Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 20/6309 en ROT 20/6311
uitspraak van de voorzieningenrechter van 9 februari 2021 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
[Namen]
,
gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. L.B.G. Hillen,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. A.J. de Heer en mr. M. Koppenol.
Procesverloop
Bij besluiten van 20 januari 2020 (de primaire besluiten) heeft DNB aan [Namen] een aanwijzing gegeven die ertoe strekt dat zij ieder binnen zes maanden (de begunstigingstermijn) hun middellijk belang in het kapitaal en het middellijk uitoefenen van de stemrechten of daarmee vergelijkbare zeggenschap in [Naam] verlagen tot minder dan 10%.
Bij besluiten van 10 november 2020 (de bestreden besluiten) heeft DNB de door [Namen] tegen de primaire besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Daarbij heeft DNB de begunstigingstermijn voor het voldoen aan de aanwijzing verlengd tot vier weken na de datum van deze besluiten.
[Namen] hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld bij de rechtbank. Voorts hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot verlenging van de begunstigingstermijn tot het moment waarop door de rechtbank uitspraak zal zijn gedaan op hun beroep tegen de bestreden besluiten.
DNB heeft de voorzieningenrechter bij brief van 3 december 2020 meegedeeld dat zij de begunstigingstermijn opschort tot op het moment dat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 28 januari 2021. De gemachtigden van [Namen] zijn verschenen, evenals [Namen] . DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door
mr. W.M. Haverkamp, mr. P. Teule en mr. M.C. van de Brake, allen werkzaam bij DNB.
Overwegingen
1.1.
Aan de primaire besluiten ligt een negatief betrouwbaarheidsoordeel van DNB over [Namen] ten grondslag.
1.2.
DNB heeft op 21 augustus 2018 (zelfstandig) vastgesteld dat sprake is van een redelijke aanleiding tot hertoetsing van de betrouwbaarheid van [Namen] . Nadat de hertoetsingsgesprekken met beiden op 21 januari 2019 hadden plaatsgevonden en in maart 2019 nadere financiële informatie van beiden was ontvangen, heeft DNB [Namen] de uitkomst van de hertoetsing laten weten tijdens een telefonisch gesprek op 31 juli 2019. Daarbij heeft DNB toegelicht wat de gevolgen van de uitkomst van de hertoetsing zijn voor de verklaringen van geen bezwaar (vvgb’s) die aan [Namen] zijn verleend voor het houden van een middellijke gekwalificeerde deelneming in [Naam 2] .
1.3.
Na bij brieven van 8 augustus 2019 het voornemen daartoe aan [Namen] kenbaar te hebben gemaakt, kennis te hebben genomen van hun mondelinge (20 september 2019) en schriftelijke (24 september 2019) zienswijze daarop en
op 5 november 2019 een zienswijze van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) te hebben ontvangen, heeft DNB bij besluiten van 18 november 2019 voormelde vvgb’s ingetrokken, aan [Namen] een aanwijzing gegeven die ertoe strekt dat zij ieder hun middellijk belang in het kapitaal en het middellijk uitoefenen van de stemrechten of daarmee vergelijkbare zeggenschap in [Naam 2] verlagen tot minder dan 10% en aan hen een termijn van zes maanden na de datum van de besluiten gegeven om een schriftelijke verklaring aan haar te overleggen en informatie te verstrekken waaruit blijkt dat zij aan deze aanwijzing hebben voldaan.
1.4.
Na bij brieven van 11 december 2019 het voornemen daartoe aan [Namen] kenbaar te hebben gemaakt, kennis te hebben genomen van hun schriftelijke zienswijze van 24 december 2019 daarop en op 14 januari 2020 een zienswijze van de AFM te hebben ontvangen, heeft DNB bij de primaire besluiten de vvgb’s die aan [Namen] zijn verleend voor het houden van een middellijke gekwalificeerde deelneming in [Naam] ingetrokken, aan hen een aanwijzing gegeven die ertoe strekt dat zij ieder hun middellijk belang in het kapitaal en het middellijk uitoefenen van de stemrechten of daarmee vergelijkbare zeggenschap in [Naam] verlagen tot minder dan 10% en aan hen een termijn van zes maanden na de datum van de besluiten gegeven om een schriftelijke verklaring aan haar te overleggen en informatie te verstrekken waaruit blijkt dat zij aan deze aanwijzing hebben voldaan.
