Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/612614 / HA ZA 21-114
Vonnis van 15 december 2021
in de zaak van
1..[naam eiser 1] ,
wonende te [woonplaats eiser 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam eiser 2],
gevestigd te [vestigingsplaats eiser 2] ,
eisers,
advocaat mr. T.S. Jansen te Amsterdam,
tegen
1..[naam gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats gedaagde 1] ,
2.
[naam gedaagde 2],
[naam gedaagde 2],
wonende te [woonplaats gedaagde 2] ,
gedaagden,
advocaat mr. G.T.J. Hoff te Haarlem.
Eisers zullen hierna afzonderlijk [naam eiser 1] en [naam eiser 2] genoemd worden en gezamenlijk
[eisers] Gedaagden zullen afzonderlijk [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] genoemd worden en gezamenlijk [gedaagden]
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 december 2021, met producties 1 tot en met 56,
- de beslagstukken,
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 19,
- de brieven van de rechtbank van 23 april 2021, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling,
- de mondelinge behandeling van 6 oktober 2021,
- de spreekaantekeningen van [naam eiser 1] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
[naam eiser 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [naam eiser 2] en is als ondernemer actief in de vastgoedwereld.
2.2.
[naam gedaagde 2] is CEO en
founding partnervan [naam bedrijf 1] , een internationaal concern dat zich onder meer toelegt op het begeleiden van vastgoedtransacties en het bieden van asset- en propertymanagementdiensten. [naam bedrijf 1] heeft vestigingen in – onder andere – Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Spanje en Zuid-Korea.
founding partnervan [naam bedrijf 1] , een internationaal concern dat zich onder meer toelegt op het begeleiden van vastgoedtransacties en het bieden van asset- en propertymanagementdiensten. [naam bedrijf 1] heeft vestigingen in – onder andere – Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Spanje en Zuid-Korea.
2.3.
[naam gedaagde 1] heeft een organisatieadviesbureau, [naam bedrijf 2] , dat zich richt op de bouw- en vastgoedsector.
2.4.
In juni 2014 hebben [naam gedaagde 2] , [naam gedaagde 1] en [naam eiser 1] besloten een Nederlandse vestiging van [naam bedrijf 1] op te zetten. In oktober 2014 hebben zij hun samenwerking vastgelegd in een ‘Business Plan [naam bedrijf 3] ’ (hierna het Business Plan). Het Business Plan luidt, voor zover hier relevant:
“(…)
4. Organisational Structure
4.1
Private Limited Company (Ltd) - [naam bedrijf 3]
Also with this option, a private limited company under Dutch law, under the name " [naam bedrijf 3] will be founded. In a shares ratio to be agreed. [naam bedrijf 4] [Rb: een door [naam gedaagde 1] gecontroleerde vennootschap] and [naam eiser 2] are responsible for the operational activities of [naam bedrijf 3] . The direct costs are borne by the shareholders. For the time being 70% of the revenues of the transaction fees (with a cap for 2014-2015) will be paid to [naam bedrijf 4] / [naam eiser 2] for all performed activities (labour by [naam gedaagde 1] , [naam eiser 1] ). The other 30% remains within the company and, after deducting the direct costs, divided among the shareholders. For the property and asset management there will be paid 85% for management to [naam gedaagde 1] and [naam eiser 1] .
(…)
6. Financial Plan
(…)
Distribution of fees when collaborating with colleagues from partner offices abroad
The office that has brought the contact with the buyer will charge 30% of the fee arising from the first deal.
(…)”.
Aan het Business Plan is een handgeschreven en door [naam eiser 1] , [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2]
ondertekende bijlage ‘Appendix 6’, gedateerd 20 oktober 2014, gehecht. Hierin is (voor zover hier relevant) vermeld:
“(…)
For year 2014-2015
- Expenses fixed at € 50.000 + VAT will be paid first out of any income generated. Should
the income not be sufficient, the shareholders would contribute the missing amounts.
- 70% of the income left after payment of the expenses will be paid to the management with
a cap of € 350.000+ VAT.
(…) ”.
2.5.
Ter uitvoering van het Business Plan is op 5 juni 2015 [naam bedrijf 5] (hierna: [naam bedrijf 5] ) opgericht. Na de oprichting vormden [naam gedaagde 2] (als bestuurder A) en [naam eiser 1] en [naam gedaagde 1] (als bestuurders B) gezamenlijk het bestuur van [naam bedrijf 5] . De aandelen in het geplaatste kapitaal van [naam bedrijf 5] worden als volgt gehouden:
- 35% (aandelen A) door Da Viken Holdings Limited , een door [naam gedaagde 2] bij meerderheidsbelang gecontroleerde vennootschap,
- 15% (aandelen A) door Haparomalo Holding Limited , een door [naam gedaagde 2] bij meerderheidsbelang gecontroleerde vennootschap,
- 25% (aandelen B) door [naam eiser 2] ,
- 25% (aandelen B) door [naam bedrijf 6] , een door [naam gedaagde 1] gecontroleerde vennootschap.
2.6.
Bij beschikking van 30 april 2019 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van [eisers] een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [naam bedrijf 5] over de periode vanaf 1 januari 2016 tot 30 april 2019. Deze beschikking luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Relevante gebeurtenissen
2.7
Op 31 mei 2013 heeft AMUNDI Real Estate (hierna: Amundi), een Franse internationaal opererende vastgoedinvesteerder, (als vertegenwoordiger van het Franse investeringsfonds OPCIMMO) met de Duitse vestiging van [naam bedrijf 1] een raamovereenkomst gesloten met het oog op samenwerking. In deze overeenkomst staat dat [naam bedrijf 1] voor het bemiddelen bij vastgoedtransacties aanspraak kan maken op een acquisitie fee van 0,45% van de aankoopsom.
(…)
2.1
Op 26 oktober 2015 heeft [naam bedrijf 5] met (indirect) Amundi een
overeenkomst gesloten op basis waarvan [naam bedrijf 5] het asset- en propertymanagement met betrekking tot het Las Palmas gebouw te Rotterdam (hierna: de Las Palmas-overeenkomst) uitvoert. Het Las Palmas gebouw is op 15 november 2015 aan Amundi overdragen.
2.11
In november 2015 hebben onder andere [naam gedaagde 2] en [naam eiser 1] in Seoul een bespreking gevoerd met potentiële (mede)investeerders in het gebouw De Rotterdam te Rotterdam (hierna: De Rotterdam).
2.12
Op 11 december 2015 is in opdracht van de verkoper een eerste concept Sale and Purchase Agreement met betrekking tot De Rotterdam opgesteld door [naam 1] .
2.13
Op 15 januari 2016 heeft [naam 2] namens Amundi een mark up gemaakt van dit concept. De mark up vermeldt tussen haken als overdrachtsdatum 31 maart 2016. Onder andere de koopsom en kopende partij(en) zijn nog niet ingevuld in het concept.
2.14
Op 18 januari 2016 heeft [naam 3] , hoofd International Investments bij
Armundi, een presentatie gegeven aan de overige (Koreaanse) investeerders in De Rotterdam. Daarbij is onder meer een overzicht met de titel ‘Calculation Assumptions’ aan de orde gekomen waarin een acquisitie fee voor [naam bedrijf 1] van 0,45% van de purchase price van € 352 miljoen (“ [naam bedrijf 1] fee 0,45% € 1.584.000”) en de toekomstige rol van [naam bedrijf 1] als asset- en property manager genoemd staan.
