

KPN voert verweer. Tegen de eisvermeerdering maakt zij geen bezwaar.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

T-Mobile heeft dit kort geding ingesteld vanwege de functionele, tarief- en kostenmatige en operationele problemen die zij stelt te (gaan) ondervinden als gevolg van (de wijze van aanpak van) de door KPN aangekondigde en deels al ingezette grootscheepse uitfasering van MDF-centrales en koperaansluitingen en de migratie naar glasvezelaansluitingen. T-Mobile is in het aanbod aan haar afnemers in cruciale zin afhankelijk van het kopernetwerk van KPN. Indien en voor zover de aangekondigde (wijze van) uitfasering/migratie doorgang vindt, heeft dit voor T-Mobile tot gevolg dat zij (gevoeld in haar business units Consument, Zakelijk en Wholesale) geen adequaat migratieaanbod aan haar afnemers kan doen en vermogens- en reputatieschade zal lijden (onder andere als gevolg van het verlies van klanten (‘de churn-rate’) en omzet/winst). T-Mobile vraagt daarom in deze procedure de uitfasering/migratie op te schorten opdat aan haar in redelijkheid meer tijd wordt gegund om te anticiperen op de verschillende aspecten van die uitfasering en migratie.

De door T-Mobile gestelde dreigende schade genereert in dit kort geding in overwegende mate een spoedeisend belang bij haar vordering. Aan die spoedeisendheid draagt bij de door KPN aangekondigde EoS-datum van 1 januari 2022, de eerste stap richting uitfasering en de daadwerkelijke migratie op de EoL-datum. Eerstgenoemde datum nadert met rasse schreden. Dit laatste genereert, aldus T-Mobile, met name in de verhouding tot haar zakelijke en wholesaleafnemers een nijpend probleem omdat zij (overigens pas in haar pleitnota stelt dat zij) op grond van langdurige contracten na een aanbesteding ook na 1 januari 2022 verplicht is nieuwe koperlijnen voor vitale overheidsfuncties en bedrijfskritische processen te blijven leveren. Het verweer dat T-Mobile geen spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft, wordt gelet op het voorgaande verworpen.

4.2.

KPN heeft betoogd dat deze zaak ongeschikt is om in kort geding te worden behandeld. De klachten die T-Mobile voor het voetlicht werpt, betreffen vrijwel de volledige commerciële relatie met KPN en bovendien is er een spoedprocedure beschikbaar bij de ACM die bij uitstek gespecialiseerd is in geschillen als de onderhavige.

De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet. Zowel vanuit feitelijk als juridisch oogpunt is het voorliggende geschil niet dusdanig ingewikkeld, specialistisch en omvangrijk dat beslechting daarvan in deze procedure niet mogelijk is. De mogelijkheid om op grond van artikel 6b.3 Telecommunicatiewet een spoedprocedure bij de ACM te voeren staat daaraan evenmin in de weg. De vordering ingesteld in dit kort geding en de grondslagen daarvan zijn immers civielrechtelijk van aard. De bevoegdheid van deze voorzieningenrechter is tussen partijen bovendien verder niet in geschil.

4.3.

Of er ook gegronde reden is om een voorziening te treffen, komt hierna aan de orde.

4.4.

Vooropgesteld wordt dat T-Mobile in haar 42 pagina’s tellende dagvaarding en 29 pagina’s tellende pleitnotitie veel heeft gesteld. Relevant voor de beoordeling van haar vordering acht zij, kort gezegd, haar stellingen over:

de positie van beide partijen;

de eenzijdig door KPN aangekondigde uitfasering van toegang tot het kopernetwerk;

de minimale migratietermijn en vereiste stappen die nodig zijn om te komen tot een adequate uitfasering en migratie;

de redelijke voorschriften met betrekking tot uitfasering en migratie van koperaansluitingen in Aanmerkelijke Markt Macht (AMM)-besluiten;