1.5.
Op 24 december 2019 hebben [Namen] een pro forma bezwaarschrift ingediend tegen de besluiten van 18 november 2019. Op 21 februari 2020 hebben zij de gronden ingediend.
1.6.
Op 27 februari 2020 hebben [Namen] een bezwaarschrift voorzien van gronden ingediend tegen de primaire besluiten.
1.7.
Op 9 maart 2020 hebben [Namen] de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht de besluiten van 18 november 2019 en de primaire besluiten te schorsen.
1.8.
Volgens deze besluiten heeft DNB bij haar oordeel over de betrouwbaarheid van [Namen] diverse feiten en omstandigheden en twee toezichtantecedenten betrokken. Een van die toezichtantecedenten betreft de last onder dwangsom die de AFM bij besluit van 23 april 2018 aan [Naam 2] heeft opgelegd wegens overtreding van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Tegen het besluit van 10 januari 2019 op het bezwaar tegen dit dwangsombesluit, waarbij de AFM de last gedeeltelijk heeft herroepen, is beroep ingesteld bij deze rechtbank.
1.9.
In het kader van voormeld verzoek om voorlopige voorziening heeft de griffier DNB namens de voorzieningenrechter bij brief van 29 april 2020 voorgehouden of het gelet op de betrokken belangen niet redelijk zou zijn de uitspraak op het beroep tegen voormeld dwangsombesluit af te wachten alvorens uitvoering moet worden gegeven aan de bij de besluiten van 18 november 2019 gegeven aanwijzing. Daarbij heeft de griffier meegedeeld dat waarschijnlijk vóór 20 juli 2020, de datum waarop de in de primaire besluiten gegeven begunstigingstermijn verstrijkt, uitspraak is gedaan op dit beroep. Tevens is DNB verzocht mee te delen of op korte termijn besluiten worden verwacht op de bezwaren van [Namen] tegen de besluiten van 18 november 2019 en de primaire besluiten of dat DNB voornemens is deze uitspraak af te wachten alvorens deze besluiten te nemen.
1.10.
DNB heeft de voorzieningenrechter daarop bij brief van 1 mei 2020 meegedeeld dat de relatie tussen het dwangsombesluit van de AFM en de besluiten van 18 november 2019 en de primaire besluiten, alsmede de door de griffier kenbaar gemaakte verwachting dat vóór 20 juli 2020 uitspraak zal worden gedaan op het beroep tegen dit dwangsombesluit, voor haar thans aanleiding zijn om deze uitspraak af te wachten alvorens op de bezwaren van [Namen] te beslissen. Naast een zorgvuldige besluitvorming op deze bezwaren, acht DNB het vooral uit proceseconomisch oogpunt dienstig dat de uitspraak over het dwangsombesluit in de besluitvorming op de bezwaren kan worden betrokken. DNB betrekt daarbij dat in dit specifieke geval (de voorbereiding van) haar besluitvorming en de uitspraak van de rechtbank over het dwangsombesluit kort na elkaar zouden vallen en de uitspraak van belang kan zijn voor de uitkomst van de heroverweging in bezwaar. Daarnaast zou het vasthouden aan de begunstigingstermijn van de besluiten van
18 november 2019, nu deze op 18 mei 2020 verstrijkt, naar de verwachting van DNB het voornoemde proceseconomische belang bij het afwachten van de uitspraak over het dwangsombesluit te niet (kunnen) doen. Ervan uitgaande dat de rechtbank uiterlijk op
20 juli 2020 uitspraak zal doen op het beroep over het dwangsombesluit en DNB vervolgens binnen zes weken daarna op de bezwaren zal hebben beslist, brengt het voorgaande DNB ertoe de termijn waarbinnen uitvoering moet worden gegeven aan de bij besluiten van
18 november 2019 en de bij de primaire besluiten gegeven aanwijzing te verlengen tot tien weken na de dag waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep tegen het dwangsombesluit.
1.11.