2.15
[naam gedaagde 2] heeft bij e-mail van 26 januari 2016 aan [naam gedaagde 1] zijn onvrede geuit over de
bestaande samenwerking en aangedrongen op beëindiging van de samenwerking met [naam eiser 1] . Zo schrijft hij: “We need to start thinking of the future for [naam bedrijf 5] . The current situation does not work. First you need to get rid of [naam eiser 1] once we have closed the deal. Your problem. Your cost.(...)”.
2.16
Tijdens een bespreking met [naam eiser 1] op 1 februari 2016 heeft [naam gedaagde 1] mede namens [naam gedaagde 2] de samenwerking met [naam eiser 1] mondeling opgezegd met de mededeling dat een regeling zal worden getroffen voor de financiële afwikkeling van de samenwerking, waaronder een vergoeding voor zijn aandelen, zijn werkzaamheden en door hem ten behoeve van [naam bedrijf 5] gemaakte onkosten.
2.17
Sinds 1 februari 2016 vinden in [naam bedrijf 5] geen activiteiten meer plaats.
2.18
[naam gedaagde 2] heeft begin februari 2016 in diverse e-mails aan [naam eiser 1] zijn klachten met betrekking tot het functioneren van [naam eiser 1] uiteengezet. Op 3 februari 2016 schrijft hij onder meer: “(...) I would not have had a problem with you doing things if I did not receive repeated complaints from Sungchul, [naam 4] and more recently [naam 5] . Having someone taking responsibility but giving no satisfaction whatsoever cannot be a sustainable solution don’t you think. One of the key problem we have suffered from with you is that you are not precise enough: (...) It has been really difficult to work in these conditions. Despite all my repeated remarks nothing changed. So I preferred to stop now before we get in bigger and deeper problems (...)”.
2.19
In februari 2016 heeft [naam gedaagde 2] een overzicht opgesteld met betrekking tot de verdeling van de fees voor De Rotterdam. Daarin wordt een purchase price after negotiation genoemd van € 345 miljoen, een acquisition fee after sharing with AMUNDI van 0,20-0,25% en de volgende verdeling van die fee: 40% aan ‘EPNL’, 40% aan ‘EP Seoul’ en 20% aan ‘DVH’ (naar de Ondernemingskamer vermoedt Da Viken Holding).
2.2
Bij e-mailbericht van 15 februari 2016 heeft [naam gedaagde 2] aan [naam gedaagde 1] voorgesteld een nieuwe vennootschap op te richten indien [naam eiser 1] niet op redelijke voorwaarden kan worden
uitgekocht: “(...) If he does not want to understand it then let’s create another new company and wait until he comes up with a more reasonable expectation. But this is urgent as we now need to bill AMUNDI! (...) I want to insist on the urgency to get a company that can invoice AMUNDI. Should we incorporate a new one in any case? It might be good policy to have a company dedicated to AMUNDI in any case”.
2.21
Bij e-mailbericht van 22 februari 2016 heeft [naam gedaagde 2] aan [naam gedaagde 1] geschreven [dat] hij het in een concept beëindigingsvoorstel opgenomen aan [naam eiser 1] te betalen bedrag heeft aangepast “making the upfront payment smaller as what [naam eiser 1] has done apart from his job on De Rotterdam has been a disaster. If we do De Rotterdam then he gets a bigger payment (...)”. Ook heeft hij bij [naam gedaagde 1] nogmaals aangedrongen op een zo spoedig mogelijke uitkoop van [naam eiser 1] en zo nodig een nieuwe vennootschap op te richten.
2.22
Op 29 februari 2016 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] waarbij is besloten tot de oprichting van een nieuwe vennootschap genaamd ‘ [naam bedrijf 7] ’.
2.23
De toenmalige advocaat van [naam bedrijf 5] heeft bij e-mailbericht van 4 maart 2016 [naam gedaagde 1] geïnformeerd over de mogelijkheden tot ontbinding van de vennootschap en de mogelijkheid om contracten via een nieuwe vennootschap te laten lopen. Zij heeft daarin gewaarschuwd voor aansprakelijkheid jegens [naam eiser 1] indien de activiteiten van [naam bedrijf 5] worden overgeheveld naar een nieuwe vennootschap waarbij [naam eiser 1] niet betrokken is.
2.24
[naam gedaagde 1] heeft vervolgens aan de hand van het Business Plan een concept business plan voor [naam bedrijf 9] gedateerd op 15 maart 2016 opgesteld. In dat concept is voorzien in vier aandeelhouders, te weten Haparomalo (16%), Da Viken (51%), JBM (20%) en [naam bedrijf 8] (13%). In het concept staat voorts dat er op dat moment wordt gewerkt aan twee acquisities en de uitvoering van property- en assetmanagement ten behoeve van een vastgoedproject, hetgeen [naam bedrijf 9] in staat stelt al in haar eerste jaar winstgevend te zijn.
2.25
Bij brieven van 24 maart 2016 hebben [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] [naam eiser 2] en [naam eiser 1] opgeroepen voor een bijzondere aandeelhoudersvergadering (hierna: bava) van [naam bedrijf 5] te houden op 11 april 2016 met als agendapunt het voorgenomen ontslag met onmiddellijke ingang van [naam eiser 1] als bestuurder.
2.26
Op 25 maart 2016 heeft de echtgenote van [naam gedaagde 1] per e-mail aan [naam gedaagde 2] een kopie van de Las Palmas-overeenkomst toegestuurd met daarbij een door de voormalig advocaat van [naam bedrijf 5] opgesteld tekstvoorstel voor Amundi om die overeenkomst met [naam bedrijf 5] op te zeggen per 31 maart 2016 wegens ‘gross and/or repeated negligence’ veroorzaakt door [naam eiser 1] . Bij e-mailbericht van eveneens 25 maart 2016 heeft [naam gedaagde 2] gereageerd en de echtgenote van [naam gedaagde 1] verzocht zo spoedig mogelijk een nieuwe overeenkomst op te stellen op naam van de nieuwe vennootschap: "(...) now we must make sure we sign a contract on the new company. (...) Let’s discuss it but we need to move quickly.’’.
(…)
2.3
Bij brief van 8 april 2016 heeft [naam eiser 2] haar bezwaren tegen het houden van de bava waarin het ontslag van [naam eiser 1] als bestuurder aan de orde zou komen, aan het bestuur van [naam bedrijf 5] kenbaar gemaakt.
2.31
Tijdens de bava van [naam bedrijf 5] op 11 april 2016 is [naam eiser 1] als bestuurder ontslagen.
2.32
Op 1 juni 2016 is de naam van de voorheen door [naam gedaagde 1] gecontroleerde vennootschap Maeszight Holding B.V. gewijzigd in ‘ [naam bedrijf 7] ’ [Rb: hierna: [naam bedrijf 9] ].
