ECLI:NL:RBROT:2021:1371 - Rechtbank Rotterdam - Rechtsgeldigheid eigendomsvoorbehoud en verrekening lease...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/571376 / HA ZA 19-319

Vonnis van 24 februari 2021

[naam curator] q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Taxicentrale “Ermelo” B.V.,kantoorhoudende te Harderwijk,

eiser,

advocaat mr. A. Teune te Harderwijk,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. I.V. Hermans te Rotterdam,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TROMPENBURG LEASEMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

tussenkomende partij,

advocaat mr. I.V. Hermans te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de curator, ZCN en Trompenburg genoemd worden. De gefailleerde vennootschap zal hierna TCE genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in incident van 21 augustus 2019, waarin Trompenburg is toegestaan om tussen te komen in deze procedure, alsmede de daarin vermelde processtukken;
de conclusie van eis in tussenkomst van Trompenburg, met producties;
de conclusie van antwoord in tussenkomst van de curator, met producties;
de conclusie van repliek tevens houdende vermindering van eis van de curator;
de conclusie van repliek in tussenkomst van Trompenburg;
de conclusie van dupliek in tussenkomst van de curator, met productie;
de conclusie van dupliek van ZCN.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

TCE heeft zich tot aan haar faillissement bezig gehouden met personenvervoer, waaronder ‘zittend ziekenvervoer’ en groepsvervoer.

2.2.

ZCN houdt zich eveneens bezig met personenvervoer en heeft (onder meer) door middel van aanbestedingen opdrachten daartoe verworven. ZCN maakt deel uit van de ‘Bios-groep’, een groep van ondernemingen die zich kort gezegd bezig houdt met personenvervoer. Ook Trompenburg maakt deel uit van de Bios-groep.

2.3.

In 2012 heeft ZCN na een openbare aanbesteding van de Provincie Gelderland (hierna: de Provincie) opdrachten tot het vervoeren van personen verworven. Een belangrijk gunningscriterium van de Provincie was de voorwaarde dat de taxiritten met zogenoemde groen gas bussen moesten worden uitgevoerd.

2.4.

Op 19 december 2012 hebben ZCN en TCE een Overeenkomst tot Personenvervoer (hierna: de Overeenkomst) gesloten, op grond waarvan ZCN opdrachten aan TCE zou verstrekken tot het uitvoeren van personenvervoer. In de Bijlage behorende bij Overeenkomst tot Personenvervoer (hierna: de Bijlage) hebben ZCN en TCE hun afspraken over de tarieven en de door TCE te verlenen diensten nader uitgewerkt. Artikel 7 van Pro de Overeenkomst bevat de bepaling dat ZCN één maal per maand aan TCE een overzicht (in de vorm van een creditfactuur) zou toezenden van de daadwerkelijk gereden ritten door TCE, onder vermelding van o.a. het aantal kilometers, traject en ritprijs.

2.5.

TCE had zelf niet de beschikking over het soort bussen dat voldeed aan de eisen van de Provincie zoals onder 2.3 vermeld. Op (eveneens) 19 december 2012 heeft zij daarom een “Financiële leaseovereenkomst” (hierna: de Leaseovereenkomst) gesloten met Trompenburg (destijds genaamd ‘Bios Leasemaatschappij B.V.’, hierna eveneens Trompenburg te noemen). Op grond van deze leaseovereenkomst ontving TCE een geldlening van Trompenburg om vijf voertuigen van Trompenburg te kopen waarmee de opdrachten van ZCN tot personenvervoer konden worden uitgevoerd. ZCN heeft de Leaseovereenkomst mede ondertekend ‘
ten blijke van instemming met hetgeen in deze overeenkomst is bepaald’. De Leaseovereenkomst is ook als bijlage bij de Overeenkomst gevoegd.

2.6.

In de Overeenkomst is - voor zover relevant - bepaald:

“(…)
Artikel 7. Facturering en betaling

(…)
6. ZCN is te allen tijde gerechtigd eventuele vorderingen die zij op [TCE, rechtbank] heeft met de vergoeding te verrekenen.

(…)

Artikel 9. Bonus/malus1. Malussen en boetes die door de opdrachtgever van ZCN opgelegd worden aan ZCN, maar betrekking hebben op de uitvoering van ritten door [TCE] en de daaraan verbonden overige werkzaamheden, worden onverkort verrekend met (vorderingen van) [TCE]. (…)
(…)

4. Conform het bepaalde in artikel 7 lid 6 van Pro deze overeenkomst ZCN heeft het recht de in dit artikel bedoelde boete(s) te verrekenen met openstaande creditfacturen aan [TCE]. (…)”

2.7.