Bij besluiten van 7 mei 2020 heeft DNB de begunstigingstermijn verlengd tot tien weken na de datum waarop de rechtbank uitspraak doet op het beroep tegen het dwangsombesluit van de AFM, ervan uitgaande dat de rechtbank deze uitspraak uiterlijk op 20 juli 2020 zal doen.
1.12.
Bij brief van 12 mei 2020 hebben [Namen] hun verzoek om voorlopige voorziening ingetrokken en de voorzieningenrechter verzocht DNB bij afzonderlijke uitspraak te veroordelen in de proceskosten. Bij uitspraak van 3 juni 2020 heeft de voorzieningenrechter DNB veroordeeld in de proceskosten.
1.13.
Op 27 mei 2020 en 2 juli 2020 hebben [Namen] beroepen ingesteld tegen het niet tijdig nemen van besluiten door DNB op hun bezwaren tegen de besluiten van 18 november 2019 respectievelijk de primaire besluiten.
1.14.
DNB heeft de rechtbank in haar verweerschriften verzocht te bepalen dat DNB binnen zes weken na de uitspraak van de rechtbank op het beroep tegen het dwangsombesluit van de AFM alsnog dient te beslissen op de bezwaren van [Namen] tegen de besluiten van 18 november 2019 en de primaire besluiten.
1.15.
Op 17 juli 2020 heeft deze rechtbank uitspraak gedaan op het beroep tegen het dwangsombesluit van de AFM.
1.16.
Bij uitspraken van 22 juli 2020 en 28 juli 2020 heeft de rechtbank de beroepen tegen het niet tijdig beslissen gegrond verklaard en DNB opgedragen uiterlijk op
28 augustus 2020 besluiten te nemen op de bezwaren van [Namen] tegen de besluiten van 18 november 2019 respectievelijk de primaire besluiten.
1.17.
DNB heeft tegen deze uitspraken verzet gedaan.
1.18.
Bij e-mail van 14 september 2020 heeft DNB aan [Namen] toegezegd dat zij geen gevolgen zal verbinden aan het verstrijken van de begunstigingstermijnen op 25 september 2020 en dat zij de begunstigingstermijn zal bepalen op vier weken na de besluiten op de door hen gemaakte bezwaren, indien deze bezwaren ongegrond worden verklaard.
1.19.
Op 10 november 2020 heeft DNB besluiten genomen op de bezwaren van [Namen] tegen de besluiten van 18 november 2019 en de primaire besluiten. Daarbij heeft DNB opgemerkt dat zij haar besluiten van 18 november 2019 (naar de toekomst toe) niet langer handhaaft, nu [Namen] hun aandelen in [Naam 2] op 28 juli 2020 aan [Naam 3] hebben overgedragen. De besluiten van 20 januari 2020 heeft DNB bij de bestreden besluiten wel gehandhaafd. DNB heeft daarbij de begunstigingstermijn voor het voldoen aan de aanwijzing voor [Naam] verlengd tot vier weken na de datum van de besluiten op bezwaar.
1.20.
Op 30 november 2020 hebben [Namen] onderhavige verzoeken om voorlopige voorziening ingediend.
1.21.
DNB heeft de voorzieningenrechter bij brief van 3 december 2020 meegedeeld dat zij de begunstigingstermijnen opschort tot op het moment dat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
1.22.
Bij uitspraken van 21 december 2020 heeft deze rechtbank het verzet van DNB tegen de uitspraken van 22 juli 2020 en 28 juli 2020 ongegrond verklaard.
2. Gezien de aard en omvang van deze complexe zaak, leent de voorlopige voorzieningenprocedure, zoals ook DNB heeft opgemerkt in haar brief van 3 december 2020, zich niet goed voor een beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten, die respectievelijk 171 en 173 bladzijden beslaan. Die beoordeling dient plaats te vinden in de bodemprocedure. De voorzieningenrechter zal de vraag of vooruitlopend op de bodemprocedure aanleiding bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening dan ook beantwoorden aan de hand van een belangenafweging.
3.1.