2.33
Op 1 juni 2016 is De Rotterdam voor een koopsom van € 352 miljoen overgedragen aan een joint venture van Amundi (als vertegenwoordiger van OPCIMMO; 30%) en een groep van vijf Koreaanse investeerders (vertegenwoordigd door [naam bedrijf 10] , gezamenlijk 70%).
2.34
Op 1 juni 2016 heeft Amundi een Assistance Agreement for Acquisition, Disposal and Asset Management (hierna ook: de Assistance Agreement) gesloten met [naam bedrijf 9] die daar bij vertegenwoordigd werd door [naam gedaagde 2] . De overeenkomst heeft betrekking op door [naam bedrijf 9] ten behoeve van Amundi uit te voeren diensten met betrekking tot De Rotterdam (…).
2.35
Op 30 juni 2016 is het gehele banksaldo van [naam bedrijf 5] ten bedrage van € 42.733,92 overgeboekt naar [naam bedrijf 9] .
(…)
3..De gronden van de beslissing
(…)
3.8
Op basis van de thans aan de Ondernemingskamer bekende feiten, zoals onder meer weergegeven in 2.11 tot en met 2.14 en 2.19, acht de Ondernemingskamer het voldoende aannemelijk dat in ieder geval tot aan het moment van beëindiging van de samenwerking, Amundi door [naam bedrijf 5] werd begeleid bij de transactie van De Rotterdam en dat [naam bedrijf 5] daarvoor (een deel van) een acquisitie fee zou ontvangen indien die transactie tot stand zou komen. Het heeft er alle schijn van dat [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] , toen zij hadden besloten de samenwerking met [naam eiser 1] niet te willen voortzetten, de activiteiten van [naam bedrijf 5] en positie in het [naam bedrijf 1] netwerk — zonder verdere betrokkenheid van [naam eiser 1] – hebben voortgezet door middel van [naam bedrijf 9] . Dat het bovendien de bedoeling van [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] was dat niet [naam bedrijf 5] maar [naam bedrijf 9] de aanspraak op de acquisitie fee voor De Rotterdam zou verkrijgen (en [naam eiser 2] derhalve niet zou meedelen), blijkt onder meer uit de hiervoor in 2.20 tot en met 2.23 weergegeven correspondentie waarin [naam gedaagde 2] uitdrukkelijk aandringt op ‘the urgency to get a company that can invoice AMUNDI’. Het gegeven dat [naam gedaagde 2] vervolgens namens [naam bedrijf 9] de Assistance Agreement ondertekende (op basis waarvan de acquisitie fee aan [naam bedrijf 9] werd uitbetaald), op dezelfde dag als de naamswijziging van [naam bedrijf 9] en de overdracht van De Rotterdam (zie 2.32 tot en met 2.34 hiervoor) draagt bij aan die conclusie.
Het feit dat kennelijk in overleg tussen de echtgenote van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] aan Amundi een
door de advocaat van [naam bedrijf 5] opgestelde tekst is aangeleverd, waarmee Amundi de Las Palmas-overeenkomst kon opzeggen met de bedoeling dat een nieuwe Las Palmasovereenkomst tot stand zou komen met de nieuwe Nederlandse [naam bedrijf 1] entiteit (zie 2.26), duidt er eveneens op dat de opzet van [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] gericht was op het ontdoen van [naam bedrijf 5] van haar inkomsten en haar activiteiten. Ook is vervolgens op 30 juni 2016 het gehele banksaldo van [naam bedrijf 5] ten bedrage van € 42.733,92 overgeboekt naar [naam bedrijf 9] (zie 2.35). Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van een daaraan ten grondslag liggende rechtsgrond (zie 3.16 hierna), moet het er vooralsnog voor gehouden worden dat het banksaldo zonder rechtvaardiging en compensatie aan het vermogen van [naam bedrijf 5] is onttrokken.
3.9
Dat [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] , zoals [naam bedrijf 1] c.s. hebben aangevoerd, zich gedwongen zagen buiten [naam eiser 1] om een nieuwe vennootschap op te richten om op die wijze het uitzicht op de
acquisitie fee veilig te stellen, rechtvaardigt de gang van zaken niet. Dat argument, wat
daarvan ook zij, doet er niet aan af dat — indien de beëindiging van de samenwerking
noodzakelijk was – de inspanningen gericht hadden moeten zijn op een wijze van
ontvlechting met inachtneming van het vennootschappelijk belang van [naam bedrijf 5] en met oog voor de economische realiteit dat [naam eiser 2] als aandeelhouder voor 25% gerechtigd is op de aan [naam bedrijf 5] toebehorende vermogensbestanddelen en activiteiten. [naam bedrijf 1] c.s. kunnen in dat kader niet volstaan met het verweer dat [naam eiser 2]
telkens hun voorstellen weigerde. Dat partijen behoudens het Business Plan, geen verdere
afspraken hebben vastgelegd maakt dit, gelet op het bepaalde in artikel 2:8 BW, evenmin
anders. [naam bedrijf 1] c.s. hebben tot slot nog aangevoerd dat [naam eiser 1] disfunctioneerde en dat
daardoor alle ondernemingskansen teloor zijn gegaan. De beoordeling van dit verweer kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer in het midden blijven omdat ook indien [naam eiser 1] niet goed zou hebben gefunctioneerd, het [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] niet vrijstond te handelen zoals zij hebben gedaan.
3.1
Op basis van het voorgaande acht de Ondernemingskamer het voldoende aannemelijk dat [naam bedrijf 5] aanspraak kon maken op een acquisitie fee bij de totstandkoming van de koop van De Rotterdam op 1 juni 2016 en dat [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] [naam bedrijf 9] hebben opgericht om (in ieder geval) de aanspraak op de acquisitie fee voor De Rotterdam van [naam bedrijf 5] over te nemen. Zowel ten aanzien van de hoogte van de acquisitie fee (en de daarop toegepaste fee-split), als met betrekking tot het stadium waarin de besprekingen over een overname van De Rotterdam zich bevonden ten tijde van het beëindigen van de samenwerking bestaat onduidelijkheid. Het te gelasten onderzoek zal er derhalve mede toe strekken met betrekking tot deze onderwerpen openheid van zaken te verkrijgen, nu dat voor een juiste beoordeling van het beleid en de gang van zaken van belang is.
3.11
Door te bewerkstelligen dat (in ieder geval) de aanspraak van [naam bedrijf 5] op de acquisitie fee voor De Rotterdam (en de toekomstige rol als asset- en property manager) alsmede haar banksaldo zijn toegekomen aan [naam bedrijf 9] , heeft (het bestuur van) [naam bedrijf 5] naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer zonder rechtvaardiging en compensatie vermogensbestanddelen onttrokken aan [naam bedrijf 5] . Als bestuurders van [naam bedrijf 5] dienen [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Door het banksaldo van [naam bedrijf 5] en de aanspraak ter zake De Rotterdam over te hevelen naar [naam bedrijf 9] , zonder dat daarvoor door [naam bedrijf 5] enige tegenprestatie is ontvangen, hebben [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] als bestuurders van [naam bedrijf 5] de belangen van [naam bedrijf 5] op ontoelaatbare wijze achtergesteld bij de nieuw opgerichte vennootschap [naam bedrijf 9] , waarin [naam eiser 2] niet deelneemt. Het motief hiervoor blijkt uit de onder meer in 2.21 weergegeven correspondentie: de wens om [naam eiser 1] niet te laten meedelen in de opbrengsten voor De Rotterdam. Een en ander levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken.