De Bijlage bevat onder meer de volgende bepaling:

“(…)
Artikel 2. Tarieven en te leveren diensten

(…)

11. [TCE] heeft gekozen voor een verrekening van de maandelijks verschuldigde leasetermijnen op grond van artikel 2 lid 5 van Pro de Financiële leaseovereenkomst d.d. 19 december 2012. De betaling van die termijnen vindt plaats door verrekening in de creditfacturen. Uitsluitend voor zover de verrekening daadwerkelijk heeft kunnen plaats vinden geldt de verrekening als een bevrijdende betaling van die termijnen. (…)”

2.8.

De Leaseovereenkomst luidt - voor zover relevant - als volgt:

“(…)

Artikel 1. De voertuigen en levering

(…)

4. De voertuigen worden door [Trompenburg] geleverd onder eigendomsvoorbehoud, welke van toepassing is zolang niet alle termijnen en het restbedrag (zie artikel 2 leden Pro 4 en 9) door [TCE] zijn voldaan aan [Trompenburg]. (…)

(…)

Artikel 2. Financiering en termijnbetalingen

(…)

2. [ Trompenburg] verklaart dat zij aan [TCE] een geldlening verstrekt c.q. zal verstrekken en [TCE] verklaart deze geldlening te aanvaarden en na verstrekking daarvan aan [Trompenburg] verschuldigd te zijn een bedrag, in hoofdsom groot:
€ 285.000,=(…).

3. [ TCE] mag het vorenbedoelde bedrag uitsluitend aanwenden voor de aanschaf en verkrijging van de volledige en onbezwaarde eigendom van de voertuigen bedoeld in artikel 1 lid 1 van Pro deze overeenkomst.

4. de geldlening is aangegaan onder de navolgende voorwaarden en condities:

a. het ter leen ontvangen c.q. nog te ontvangen bedrag dient inclusief rentevergoeding (5%) door [TCE] aan [Trompenburg] te worden terugbetaald in 36 termijnen van ieder € 6.875,= (zijnde 5 x € 1.375,=) per maand gedurende 36 maanden.
(…)
d. [TCE] verleent [Trompenburg] hierbij volmacht om al hetgeen door [TCE] verschuldigd is uit hoofde van de onderhavige overeenkomst (automatisch) te incasseren ten laste van bank-/ girorekening met rekeningnummer (…).

5. [ TCE] en [Trompenburg] zijn overeengekomen dat de verschuldigde leasetermijnen worden verrekend met de creditfacturen die ZCN Totaalvervoer aan [TCE] zal toezenden voor de vervoersopdracht. Voor zover en zolang gebruik wordt gemaakt om de leasetermijnen te verrekenen, zal het bedrag van de leasetermijnen niet door [Trompenburg] worden afgeschreven op grond van de automatische incasso zoals bedoeld in lid 4 sub d van dit artikel.
(…)

9. Na betaling van de laatste termijn (bij 36 maanden) is [TCE] een restbedrag verschuldigd aan [Trompenburg] van
€ 65.280,=(zijnde 5 x € 13.056,=). Dit bedrag zal ineens door [TCE] moeten worden betaald aan [Trompenburg] en zal geschieden via de verleende automatische incasso, zoals bedoeld in lid 4 sub d van dit artikel. (…).

(…)

Artikel 3. Zekerheidsrechten

1. Tot zekerheid voor de voldoening al hetgeen [Trompenburg] van [TCE] blijkens haar administratie te vorderen heeft of mocht hebben (…) verpandt [TCE] hierbij de voertuigen genoemd in artikel 1 lid 1 aan Pro [Trompenburg] die dit in pand aanneemt. (…)

2. (…)

3. Ter zake de verpanding is tussen partijen een onderhandse pand akte opgesteld, die zal worden geregistreerd in het betreffende register van de Belastingdienst. Deze akte is als bijlage bij deze overeenkomst gevoegd en deze akte c.q. het pandrecht kan niet door [TCE] worden opgezegd voordat alle vorderingen van [Trompenburg] op [TCE] zijn voldaan.

4. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [Trompenburg] is het [TCE] niet toegestaan een of meer van de voertuigen te vervreemden, daarop ten behoeve van een ander dan [Trompenburg] een pandrecht of een beperkt recht te vestigen, danwel (onder welke titel dan ook) een of meer van de voertuigen aan een derde in gebruik te geven.