De voorzieningenrechter stelt bij die beantwoording voorop dat, anders dan DNB meent, het feit dat [Namen] de rechtmatigheid van de bestreden besluiten en het daarin vervatte negatieve betrouwbaarheidsoordeel van DNB over [Namen] (vooralsnog) niet met inhoudelijke argumenten hebben bestreden, niet betekent dat bij de belangenafweging moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van deze besluiten en dit betrouwbaarheidsoordeel. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, dient de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten plaats te vinden in de bodemprocedure. Dit betekent dat de bestreden besluiten vooralsnog voor rechtmatig noch voor onrechtmatig worden gehouden. Indien thans reeds zou worden uitgegaan van de rechtmatigheid van deze besluiten wordt de belangenafweging aan de hand waarvan de voorzieningenrechter de vraag zal beantwoorden of aanleiding bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening zinledig. De voorzieningenrechter ziet althans geen ruimte om een voorlopige voorziening te treffen als de bestreden besluiten voor rechtmatig moeten worden gehouden.
3.2.
Verder stelt de voorzieningenrechter voorop dat het feit dat [Namen] eerst ter zitting een beroep op het eigendomsrecht hebben gedaan, anders dan DNB meent, geen reden is om dit beroep buiten beschouwing te laten. Niet alleen betreft het eigendomsrecht een door artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden beschermd fundamenteel recht, ook ligt een beroep daarop in verlengde van wat [Namen] met hun verzoeken om voorlopige voorziening willen voorkomen, te weten dat zij gedwongen worden een deel van hun aandelen in [Naam] over te dragen voordat daarover in de bodemprocedure uitspraak is gedaan. Bovendien is niet gebleken dat DNB ter zitting niet afdoende heeft kunnen reageren op dit beroep op het eigendomsrecht.
3.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet het belang van [Namen] bij toewijzing van hun verzoeken om voorlopige voorziening groot worden geacht. [Namen] worden met de door DNB aan hen gegeven aanwijzing gedwongen tot overdracht van een deel van hun aandelen in [Naam] . Daarmee is sprake van een inbreuk op hun fundamenteel recht op eigendom. Of dit een gerechtvaardigde inbreuk is, ligt, anders dan DNB gelet op haar verweer ter zitting kennelijk meent, thans niet ter beoordeling voor. Dit zal, afhankelijk van de beroepsgronden, in de bodemprocedure moeten worden beoordeeld. Verder acht de voorzieningenrechter van belang dat er bezwaarlijk van kan worden uitgegaan dat een gedwongen aandelenoverdracht vóór een bepaalde datum kan plaatsvinden onder redelijke voorwaarden en desgewenst ook weer onder redelijke voorwaarden kan worden teruggedraaid na een eventuele herroeping van de aanwijzing in de bodemprocedure. Daarbij neemt de voorzieningenrechter mede in aanmerking dat eventuele schade, zoals [Namen] terecht hebben opgemerkt, niet of lastig op DNB is te verhalen, aangezien DNB op grond van artikel 1:25d, eerste lid, van de Wft niet aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door een handelen of nalaten in de uitoefening van haar taken of bevoegdheden, tenzij deze schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld (vergelijk de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van
22 november 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:CA3894).
3.4.
Tegenover het belang van [Namen] staat dat, zoals DNB terecht heeft opgemerkt, de belangen die de Wft beoogt te beschermen met het vereiste dat de betrouwbaarheid van (mede)beleidsbepalers en vvgb-houders te allen tijde buiten twijfel staat, zich ertegen verzetten dat personen van wie de betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat, zoals van [Namen] , nog een beleidsbepalende rol kunnen vervullen binnen een onderneming als [Naam] . Het tijdsverloop tussen het moment waarop DNB heeft vastgesteld dat sprake is van een redelijke aanleiding tot hertoetsing van de betrouwbaarheid van [Namen] , te weten op 21 augustus 2018, en het moment waarop DNB op grond van het uiteindelijke negatieve betrouwbaarheidsoordeel over hen heeft besloten de aanwijzing te geven strekkende tot de gedwongen overdracht van de aandelen in [Naam] , te weten op 20 januari 2020, duidt er evenwel niet op dat DNB van groot belang heeft geacht dat [Namen] op korte termijn niet langer het beleid van [Naam] (mede) zouden kunnen bepalen. Ook de termijn waarmee DNB de datum heeft overschreden waarop zij op grond van de uitspraken van de rechtbank van 22 juli 2020 en 28 juli 2020 uiterlijk op de bezwaren van [Namen] had moeten beslissen duidt daar niet op, nu DNB [Namen] bij e-mail van 14 september 2020 heeft toegezegd tot aan de besluiten op die bezwaren geen gevolgen te verbinden aan het verstrijken van de begunstigingstermijn.