3.12
Met betrekking tot de activiteiten voor Las Palmas overweegt de Ondernemingskamer in het bijzonder nog als volgt. De Las Palmas-overeenkomst had kennelijk een looptijd van een jaar en is na het verstrijken van die termijn niet meer ten gunste van [naam bedrijf 5] door Amundi verlengd. De gang van zaken met betrekking tot de beëindiging van de overeenkomst roept evenwel vragen op. Zo geeft de tussen [naam gedaagde 2] en de echtgenote van [naam gedaagde 1] op 25 maart 2016 gewisselde correspondentie (zie 2.26) blijk van een directe bemoeienis van [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] bij de opzegging door Amundi van de Las Palmas-overeenkomst met [naam bedrijf 5] , en volgt daaruit bovendien dat het kennelijk de bedoeling was dat de nieuwe vennootschap de werkzaamheden voor Las Palmas zou gaan uitvoeren. Een en ander is duidelijk niet in het belang van [naam bedrijf 5] . De gedragingen van het bestuur van [naam bedrijf 5] in dit kader zullen om die reden onderdeel kunnen uitmaken van het te gelasten onderzoek.
3.13
[naam eiser 2] heeft voorts aangevoerd dat door [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] overgehevelde ondernemingsactiviteiten ook zien op naderhand door [naam bedrijf 9] uitgevoerde en nog uit te voeren projecten en dat daarmee “corporate opportunities” aan [naam bedrijf 5] zijn ontnomen. De Ondernemingskamer acht hiertoe evenwel geen grond aanwezig. Projecten die door [naam eiser 1] in dat verband zijn genoemd, waaronder De Monarch I, zijn gestart nadat de samenwerking met hem is geëindigd en zijn merendeels in opdracht van Amundi uitgevoerd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer hebben [naam bedrijf 1] c.s. afdoende aannemelijk gemaakt dat de contacten tussen [naam gedaagde 2] (via [naam bedrijf 11] ) en Amundi dateren van ver voor de samenwerking met [naam eiser 2] , dat [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] het erover eens waren dat de samenwerking met [naam eiser 1] diende te worden beëindigd en dat tegen die
achtergrond het onvoldoende aannemelijk is dat het realiseren van de door [naam eiser 2]
genoemde projecten nog langer in [naam bedrijf 5] (waartoe samenwerking tussen
[naam gedaagde 2] , [naam gedaagde 1] en [naam eiser 1] , alsmede met Amundi noodzakelijk was) zou hebben plaatsgevonden.
(…)”.
2.7.
Bij beschikking van 1 mei 2019 heeft de Ondernemingskamer mr. P.D. Olden aanwezen als onderzoeker. Het onderzoeksverslag van mr. Olden van 27 mei 2020 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
4 ACHTERGROND
(…)
4.3
Conflict tussen [naam eiser 1] en [naam bedrijf 1] c.s.
(…)
51 Het klopt dat de afgegeven negatieve verklaringen alle dateren van 31 maart 2016 en dat de verklaringen dus nog niet waren afgegeven ten tijde van de beëindiging van de samenwerking op 1 februari 2016. Dat sluit niet uit dat die klachten wel al eerder zijn geuit. In de verklaringen van [naam 6] van 31 maart 2016 staat dat [naam gedaagde 2] de frustratie van zijn Koreaanse collega meer dan eens aan [naam eiser 1] had overgebracht. Dat Amundi bij brief van 31 maart 2016 “zomaar” een verklaring zou afgeven, waarin staat dat de verdere betrokkenheid van [naam eiser 1] bij [naam bedrijf 1] in de weg staat aan verdere samenwerking tussen [naam bedrijf 1] en Amundi, achten wij niet aannemelijk. [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] hebben verklaard dat zij, ieder afzonderlijk, klachten ontvingen van mr. Shing van [naam bedrijf 12] en
van Amundi. Daarnaast heeft [naam gedaagde 2] op 26 januari 2016 een e-mail gestuurd aan [naam gedaagde 1] en [naam 7] :
(…)
52 Het lijkt daarom aannemelijk dat er reeds voor 1 februari 2016 ontevredenheid bestond over het functioneren van [naam eiser 1] (…).
53 [naam gedaagde 1] heeft over bovenstaande e-mail het volgende verklaard:
“De reden dat [naam gedaagde 2] hierop aandrong was dat Amundi zei geen zaken meer met [naam bedrijf 1]
Netherlands te willen doen als [naam eiser 1] nog aanwezig was. Dat zit hem volgens Amundi erin
dat hij niet voldoende functioneerde. [naam eiser 1] zou geen goede antwoorden geven op de vragen die hem werden gesteld. Ik heb dat ook zelf waargenomen. Ik werd er ook op aangesproken door Joachim en door mr. Shin ( [naam bedrijf 12] )”.
54 Gezien het bovenstaande achten wij voldoende aannemelijk dat er niet alleen ontevredenheid bestond, maar dat er ook klachten zijn geuit over het functioneren van [naam eiser 1] voorafgaand aan de beëindiging van de samenwerking op 1 februari 2016 en dat dit de aanleiding vormde voor de beëindiging van de samenwerking.
(…)
5..BEVINDINGEN
5.1
Eerste onderzoeksvraag: onttrekking van vermogensbestanddelen aan [naam bedrijf 5]
(…)
74 Door het banksaldo van [naam bedrijf 5] over te maken aan [naam bedrijf 9] , verkreeg [naam bedrijf 5] een vordering voor een even groot bedrag op [naam bedrijf 9] (EUR 42.733,92). Door de schulden van [naam bedrijf 5] aan derden-crediteuren, DVDW (voor zover niet gecrediteerd), Fresco en Schouten, te betalen, verkreeg [naam bedrijf 9] een vordering op [naam bedrijf 5] ten bedrage van EUR 21.425,01. Het beroep op verrekening slaagt voor dat bedrag. Van “vermogensonttrekking”
in de zin dat tegenover deze betalingen geen tegenprestatie stond, is voor dit
verrekenbare gedeelte geen sprake geweest; de tegenprestatie is dat [naam bedrijf 5] van haar schulden aan derden-crediteuren werd verlost.
75 (…) Dat [naam gedaagde 1] de belangen van derden-crediteuren van [naam bedrijf 5] heeft laten prevaleren boven het belang van [naam eiser 1] om conservatoir beslag te kunnen leggen voor zijn beweerdelijke vorderingen op [naam bedrijf 5] , achten wij (…) verdedigbaar.
76 Er resteert echter nog een bedrag van EUR 21.308,91, waarvoor dat niet zonder meer geldt. Tegenover dit bedrag staan facturen van “insiders”. [naam bedrijf 8] en JBM ten bedrage van EUR 30.371.