(…)

Artikel 8. Slotbepalingen

(…)

6. (…) Partijen zijn door het ondertekenen van deze (lease)overeenkomst overeengekomen, dat [Trompenburg] al zijn vorderingen op [TCE] kan verrekenen met vorderingen van Lessee op Lessor en/of andere rechtspersonen die deel uitmaken van Bios-Groep.

(…)”

2.9.

Op grond van de Overeenkomst, de Bijlage en de Leaseovereenkomst heeft ZCN aan TCE periodiek creditfacturen toegezonden voor de door TCE verrichte opdrachten van vervoer, waarop - overeenkomstig artikel 2 lid 5 van Pro de Leaseovereenkomst - op de door ZCN aan TCE verschuldigde vergoedingen (hierna: de rittenvergoedingen) in mindering werden gebracht de periodieke leasetermijnen die TCE aan Trompenburg verschuldigd was. Na aftrek van de leasetermijnen resteerde op een creditfactuur steeds een positief bedrag, dat door ZCN aan TCE werd betaald.

2.10.

Op 16 november 2015 heeft ZCN aan TCE een creditfactuur met betrekking tot de maand oktober 2015 gestuurd met een positief saldo van € 22.526,84.

2.11.

Op 8 januari 2016 zond ZCN aan TCE een creditfactuur met een negatief saldo van
-/- € 30.791,37 met betrekking tot de maanden november en december 2015. In die factuur heeft ZCN de aan TCE toekomende rittenvergoeding verminderd met zowel de verschuldigde maandelijkse leasetermijnen van de vijf voertuigen als het in artikel 2 lid 9 van Pro de Leaseovereenkomst vermelde restbedrag van € 65.280,00 (€ 78.988,80 inclusief btw), waardoor de creditfactuur het hiervoor genoemde negatief bedrag vermeldde.

2.12.

Op 26 januari 2016 is TCE failliet verklaard.

2.13.

Op 28 januari 2016 heeft ZCN aan TCE een verklaring gestuurd waarin ZCN een beroep doet op verrekening van de door haar aan TCE op 16 november 2015 verzonden creditfactuur van € 22.526,84 met de negatieve creditfactuur van 8 januari 2016 van
-/- € 30.791,37 en aanspraak gemaakt op betaling van € 8.264,53, zijnde het restantbedrag na de voormelde verrekening.

2.14.

De curator heeft de vijf voertuigen in oktober 2016 aan een derde partij verkocht.

3..De vorderingen

3.1.

De curator vordert, na vermindering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. ZCN zal veroordelen om aan de curator te voldoen een bedrag van € 134.005,91, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf 1 maart 2016 tot de dag der algehele voldoening;

II. ZCN zal veroordelen om aan de curator te voldoen een bedrag van € 2.192,50 aan buitengerechtelijke kosten;

III. ZCN zal veroordelen in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten, te begroten op € 157,- zonder betekening en verhoogd met € 82,- in geval van betekening.

3.2.

ZCN voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van hem in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten bij gebreke van voldoening van deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis.

3.3.

Trompenburg heeft zich voor wat betreft de inhoud van het verweer tegen de vorderingen van de curator aangesloten bij het verweer van ZCN. Trompenburg heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van curator, met veroordeling van de curator in de kosten en nakosten van de procedure, met bepaling dat de kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis moeten zijn voldaan aan Trompenburg, bij gebreke waarvan TCE zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd.

3.4.

Trompenburg vordert als tussenkomende partij, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

de curator primair te veroordelen tot betaling aan Trompenburg van de opbrengst van de voertuigen met kenteken [kentekennummer 1] , [kentekennummer 2] , [kentekennummer 3] , [kentekennummer 4] en [kentekennummer 5] , te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van ontvangst van de bewust opbrengst door de curator tot de dag der algehele voldoening, subsidiair tot betaling van een vervangende schadevergoeding ter hoogte van de openstaande vordering van € 8.525,39, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5 % per maand vanaf 28 januari 2016, althans 26 februari 2016;

de curator te veroordelen in de kosten van het incident, waaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis moeten zijn voldaan aan Trompenburg, bij gebreke waarvan TCE zonder nadere aanknodiging over die kosten de wettelijke rente zal zijn verschuldigd.

3.5.