3.5.
Nu het belang dat [Namen] niet langer een beleidsbepalende rol kunnen vervullen binnen [Naam] kennelijk niet in de weg stond aan de tijd die DNB heeft genomen voor haar besluitvorming, vermag de voorzieningenrechter niet in te zien waarom een aandelenoverdracht nu wel op korte termijn is aangewezen en niet de uitspraak in de bodemprocedure kan worden afgewacht alvorens tot de aandelenoverdracht moet worden overgegaan. Dat [Namen] vanaf de primaire besluiten ruimschoots de gelegenheid hebben gehad om voorbereidingen te treffen voor de aandelenoverdracht, is in dit verband, anders dan DNB kennelijk meent, niet van belang. Het gaat in deze voorlopige voorzieningenprocedure niet om de vraag of de begunstigingstermijn lang genoeg is geweest, maar om de vraag of die begunstigingstermijn moet worden verlengd tot de uitspraak in de bodemprocedure, zodat [Namen] vooralsnog niet gedwongen worden een deel van hun aandelen in [Naam] over te dragen. Ook het belang van de door DNB genoemde overname van een vermogensbeheerder door [Naam] ontgaat de voorzieningenrechter. Nog daargelaten dat niet is gebleken dat [Namen] daar enige bemoeienis mee hebben gehad, is gesteld noch gebleken dat deze overname niet gewoon deel uitmaakt van de normale bedrijfsvoering van [Naam] en/of dat daarmee enige wet is overtreden.
3.6.
De voorzieningenrechter komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat aan de belangen van [Namen] bij toewijzing van de verzoeken om voorlopige voorziening zwaarder gewicht moet worden toegekend dan aan de belangen van DNB bij de afwijzing ervan.
4. Gezien het voorgaande zal de voorzieningenrechter de verzoeken om voorlopige voorziening toewijzen in die zin dat de bij de bestreden besluiten aan [Namen] gegeven begunstigingstermijn wordt verlengd tot het moment waarop door de rechtbank uitspraak is gedaan op de door [Namen] ingestelde beroepen tegen de bestreden besluiten. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat, indien niet binnen de door de rechtbank daarvoor gestelde termijn beroepsgronden van [Namen] zijn ontvangen, ambtshalve zal worden bezien of aanleiding bestaat de getroffen voorlopige voorziening op te heffen of te wijzigen.
5. Omdat de voorzieningenrechter de verzoeken toewijst, bepaalt zij dat DNB aan [Namen] het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
6. De voorzieningenrechter veroordeelt DNB in de door [Namen] gemaakte proceskosten. Aangezien de zaken van [Namen] als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) moeten worden aangemerkt, stelt de voorzieningenrechter deze kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op grond van het Bpb vast op € 1068,-
(1 punt voor het indienen van het (gezamenlijke) verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen te zitting, met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 1), welk bedrag gelijkelijk over de twee zaken moet worden verdeeld.
(1 punt voor het indienen van het (gezamenlijke) verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen te zitting, met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 1), welk bedrag gelijkelijk over de twee zaken moet worden verdeeld.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de verzoeken om voorlopige voorziening toe en verlengt de bij de bestreden besluiten aan [Namen] gegeven begunstigingstermijn tot het moment waarop door de rechtbank uitspraak is gedaan op de door [Namen] ingestelde beroepen tegen de bestreden besluiten;
- bepaalt dat DNB aan [Namen] het door hen betaalde griffierecht van € 354,- vergoedt;
- veroordeelt DNB in de proceskosten van [Namen] tot een bedrag van € 1.068,-, gelijkelijk te verdelen over de twee zaken.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 9 februari 2021.
de griffier is buiten staat de voorzieningenrechter is verhinderd te tekenen
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.