(…)
81 Al met al vinden wij het oordeel dat op dit punt sprake is geweest van vermogensonttrekking te zwaar. [naam bedrijf 5] had niet de liquiditeit om haar schulden aan derden-crediteuren te betalen. De schuldenlast is verminderd door de creditering van twee facturen van DVDW voor werkzaamheden waarvan [naam bedrijf 5] wel heeft geprofiteerd (de vordering van [naam eiser 2] tegen [naam bedrijf 5] van EUR 866.568 is afgewezen). Kennelijk heeft Da Viken ( [naam gedaagde 2] ) de rekeningen van DVDW opgepakt.
(…)
5.2
Tweede en derde onderzoeksvraag: de (totstandkoming van de) afspraken rondom de acquisitie fee De Rotterdam en het stadium waarin de besprekingen zich bevonden
(…)
Omvang van de acquisitiefee
(…)
117 Al met al heeft ons onderzoek geen aanwijzingen opgeleverd dat [naam bedrijf 9] meer heeft ontvangen dan EUR 554.400 (ex BTW).
Fee-split
118 Uit het gedeelte van de acquisitiefee dat zou zijn toegekomen aan [naam bedrijf 9] is volgens [naam bedrijf 1] c.s. een bedrag van EUR 166.320 (ex BTW) betaald aan [naam bedrijf 1] Korea en een bedrag van EUR 100.000 (ex BTW) aan [naam bedrijf 1] .
119 [naam gedaagde 2] heeft verklaard dat [naam bedrijf 12] contractueel gerechtigd is tot 30% van de fee die [naam bedrijf 9] ontving, omdat zij [naam bedrijf 10] als koper heeft aangezocht. Het bedrag van EUR 166.320 (ex BTW) dat aan [naam bedrijf 1] Korea is betaald, correspondeert inderdaad met 30% van EUR 554.400 (ex BTW). De afspraak komt in essentie overeen met hetgeen in het Business Plan van 7 oktober 2014 was overeengekomen. Het lijkt daarom aannemelijk dat een dergelijke afspraak binnen het [naam bedrijf 1] concern bestond. Ander bewijs van het bestaan van zo'n afspraak hebben wij niet gezien.
120 [naam gedaagde 2] heeft verklaard dat hij de beloning van EUR 100.000 voor [naam bedrijf 11] onverplicht en naar eigen goeddunken heeft vastgesteld, vanwege de door [naam bedrijf 11] ( [naam 4] Apfelbacher) verrichte inspanningen. [naam bedrijf 13] stuurde een factuur ten bedrage van EUR 100.000 aan [naam bedrijf 9] , gedateerd op 13 september 2016 voor “acquisition advisory services with regard to the acquisition of De Rotterdam (...)”.
(…)
Normatieve beschouwingen
(…)
123 Het zou voor de hand hebben gelegen dat [naam bedrijf 12] voor het aandragen van [naam bedrijf 10] als koper met (70% x 30% =) 21% (EUR 116.424 ex BTW) was beloond. [naam bedrijf 10] was niet “the buyer”, maar een koper van 70% van De Rotterdam. Dat [naam bedrijf 12] enige betrokkenheid had bij het aanzoeken van Amundi of OPCIMMO ligt niet voor de hand, omdat Amundi een bestaand contact was van [naam gedaagde 2] .
124 Uit de correspondentie blijkt dat [naam bedrijf 11] in de persoon van Apfelbacher bij de aankoop van De Rotterdam betrokken is geweest. Dat [naam bedrijf 11] voor haar werkzaamheden werd beloond, is goed verdedigbaar. Het bedrag van EUR 100.000 is echter willekeurig door [naam gedaagde 2] vastgesteld. De factuur van [naam bedrijf 11] geeft geen inzicht in de omvang van de werkzaamheden die zijn verricht en tegen welk uurtarief dat is gebeurd. Of de betaling “at arm’s lenght” was, kan daardoor niet worden vastgesteld. Indien de betaling aan [naam bedrijf 11] ten laste is gekomen van een acquisitiefee die aan [naam bedrijf 5] betaald had moeten worden (en de vraag of
dat had gemoeten, wordt hierna geadresseerd), dan werden de belangen van [naam eiser 2] als minderheidsaandeelhouder van [naam bedrijf 5] door deze betaling geraakt. [naam gedaagde 2] had die belangen in dat geval moeten ontzien, door ervoor zorg te dragen dat het “arm’s length” karakter van de beloning van [naam bedrijf 11] was verzekerd en kon worden aangetoond. Het is onzorgvuldig dat [naam gedaagde 2] dit heeft nagelaten.
(…)
Wie kon op de fee aanspraak maken?
(…)
Normatieve beschouwingen
(…)
141 Het voorgaande maakt wel duidelijk dat [naam bedrijf 5] een concreet vooruitzicht had op een acquisitiefee voor activiteiten die een voorzetting waren van haar eigen activiteiten. Vanuit het perspectief van Amundi, OPCIMMO en [naam bedrijf 10] , was het vermoedelijk om het even welke [naam bedrijf 1] -entiteit uiteindelijk een acquisitiefee zou ontvangen. Het was een nagenoeg gerealiseerde “corporate opportunity”.
(…)
143 Gezien de verhoudingen binnen het [naam bedrijf 1] concern had [naam gedaagde 2] het in zijn macht om de fee naar believen in [naam bedrijf 5] of [naam bedrijf 9] te laten vallen. Er is een aanwijzing dat [naam gedaagde 2] met het verleggen van de acquisitiefee van [naam bedrijf 5] naar [naam bedrijf 9] geen ander doel had dan het buitensluiten van [naam eiser 1] (…).
(…)
145 De gang van zaken die [naam gedaagde 2] in zijn mail van 15 februari 2016 beschreef, lijkt op een vorm van eigenrichting die vanuit de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid niet kan worden aanvaard. Het kennelijke doel van het verleggen van de acquisitiefee is geweest om [naam eiser 1] in de onderhandelingen over een exit in een beklemde positie te brengen en zijn verwachtingen daardoor te drukken.
(…)
153 Er is niet gebleken dat reeds voor 1 februari of 11 april 2016 afspraken tussen Amundi en [naam bedrijf 1] c.s. bestonden over het mogelijke assetmanagement van De Rotterdam. In die zin was deze “corporate opportunity” minder concreet dan de afspraken met betrekking tot de acquisitie van De Rotterdam.
154 In de taakverdeling zoals die oorspronkelijk bestond in [naam bedrijf 5] zou het assetmanagement van De Rotterdam onderdeel worden van het takenpakket van [naam eiser 1] . Uit verschillende verklaringen komt naar voren dat Amundi heeft aangegeven niet meer met [naam bedrijf 1] samen te willen werken indien [naam eiser 1] betrokken bleef bij die samenwerking (…). Het oogt dan ook onwaarschijnlijk dat Amundi een overeenkomst met betrekking tot het assetmanagement van De Rotterdam zou zijn aangegaan met [naam bedrijf 1] , indien zij zouden weten dat [naam eiser 1] betrokken zou zijn bij het assetmanagement. Om die reden merken wij de aanstelling van [naam bedrijf 9] als assetmanager van Amundi met betrekking tot De Rotterdam niet aan als een “corporate opportunity” van [naam bedrijf 5] .
(…)
156 Het is mogelijk dat het een ongeschreven regel is dat een assetmanager die een acquisitie doet, tevens het asset- en propertymanagement toegewezen krijgt. In dit geval lag dat allicht anders. Dat [naam bedrijf 1] c.s. niet het risico wilde lopen dat Amundi het asset- en propertymanagement aan een andere partij zou overlaten, achten wij het gezien hetgeen onder 154 is overwogen, verdedigbaar.