de onredelijkheid van de door KPN gehanteerde uitfaseringstermijnen die, aldus T-Mobile, zorgvuldige migratie onmogelijk maken en afwijken van eerder door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de Europese Commissie (EC) genoemde redelijke minimale termijnen;

de op 6 mei 2021 door KPN gepubliceerde migratieamendementen die onvoldoende rekening houden met de redelijke belangen van T-Mobile;

het vasthouden aan de voorgenomen EoS en EoL-data door KPN;

de onrechtmatigheid van de uitfasering en de strijd met de tussen partijen geldende (toegangs)overeenkomsten;

de resultaten van de op 1 april 2021 door KPN afgeronde en volgens T-Mobile mislukte pilot voor de uitfasering van de koperdienstverlening in zes Overlay-gebieden;

de hoge kosten die zijn verbonden aan de uitfasering en de migratie;

de maatregelen die de ACM naar verwachting van T-Mobile gaat nemen.

4.5.

Die stellingen poneert T-Mobile om aannemelijk te maken dat:

 KPN in strijd handelt met 1) de in de tussen hen bestaande toegangsovereenkomsten ingebakken redelijkheidseis en 2) de contractuele goede trouw van artikel 3:12 BW;

 KPN bovendien onrechtmatig handelt (onder meer) wegens strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, het mededingingsrecht en (onder meer van de ACM op korte termijn te verwachten, aldus T-Mobile, gewijzigde) sectorspecifieke regulering.

Volgens T-Mobile heeft zij een gerechtvaardigd belang, en ook de verantwoordelijkheid naar haar klanten toe, om te voorkomen dat de migratie van de koperdienstverlening als gevolg van een veel te korte overgangstermijn en een onduidelijk/ongunstig migratieaanbod tot chaos en discontinuïteit van dienstverlening leidt, met onnodige en onevenredige schade voor T-Mobile tot gevolg, terwijl ten aanzien van de regulering van uitfasering en migratie de toezichthouder ACM nog aan zet is.

4.6.

KPN stelt bij wijze van inhoudelijk verweer voorop dat de dagvaarding veel misvattingen en onjuiste suggesties bevat. KPN betwist al die misvattingen, in het kader van welke betwisting zij verwijst naar diverse door haar in het geding gebrachte stukken. Zij stelt zich daarbij op het standpunt dat T-Mobile nalaat haar stellingen deugdelijk te onderbouwen. Volgens KPN wil T-Mobile, ook al erkent zij het belang van overgang naar glasvezel, de migratie van koper naar glasvezel louter om financiële redenen zo lang mogelijk uitstellen.

4.7.

Samengevat komt het betoog van T-Mobile er op neer dat zij, hoewel zij erkent dat de uitfasering van koper naar glas onvermijdelijk is, stelt dat deze technisch niet mogelijk is binnen de tijd die daarvoor (nu) genomen wordt terwijl de kosten gemoeid met de migratie en de daarop volgende nieuwe dienstverlening buitensporig hoog zijn.