De curator voert verweer, dat primair strekt tot afwijzing van de vorderingen van Trompenburg en subsidiair tot bepaling dat de curator eerst gehouden is tot betaling indien en voor zover bij de afwikkeling van het faillissement komt vast te staan dat de boedel, na voldoening van de hoger gerangschikte boedelschuldeisers, waaronder de kosten van vereffening en executie, betaling aan Trompenburg toelaat. De conclusie van de curator strekt voorts tot veroordeling van Trompenburg in de kosten van de procedure, alsmede in de nakosten.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

De rechtbank zal eerst de vorderingen van de curator beoordelen en daarna de vorderingen van Trompenburg.

De vordering van de curator

4.2.

De vordering van de curator valt uiteen in de volgende onderdelen:

betaling van de in 2.10 vermelde creditfactuur van € 22.526,84;

betaling van een rittenvergoeding van € 48.197,43 vanwege door TCE uitgevoerde ritten in november en december 2015;

terugbetaling van de door ZCN op de rittenvergoedingen ingehouden boetebedragen van in totaal € 63.282.

De rechtbank zal deze onderdelen van de vordering hierna achtereenvolgend beoordelen.

a.
a) en b) betaling vergoeding voor de uitgevoerde ritten periode oktober-december 2015

4.3.

De curator stelt dat ZCN TCE nog een totaalbedrag van € 70.724,27 (€ 22.526,84 en € 48.197,43, zie hiervoor onder 4.2 onder a) en b)) moet betalen voor de in de periode van oktober tot en met december 2015 door TCE voor ZCN uitgevoerde vervoersopdrachten. De curator heeft ter onderbouwing hiervan het volgende aangevoerd. ZCN mocht het restbedrag van € 65.280,00 (€ 78.998,80 inclusief btw) in de onder 2.11 genoemde factuur niet verrekenen met de rittenvergoeding over de maanden november en december 2015. ZCN mocht alleen de uit hoofde van de Leaseovereenkomst verschuldigde maandelijkse leasetermijnen op grond van artikel 2 lid 5 van Pro de Leaseovereenkomst met de rittenvergoeding verrekenen. De verrekeningsafspraak van artikel 2 lid 5 van Pro de Leaseovereenkomst had geen betrekking op het restbedrag. Partijen zijn in artikel 2 lid 9 van Pro de Leaseovereenkomst een andere betalingswijze overeengekomen ten aanzien van het restbedrag, namelijk door middel van automatische incasso door Trompenburg. TCE heeft over de maanden november en december 2015 recht op betaling van een rittenvergoeding van € 48.197,43 (het negatieve factuurbedrag van -/- € 30.791,37 vermeerderd met het ten onrechte verrekende restbedrag van € 78.988,80 inclusief btw). Als gevolg van deze onterechte verrekening, kon ZCN op 28 januari 2016 de creditfactuur van € 22.526,84 betrekking hebbend op de maand oktober 2015 ook niet verrekenen met een negatief bedrag van -/- € 30.791,37 (zie 2.13). De verrekening van 28 januari 2016 was voorts niet mogelijk omdat de schuld van ZCN aan TCE niet in hetzelfde vermogen valt als de vordering van Trompenburg op TCE, terwijl deze verrekening tussen TCE, ZCN en Trompenburg niet is overeengekomen.

4.4.

ZCN heeft het bevrijdende verweer gevoerd dat zij de door de curator gevorderde bedragen niet hoeft te voldoen en dat zij na de door haar uitgebrachte verrekeningsverklaring op 28 januari 2016 een vordering heeft op TCE van € 8.524,39. Daartoe heeft zij, onder verwijzing naar artikel 2 lid 5 van Pro de Leaseovereenkomst en artikel 2 lid 11 van Pro de Bijlage, gesteld dat het in de Leaseovereenkomst genoemde restbedrag van € 65.280,00 als slottermijn mocht worden verrekend en dat de verrekeningsafspraak niet is beperkt tot de maandelijks verschuldigde leasetermijnen. Voorts is volgens ZCN in artikel 8 lid 6 van Pro de Leaseovereenkomst tussen partijen overeengekomen dat Trompenburg al hetgeen TCE aan haar is verschuldigd kan verrekenen met vorderingen van TCE op andere rechtspersonen die deel uitmaken van de Bios-groep. Dat in artikel 2 lid 9 van Pro de Leaseovereenkomst is opgenomen dat het restbedrag via de verleende automatische incasso wordt betaald, maakt dit volgens ZCN niet anders omdat in artikel 2 lid 5 van Pro de Leaseovereenkomst is opgenomen dat het bedrag niet op grond van automatische incasso wordt afgeschreven zolang gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om de leasetermijnen te verrekenen.

4.5.