5.3
Vierde onderzoeksvraag: beëindiging Las Palmas-overeenkomst
(…)
168 (…) Dat leidt ertoe dat niet door enkel de personeelskosten, zonder andere kosten, zoals huur- en administratiekosten mee te nemen, sprake is van een verlieslatende overeenkomst.
169 Wij achten het echter aannemelijk dat er meer kosten zijn gemaakt dan enkel de personeelskosten (…). Daarnaast geldt ook voor de Las Palmas-overeenkomst, zoals wij hierboven onder 154 ook hebben overwogen ten aanzien van het assetmanagement van De Rotterdam, dat wij een serieus risico zien dat de Las Palmas-overeenkomst niet zou zijn voortgezet met [naam bedrijf 5] .
170 Het voortzetten van de managementwerkzaamheden in [naam bedrijf 9] is in dat geval geen opportunity geweest, maar gericht op het behoud van de relatie met Amundi.
(…)”.
3..Het geschil
3.1.
[eisers] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen om aan [naam eiser 1] te betalen een bedrag van € 343.332,73, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juni 2016 althans van de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling,
2) [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen om aan [naam eiser 2] te betalen een bedrag van € 800.635,73, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juni 2016 althans van de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling,
3) [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te voldoen binnen zeven dagen na de datum van het vonnis te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,00, onder bepaling dat indien de proceskosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
3.2.
[eisers] leggen hieraan ten grondslag dat [gedaagden] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld en dat [gedaagden] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [eisers] stellen – kort gezegd – dat [gedaagden] in het zicht van de
closingvan de transactie met betrekking tot De Rotterdam [naam eiser 1] buitenspel hebben gezet en de samenwerking met hem feitelijk hebben beëindigd zonder dat partijen tot een ordentelijke (financiële) afwikkeling van die samenwerking zijn gekomen. Om te voorkomen dat [eisers] enige aanspraak jegens [naam bedrijf 5] te gelde konden maken, hebben [gedaagden] ervoor gezorgd dat [naam bedrijf 5] geen vermogensbestanddelen meer heeft. [gedaagden] hebben de aan [naam bedrijf 5] toekomende acquisitie fee met betrekking tot De Rotterdam en de (nieuwe) activiteiten van [naam bedrijf 5] omgeleid naar [naam bedrijf 9] . Als gevolg hiervan hebben [eisers] schade geleden. De door [eisers] ten behoeve van [naam bedrijf 5] gemaakte kosten zijn niet vergoed, [eisers] hebben geen enkele vergoeding ontvangen die hen volgens het Business Plan zou toekomen, de aandelen van [naam eiser 2] in [naam bedrijf 5] zijn inmiddels waardeloos en de door [naam eiser 2] gemaakte advocaatkosten in het kader van de procedure bij de Ondernemingskamer zijn niet volledig vergoed.
closingvan de transactie met betrekking tot De Rotterdam [naam eiser 1] buitenspel hebben gezet en de samenwerking met hem feitelijk hebben beëindigd zonder dat partijen tot een ordentelijke (financiële) afwikkeling van die samenwerking zijn gekomen. Om te voorkomen dat [eisers] enige aanspraak jegens [naam bedrijf 5] te gelde konden maken, hebben [gedaagden] ervoor gezorgd dat [naam bedrijf 5] geen vermogensbestanddelen meer heeft. [gedaagden] hebben de aan [naam bedrijf 5] toekomende acquisitie fee met betrekking tot De Rotterdam en de (nieuwe) activiteiten van [naam bedrijf 5] omgeleid naar [naam bedrijf 9] . Als gevolg hiervan hebben [eisers] schade geleden. De door [eisers] ten behoeve van [naam bedrijf 5] gemaakte kosten zijn niet vergoed, [eisers] hebben geen enkele vergoeding ontvangen die hen volgens het Business Plan zou toekomen, de aandelen van [naam eiser 2] in [naam bedrijf 5] zijn inmiddels waardeloos en de door [naam eiser 2] gemaakte advocaatkosten in het kader van de procedure bij de Ondernemingskamer zijn niet volledig vergoed.
3.3.
[gedaagden] voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eisers] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.
3.4.
[gedaagden] betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld. Zij voeren – kort gezegd – aan dat zij de samenwerking met [naam eiser 1] hebben moeten beëindigen, omdat [naam eiser 1] de vereiste kwaliteiten bleek te missen om in de internationale wereld van het vastgoed te opereren. Er kwamen klachten over zijn functioneren van grote investeerders, zoals Amundi (zie 2.6 onder 2.7), en medewerkers van de [naam bedrijf 1] organisatie. Omdat partijen geen overeenstemming bereikten over de financiële afwikkeling van hun samenwerking en de transactie met betrekking tot De Rotterdam in gevaar kwam – Amundi wilde geen overeenkomst aangaan met een [naam bedrijf 1] -vennootschap waarbij [naam eiser 1] betrokken was –, hebben [gedaagden] moeten besluiten hun activiteiten in [naam bedrijf 9] voor te zetten. Op die manier werd voorkomen dat de [naam bedrijf 1] -organisatie Amundi als klant zou verliezen.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1.
Nu [naam gedaagde 2] woonplaats buiten Nederland heeft is sprake van een internationaal geschil. Ter zitting hebben partijen desgevraagd medegedeeld dat zij kiezen voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en voor toepasselijkheid van Nederlands recht op de aan deze rechtbank voorgelegde geschillen. De rechtbank is derhalve bevoegd en Nederlands recht is van toepassing.
Onrechtmatig handelen
4.2.
In deze zaak gaat het om de vraag of [gedaagden] aansprakelijk zijn voor de schade die [eisers] hebben geleden doordat zij – naar [eisers] stellen – 1) [naam eiser 1] buiten spel hebben gezet in het zicht van de transactie met betrekking tot De Rotterdam, 2) de acquisitie fee in verband met die transactie hebben omgeleid naar [naam bedrijf 9] , en 3) ook de verdere activiteiten van [naam bedrijf 5] hebben overgeheveld naar [naam bedrijf 9] .
4.3.
Bij de beoordeling van de vorderingen van [eisers] komt het er – kort gezegd – op aan in hoeverre de onder 4.2 vermelde concrete verwijten van [eisers] aan het adres van [gedaagden] onrechtmatig handelen opleveren en of [gedaagden] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Beëindiging samenwerking met [naam eiser 1]
4.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam bedrijf 5] (verder: de ava) de bevoegdheid had tot het ontslag van een bestuurder, in dit geval [naam eiser 1] . De ava heeft van die bevoegdheid gebruik gemaakt, kennelijk omdat er ontevredenheid bestond over het functioneren van [naam eiser 1] . Dat kan worden afgeleid uit de in de beschikking van de Ondernemingskader geciteerde e-mailcorrespondentie (zie 2.6 onder 2.15 en 2.18) en het onderzoeksverslag van mr. Olden (zie 2.7). Gesteld noch gebleken is dat de ava bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot ontslag van [naam eiser 1] de wettelijke formaliteiten niet in acht heeft genomen en dat het ontslag van [naam eiser 1] in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW heeft plaatsgevonden.
Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat de beëindiging van de samenwerking met [naam eiser 1] , en in verband daarmee zijn ontslag als bestuurder van [naam bedrijf 5] , het gevolg is van enig onrechtmatig handelen of nalaten van [gedaagden]
Omleiden acquisitie fee
4.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat [naam bedrijf 5] vanaf eind 2015 bemiddelingsactiviteiten heeft verricht ten aanzien van de verkoop van De Rotterdam en dat het (destijds) de bedoeling was dat [naam bedrijf 5] voor die werkzaamheden een acquisitie fee zou ontvangen. Uit het onderzoeksverslag van mr. Olden kan worden afgeleid dat [naam bedrijf 5] ook een concreet vooruitzicht had op die acquisitie fee (zie 2.7). Vaststaat dat [gedaagden] de acquisitie fee uiteindelijk in juni 2016 hebben verlegd naar [naam bedrijf 9] en dat [naam bedrijf 5] daarvoor niet is gecompenseerd.
Uit onweersproken inhoud van de in de beschikking van de Ondernemingskamer geciteerde e-mailcorrespondentie tussen [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] (zie 2.6 onder 2.20 tot en met 2.22) blijkt dat de achtergrond daarvan was dat zij de samenwerking met [naam eiser 1] wilden beëindigen en tegelijkertijd de transactie met betrekking tot De Rotterdam wilden voltooien. Uit deze e-mailcorrespondentie kan worden afgeleid dat het niet zo zeer de bedoeling was dat [naam eiser 1] niet van deze transactie zou mogen profiteren, maar dat [gedaagden] wilden voorkomen dat [eisers] aanspraak zouden kunnen maken op een hoge vergoeding.
Zoals ook volgt uit het onderzoeksverslag van mr. Olden, hebben [gedaagden] op die manier de onderhandelingspositie van [eisers] ten aanzien van het verkrijgen van financiële compensatie, ondermijnd. Daarmee hebben [gedaagden] – in de bewoordingen van mr. Olden – eigenrichting gepleegd. Naar het oordeel van de rechtbank is dat onrechtmatig en zodanig onzorgvuldig dat van dat handelen [gedaagden] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.
Overhevelen verdere activiteiten
4.6.
Vaststaat dat [gedaagden] de overeenkomst met betrekking tot het asset- en
propertymanagement van het Las Palmas gebouw te Rotterdam hebben doen overgaan naar [naam bedrijf 9] (zie 2.6 onder 3.12). In het onderzoeksverslag van mr. Olden komt deze op basis van een gedegen onderzoek naar de relevante feiten tot de conclusie dat [naam bedrijf 5] op dit punt geen ‘corporate opportunity’ is ontnomen, omdat het asset- en propertymanagement van het Las Palmas gebouw een verlieslatende activiteit was. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die de rechtbank tot een andere conclusie leiden. Tegen die achtergrond kan het overhevelen van de overeenkomst met betrekking tot het Las Palmas gebouw niet als onrechtmatig handelen worden beschouwd.
4.7.
De omstandigheid dat [gedaagden] nieuwe activiteiten niet hebben ingebracht in [naam bedrijf 5] , maar in een rechtspersoon ( [naam bedrijf 9] ) waarbij [eisers] niet betrokken waren, is naar het oordeel van de rechtbank evenmin onrechtmatig. Zoals hiervoor reeds is overwogen mochten [gedaagden] de samenwerking met [eisers] beëindigen (zie 4.4). Partijen zijn nog niet tot een financiële afwikkeling gekomen en [naam eiser 1] heeft nog steeds via [naam eiser 2] een aandelenbelang van 25% in [naam bedrijf 5] . Naar het oordeel van de rechtbank stond het [gedaagden] daarom in de gegeven omstandigheden vrij om hun verdere samenwerking en de nieuwe activiteiten die daaruit voortvloeiden onder te brengen in een nieuwe entiteit waarbij [eisers] niet betrokken waren. Dat het gevolg daarvan was dat de waarde van de aandelen in [naam bedrijf 5] zich niet in positieve zin zou ontwikkelen, maakt dat niet anders.
Conclusie
4.8.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagden] aansprakelijk zijn voor de schade die [eisers] hebben geleden als gevolg van het omleiden van de acquisitie fee voor de transactie van De Rotterdam naar [naam bedrijf 9] , terwijl [naam bedrijf 5] daarvoor niet is gecompenseerd.
Schadebegroting
4.9.
Voor het bepalen van de omvang van de schade van [eisers] als gevolg van het onder 4.5 vermelde onrechtmatig handelen moet een vergelijking worden gemaakt tussen de werkelijke situatie na het onrechtmatig handelen en de hypothetische situatie waarin dat onrechtmatig handelen wordt weggedacht. Bij de begroting van de schade is het voldoende dat het bestaan van de schade aannemelijk is, waarna deze, indien de omvang ervan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, door schatting kan worden bepaald.
4.10.
Aannemelijk is dat [naam bedrijf 5] de acquisitie fee zou hebben ontvangen in de hypothetische situatie waarin [gedaagden] niet onrechtmatig jegens [eisers] hadden gehandeld. Zoals hiervoor reeds is overwogen had [naam bedrijf 5] immers een concreet vooruitzicht op een acquisitie fee voor activiteiten die een voorzetting waren van haar eigen activiteiten en had het verleggen van de acquisitie fee naar [naam bedrijf 9] geen ander doel dan het voorkomen dat [eisers] aanspraak zouden maken op een hoge vergoeding (zie 4.5).
4.11.
Gegeven de omstandigheid dat [gedaagden] niet verder met [naam eiser 1] wilden samenwerken en zij verdere, nieuwe activiteiten zouden verrichten in een andere vennootschap, zou er een financiële afwikkeling tussen [eisers] enerzijds en [gedaagden] anderzijds hebben plaatsgevonden. Hoe die afwikkeling zou hebben plaatsgevonden, kan niet met zekerheid worden vastgesteld. Indien partijen niet onderling overstemming zouden hebben bereikt, is aannemelijk dat een financiële afwikkeling zou hebben plaatsgevonden op basis van het Business plan (zie 2.4). Dat was immers de basis van de samenwerking tussen partijen en tussen partijen is niet in geschil dat zij nog geen nadere afspraken met betrekking tot hun samenwerking hadden gemaakt. Bij een financiële afwikkeling op grond van het Business plan zouden [eisers] zich ter zake hun claim hebben kunnen verhalen op het na aftrek van kosten resterende vermogen van [naam bedrijf 5] .
4.12.
Aannemelijk is dat, zoals [gedaagden] stellen, ook in de hypothetische situatie nog aanzienlijke kosten op het ontvangen bedrag aan acquisitie fee in mindering zouden worden gebracht in verband met werkzaamheden die zijn verricht om de transactie van De Rotterdam tot stand te brengen. [eisers] hebben dat op zich niet betwist en uit het Businessplan volgt dat partijen er bij het aangaan van hun samenwerking van uit gingen dat een betaling van 30% over de acquisitie fee zou moeten plaatsvinden aan het kantoor dat de koper had aangebracht, in dit geval [naam bedrijf 12] . Dit komt neer op een bedrag van € 166.320,00.