T-Mobile heeft ter onderbouwing van die stelling, en daarin besloten liggende deelstellingen, een grote hoeveelheid producties, verdeeld over vier ordners, overgelegd. Zij is evenwel niet in staat gebleken om als eisende partij op wie, ook in kort geding, een stel- en adstructieplicht rust aan de hand van die producties haar uitgebreide stellingen, zoals hiervoor opgesomd, concreet met stukken te onderbouwen. De omvang van de producties is indrukwekkend maar bevestigen overwegend niet haar al even omvangrijke palet aan stellingen. T-Mobile beperkt zich vooral tot blote stellingen (‘de toepasselijke toegangsovereenkomsten staan uitfasering niet toe’) en verwijzingen naar bepaalde producties, zoals naar de als productie 12 overgelegde drie issuelijsten in het kader van de al dan niet wezenlijke wijzigingen in de migratieamendementen of naar de als productie 11 overgelegde compare van migratie-amendementen uit 2018 en 2021, zonder die issues concreet te benoemen en zonder ook maar één woord te wijden aan de inhoudelijke verschillen. Daarbij zij opgemerkt dat het gegeven dat geen zin ongewijzigd is nog niet zonder meer met zich brengt dat er inhoudelijk wat, laat staan veel, gewijzigd is. In dit verband is ook illustratief dat T-Mobile de mondelinge behandeling is aangevangen met de stelling dat “de aannemelijkheid van de vorderingen volgt uit de stellingen in de dagvaarding.” Om als eiser in kort geding geponeerde stellingen aannemelijk te maken, moeten deze echter genoegzaam zijn onderbouwd. Dit geldt nog sterker in dit specifieke geval waarin een zeer vergaande voorziening wordt gevraagd. Ontbreekt een dergelijke onderbouwing, zoals hier het geval is, dan kan KPN volstaan met een betwisting van al die stellingen van T-Mobile. Tot betwisting is KPN uitvoerig en onderbouwd overgegaan in de conclusie van antwoord (waarop T-Mobile vervolgens nauwelijks concreet onderbouwd heeft gereageerd) en ter zitting.

4.8.

Kijkend naar en oordelend over de drie kernelementen van de bezwaren van T-Mobile – technisch, tijd (migratietermijn) en kosten – overweegt de voorzieningenrechter op hoofdlijnen – daarbij, gelet op het hiervoor overwogene, niet ingaand op alle, soms innerlijk tegenstrijdige stellingen van T-Mobile – als volgt.

Het technische aspect ziet, zo begrijpt de voorzieningenrechter op een functionele onmogelijkheid om te migreren en op het, in sommige situaties/op sommige plekken, ontbreken van een functioneel gelijkwaardig alternatief. Ook hier ontbreekt een concrete onderbouwing van de technische hobbels. Verder is van belang dat KPN juist stelt dat uitfasering enkel plaatsvindt daar waar een alternatief voorhanden is. Tijdens de mondelinge behandeling is ook gedebateerd over de vraag of, in geval van EoS, zonodig, bijvoorbeeld voor vitale infrastructuur, een combinatie van koper en glas mogelijk is in geval onder lopende contracten nieuwe lijnen nodig mochten zijn en geleverd moeten worden. Een eenduidig antwoord op die vraag van de voorzieningenrechter is niet gekomen en voorts zijn de beweerde contractuele functionaliteitsverplichtingen ook niet inzichtelijk gemaakt. Daarmee is vooralsnog onvoldoende helder concreet dat, als gevolg van de EoS strijd met aanbestedingsrechtelijke verplichtingen dreigt op te treden voor zover contracten betreft waaraan aanbestedingen ten grondslag liggen.

In de hoofdstuk 5 van de dagvaarding stelde T-Mobile dat voor uitfasering en migratie een termijn van minimaal 3 jaar noodzakelijk is. Die termijn is opgebouwd uit deeltermijnen van zes en (en in sommige gevallen tot) twaalf maanden, waarbij opvalt dat voor geen enkele termijn een concrete onderbouwing wordt gegeven. KPN heeft die (deel)termijn(en) betwist en er terecht op gewezen dat er in de laatstgenoemde termijn een onzekerheidsmarge van zes maanden is opgenomen. In het pleidooi van T-Mobile bleek een termijn van minimaal achttien maanden nodig. Daarmee bedoelt zij de laatste, operationele, stap als genoemd in hoofdstuk 5 van de dagvaarding. Dat is de deeltermijn waarin de hiervoor genoemde onzekerheidsmarge van zes maanden zit. Dat moet tot de voorlopige conclusie leiden dat de termijn (nog) korter is. T-Mobile beroept zich in dit verband nog wel op termijnen van eerdere koperuitfaseringen maar waarom die relevant zijn, stelt zij dan weer niet. In dit verband acht de voorzieningenrechter verder nog relevant dat T-Mobile (voor het eerst in haar pleidooi) stelt bezig te zijn met vergaande voorbereidingen, waar KPN ook op wijst, maar niet duidelijk maakt of en op welke wijze die van invloed (kunnen) zijn op de termijn. Ten slotte wordt op het punt van de termijn overwogen dat KPN onbetwist heeft gesteld dat T-Mobile al in 2018 rechtstreeks op de hoogte is gesteld van het voornemen van KPN tot uitfasering en migratie (op dat moment via een pilot in zes pilotgebieden) en daarna op herhaaldelijke andere momenten.