Partijen twisten in eerste plaats over de vraag of het door TCE aan Trompenburg te betalen restbedrag zoals genoemd in artikel 2 lid 9 van Pro de Leaseovereenkomst op grond van artikel 2 lid 5 van Pro de Leaseovereenkomst kon worden verrekend met de door ZCN aan TCE te betalen rittenvergoeding. Aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf dient te worden beoordeeld welke uitleg aan de relevante bepalingen van de Leaseovereenkomst moet worden gegeven. Daarbij komt het aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de vermelde contractuele bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. De Leaseovereenkomst is een commerciële overeenkomst. Als het gaat om de uitleg van een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen groot gewicht toe, maar voor de uitleg blijft de hiervoor vermelde maatstaf beslissend (Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, Lundiform/Mexx).

4.6.

De rechtbank constateert dat de argumenten van partijen ter onderbouwing van hun respectievelijke standpunten vooral zien op de tekst van de Leaseovereenkomst en de Bijlage. Volgens de bewoordingen van artikel 2 lid 5 van Pro de Leaseovereenkomst worden de door TCE aan Trompenburg verschuldigde leasetermijnen verrekend met de rittenvergoedingen die ZCN aan TCE verschuldigd is, en mag TCE deze jegens Trompenburg als dit gebeurt, als voldaan beschouwen. Deze verrekeningsafspraak bevat een verruiming van het op grond van artikel 6:127 BW Pro geldende vereiste van wederkerigheid. Deze verrekeningsafspraak keert terug en wordt uitgewerkt in artikel 2 lid 11 van Pro de door TCE en ZCN ondertekende Bijlage. In dat artikel is, onder verwijzing naar de verrekeningsafspraak in artikel 2 lid 5 van Pro de Leaseovereenkomst, bepaald dat de betaling van de maandelijks verschuldigde leasetermijnen plaatsvindt door verrekening in de door ZCN op te maken creditfacturen. In artikel 2 lid 9 van Pro de Leaseovereenkomst is bepaald dat TCE
na de laatste termijn(bij 36 maanden) een
restbedrag(onderstrepingen rechtbank) aan Trompenburg is verschuldigd van € 65.280,00 en dat dit bedrag (door middel van de verleende automatische incasso) moet worden betaald. De rechtbank constateert dat in de leden 5 en (in het bijzonder) 9 van artikel 2 van Pro de Leaseovereenkomst, gelet op het gebruik van de woorden ‘verschuldigde termijnen’ respectievelijk ‘restbedrag’, een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de periodieke leasetermijnen enerzijds en het restbedrag van de voertuigen anderzijds. Dit acht de rechtbank een belangrijk gezichtspunt voor de conclusie dat het restbedrag van de voertuigen niet onder het bereik van de verrekeningsafspraak van artikel 2 lid 5 valt Pro, maar dat TCE en Trompenburg daarvoor in artikel 2 lid 9 van Pro de Leaseovereenkomst een andere betaalwijze zijn overeengekomen. De stelling van ZCN dat het restbedrag te beschouwen is als een laatste termijn die op enig moment in een maand verschuldigd is en daarmee onder het bereik van de in artikel 2 lid 5 vervatte Pro verrekeningsafspraak valt, faalt naar het oordeel van de rechtbank. De tekst van de Leaseovereenkomst bevat daarvoor geen aanknopingspunten. ZCN heeft onvoldoende andere feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van de door haar aan de in de Leaseovereenkomst vervatte verrekeningsafspraak gegeven uitleg. De rechtbank concludeert dat het restbedrag niet onder het bereik van artikel 2 lid 5 van Pro de Leaseovereenkomst valt en de verrekeningsbevoegdheid van Trompenburg niet mede betrekking heeft op het restbedrag.

4.7.

Partijen twisten voorts over de vraag of ZCN het meergenoemde restbedrag kon verrekenen met de rittenvergoeding op grond van artikel 8 lid 6 van Pro de Leaseovereenkomst. De curator heeft op dit punt gesteld dat ZCN geen partij is bij de Leaseovereenkomst en dat zij de verrekening op grond van artikel 8 lid 6 van Pro die overeenkomst niet kan inroepen. ZCN heeft - voor zover relevant - gesteld dat artikel 8 lid 6 van Pro de Leaseovereenkomst als vangnet heeft te gelden en dat het de bedoeling van partijen is geweest om de mogelijkheid op te nemen dat alle vorderingen op grond van de Leaseovereenkomst mochten worden verrekend met schulden van rechtspersonen uit de Bios-groep aan TCE.