4.13.
De vraag is vervolgens of, zoals [gedaagden] stellen en [eisers] betwisten, nog een bedrag van € 100.000,00 aan [naam bedrijf 11] voor verrichte werkzaamheden in mindering strekt op de acquisitie fee. Mr. Olden concludeert in zijn onderzoeksverslag dat uit de correspondentie blijkt dat [naam bedrijf 11] in de persoon van [naam 8] bij de aankoop van De Rotterdam betrokken is geweest en dat het goed verdedigbaar is dat [naam bedrijf 11] hiervoor wordt beloond. Met betrekking tot de hoogte van het aan [naam bedrijf 11] toekomende bedrag hebben [gedaagden] bij conclusie van antwoord een verklaring overgelegd van [naam 8] van [naam bedrijf 11] , die verklaart welke werkzaamheden door [naam bedrijf 11] zijn verricht, welke tijd daarmee gemoeid is geweest en dat dat een bedrag van € 100.000,00 rechtvaardigt. [eisers] hebben dit ter zitting niet nader weersproken, zodat de rechtbank er als onvoldoende gemotiveerd weersproken van uitgaat dat op de acquisitie fee een bedrag van € 100.000,00 ten behoeve van [naam bedrijf 11] in mindering dient te strekken.
4.14.
Uit de onweersproken inhoud van het Business plan en appendix 6 daarbij kan worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen was, dat de door de aandeelhouders betaalde directe kosten zouden vergoed
“out of any income generated”. Ter zitting hebben [gedaagden] ook erkend dat [eisers] in ieder geval voor wat betreft de directe kosten gecompenseerd moet worden. Naar [eisers] stellen en [gedaagden] onvoldoende gemotiveerd betwisten, bedragen deze kosten overeenkomstig het Business plan en appendix 6 daarbij over de periode 2014 tot en met 2016 afgerond een bedrag van € 100.000,00.
“out of any income generated”. Ter zitting hebben [gedaagden] ook erkend dat [eisers] in ieder geval voor wat betreft de directe kosten gecompenseerd moet worden. Naar [eisers] stellen en [gedaagden] onvoldoende gemotiveerd betwisten, bedragen deze kosten overeenkomstig het Business plan en appendix 6 daarbij over de periode 2014 tot en met 2016 afgerond een bedrag van € 100.000,00.
4.15.
Voorts kan uit het Businessplan en appendix 6 daarbij worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen was dat, na aftrek van de kosten, 70% van de netto-opbrengst zou worden betaald aan het management. Gelet daarop en nu op zich niet in geschil dat [eisers] tot 1 februari 2016 veel werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de transactie van De Rotterdam, is aannemelijk [eisers] aanspraak zouden kunnen maken op een aandeel in het surplus van de verworven acquisitie fee ter compensatie van die werkzaamheden. In aanmerking genomen de hoogte van de uitbetaalde acquisitie fee en de hiervoor vermelde kosten die daarop in mindering strekken, schat de rechtbank het aan [eisers] toekomende aandeel in het surplus van de verworven acquisitie fee op € 100.000,00.
4.16.
Het bovenstaande in aanmerking genomen, en nu niet aannemelijk is dat er in de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen meer verhaal op [naam bedrijf 5] mogelijk was geweest (zie ook 2.7 onder 81), zal de rechtbank de schade begroten op € 200.000,00.
4.17.
De schade ter zake kosten en vergoeding wegens verrichte werkzaamheden wordt gevorderd door [naam eiser 1] in persoon. Uit het Businessplan kan worden afgeleid dat partijen bij het aangaan van hun samenwerking de bedoeling hadden dat [naam eiser 2] aanspraak zou maken op een vergoeding van kosten en een vergoeding voor verrichte werkzaamheden. [gedaagden] voeren op dit punt echter geen specifiek verweer. [gedaagden] hebben bovendien ter zitting erkend dat het altijd de bedoeling is geweest dat [naam eiser 1] een redelijke vergoeding zou ontvangen voor zijn werkzaamheden, ook nadat [gedaagden] op onrechtmatige wijze de acquisitie fee hadden omgeleid naar [naam bedrijf 5] .
4.18.
Het voorgaande brengt mee dat de vordering van [naam eiser 1] zal worden toegewezen tot een bedrag van € 200.000,00. De mede gevorderde rente zal als niet weersproken worden toegewezen over dit bedrag.
4.19.
De door [naam eiser 2] gevorderde vergoeding van schade ten aanzien van het Business plan en de vermindering van de waarde van haar aandelen zal worden afgewezen. Zoals hiervoor reeds is overwogen zijn [gedaagden] niet aansprakelijkheid voor het feit dat zij geen nieuwe activiteiten in [naam bedrijf 5] hebben ingebracht (zie 4.6). Aannemelijk is voorts dat in de hypothetische situatie na voldoening van de overige verplichtingen van [naam bedrijf 5] en de financiële compensatie van [naam eiser 1] (zie 4.18), [naam bedrijf 5] geen activa van betekenis meer zou hebben gehad. Voor zover [naam eiser 2] op basis van het Business Plan nog aanspraak zou kunnen maken op (een deel van) de acquisitie fee, was er voor die vordering in de hypothetische situatie geen verhaal geweest.
4.20.
Tot slot komen ook de door [naam eiser 2] gevorderde advocaatkosten die zij heeft gemaakt in het kader van de procedure bij de Ondernemingskamer niet voor vergoeding in aanmerking. Deze kosten zijn immers begrepen in de kostenveroordeling in de beschikking van de Ondernemingskamer van 30 april 2019 (zie 2.6). Er is geen ruimte voor het opnieuw in deze procedure betrekken van deze kosten.
4.21.
Het beroep van [gedaagden] op eigen schuld aan de zijde van [naam eiser 1] , omdat [naam eiser 1] steeds door [gedaagden] gedane redelijke aanbiedingen tot vergoeding van schade heeft verworpen, treft geen doel. [gedaagden] betwisten immers dat zij onrechtmatig hebben gehandeld en vast staat dat zij tot op heden geen schade hebben vergoed, ook niet een bedrag dat zij zelf redelijk achtten. Dat aan [naam eiser 1] wel een concreet en in de gegeven omstandigheden naar objectieve maatstaven redelijk te achten aanbod tot vergoeding van schade is gedaan, is de rechtbank niet gebleken.
Beslagkosten
4.22.
De rechtbank begrijpt dat [naam eiser 1] de beslagkosten van [gedaagden] wil terugvorderen. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 951,29 voor verschotten en € 563,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 563,00).
Proceskosten
4.23.
[gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [naam eiser 1] op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 83,38
- griffierecht 4.200,00
- salaris advocaat
4.982,00(2,0 punten × tarief € 2.491,00)
4.982,00(2,0 punten × tarief € 2.491,00)
Totaal € 9.265,38
4.24.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5..De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [naam eiser 1] te betalen een bedrag van € 200.000,00 (tweehonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 2 juni 2016 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.514,29,
5.3.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [naam eiser 1] tot op heden begroot op € 9.265,38, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2021.
[2083/1729]