De kosten lijken voor T-Mobile het belangrijkste bezwaar te vormen. In dat kader is relevant dat KPN de gestelde, maar niet onderbouwde, migratiekosten van € 250,00 per klant (consument) betwist evenals de omvang van de gestelde tariefsverhogingen. In dit verband speelt verder een rol dat de kosten van glasvezelverbindingen, blijkbaar, hoger liggen dan die van koperverbindingen, dat (een deel van) de tarieven pas na ommekomst van een termijn van achttien maanden ingaan. Voor zover het belang van T-Mobile gericht is op het verkrijgen van (hogere) migratievergoedingen – voor het verkrijgen waarvan zij nog geen grondslag heeft gesteld – en/of het commercieel gezien zo aantrekkelijk mogelijk migreren, rechtvaardigt dit niet het via dit kort geding gevraagde zeer ingrijpende uitfaserings- en migratie-uitstel.

4.9.

Relevant is verder dat T-Mobile haar betoog voor een deel ophangt aan het (ontwerp) AMM-besluit dat de ACM volgens T-Mobile zonder meer gaat nemen naar aanleiding van de vernietiging door het CBb op 17 maart 2020 van het WFA-besluit van 27 september 2018 over uitfasering en migratie van toegang in het kopernetwerk van KPN. T-Mobile miskent daarmee dat de vernietiging van dat besluit tot gevolg had dat er geen besluit meer was en dat de ACM er na een consultatieronde ook voor kan kiezen om af te zien van enige regulering.

4.10.

Tot slot wordt nog overwogen dat T-Mobile nog wel stelt dat een uitgevoerde pilot is uitgelopen op een totale mislukking, en in dat verband ook percentages verloren lijnen noemt, maar dat ook hier KPN er terecht op wijst dat iedere concrete onderbouwing ontbreekt.

4.11.

Dit alles heeft tot gevolg dat de voorzieningenrechter van T-Mobile, mede gelet op het processuele debat, veel te weinig in handen heeft gekregen om, een zo vergaande voorziening als gevorderd toe te wijzen. Dat moet leiden tot de afwijzing van de vorderingen van T-Mobile. Dat geldt ook voor de meer subsidiaire veegvordering. Die vordering is onbepaalbaar en behoort niet tot de taak van de rechter om invulling te geven aan een voorziening waarmee recht wordt gedaan aan de belangen van T-Mobile.

Dat KPN zich tegen de stellingen van T-Mobile bij tijd en wijle wel erg luchtig heeft verweerd (door, kort gezegd, te stellen: ‘er is geen uitfaserings- en migratieprobleem’) doet nu niet af aan de processuele waarde van haar betwisting. Dat had uiteraard anders gelegen in het geval T-Mobile aan haar adstructieplicht had voldaan. Een belangenafweging en de omstandigheid dat door de vernietiging van het WFA-besluit sprake is van een, zo door T-Mobile aangeduid, reguleringsvacuüm doet aan deze beslissing niet af.

4.12.

T-Mobile wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van KPN worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.683,00

De door KPN gevraagde wettelijke rente wordt toegewezen op de wijze als in de beslissing bepaald.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vordering in alle onderdelen af,

5.2.

veroordeelt T-Mobile in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2021.1734/2009