4.8.

Voor een geslaagd beroep op verrekening is, gelet op het bepaalde in artikel 6:127 lid 1 BW Pro, (onder meer) een verklaring van verrekening vereist van degene die de bevoegdheid tot verrekening heeft. Artikel 8 lid 6 van Pro de Leaseovereenkomst geeft Trompenburg (“Lessor”) de bevoegdheid om al haar vorderingen op TCE (“Lessee”) te verrekenen met schulden die Trompenburg of andere rechtspersonen uit de Bios-groep (zoals ZCN) aan TCE hebben. Dit betreft een algemene verrekeningsbevoegdheid van Trompenburg. Daartegenover staat de specifieke en schriftelijk uitgewerkte verrekeningsafspraak met betrekking tot de periodieke (maandelijkse) verrekening van de leasetermijnen. Dat onderscheid is relevant omdat in artikel 2 lid 5 van Pro de Leaseovereenkomst reeds tot uiting is gebracht dat de verrekening van de leasetermijnen periodiek zou plaatsvinden, alsmede dat en hoe de uitvoering daarvan door ZCN had plaats te vinden. Een afzonderlijke verrekeningsverklaring voor de verrekeningen van de leasetermijnen op grond van artikel 2 lid 5 van Pro de Leaseovereenkomst was niet vereist. Voor een geldige verrekening op grond van artikel 8 lid 6 van Pro de Leaseovereenkomst was daarentegen wel een uitdrukkelijke verklaring van Trompenburg vereist om haar vordering op TCE (het restbedrag) te verrekenen met de schuld van ZCN aan TCE (de rittenvergoeding). De rechtbank constateert, onder verwijzing naar 2.11, dat het niet Trompenburg is geweest, maar ZCN die op 8 januari 2016 de factuur heeft uitgebracht waarin het restbedrag van de voertuigen is verrekend. ZCN is geen partij bij de Leaseovereenkomst en kan aan artikel 8 lid Pro 6 - dat alleen ten behoeve van Trompenburg als “lessor” een verrekeningsbevoegdheid creëert - geen verrekeningsbevoegdheid ontlenen. Uit de tekst van artikel 8 lid 6 van Pro de Leaseovereenkomst blijkt niet dat bedoeld is om ook aan ZCN een algemene verrekeningsbevoegdheid toe te kennen. De door ZCN gedane verklaring op 8 januari 2016 heeft dan ook rechtens geen verrekening van het restbedrag met de rittenvergoeding tot gevolg gehad.

Aan de beantwoording van de door partijen opgeworpen vragen of artikel 2 lid 9 vanwege Pro haar specifieke karakter strijdig is met en moet prevaleren boven de algemene verrekeningsbevoegdheid van artikel 8 lid 6 van Pro de Leaseovereenkomst komt de rechtbank gelet op het voorgaande oordeel niet toe.

4.9.

Dit leidt tot de conclusie dat ZCN over de maanden november en december 2015 nog een rittenvergoeding van € 48.197,43 is verschuldigd aan TCE en dat zij op 28 januari 2016 geen vordering op TCE had waarmee zij haar schuld tot betaling van de rittenvergoeding over de maand oktober 2015 van € 22.526,84 kon verrekenen. ZCN is aldus nog een bedrag van € 70.724,27 aan TCE verschuldigd. De overige door partijen in dit kader ingenomen stellingen kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.

4.10.

De curator heeft bij repliek medegedeeld dat in de dagvaarding per abuis een factuurbedrag van € 22,526,28 is vermeld in plaats van € 22.526,84 en dat de vordering in het petitum hierdoor (iets) lager is uitgevallen. De curator heeft evenwel medegedeeld zijn eis (vanwege het zeer kleine verschil) niet te wijzigen zodat de rechtbank bij de toewijzing van dit onderdeel van de vordering zal uitgaan van de bedragen in de dagvaarding.

c) (terug)betaling van de door ZCN ingehouden boetebedragen

4.11.

De curator vordert betaling van de ingehouden boetebedragen van € 63.282,00 (€ 59.700,00, op de facturen te vermeerderen met 6% btw), stellende dat ZCN ten onrechte 597 boetes van € 100,00 heeft ingehouden op de aan TCE toekomende rittenvergoeding. De curator heeft bestreden dat de opdrachtgever van ZCN (de Provincie) boetes bij ZCN in rekening heeft gebracht, dat ZCN de boetebedragen aan de Provincie heeft voldaan en dat ZCN deze boetes op goede gronden aan TCE heeft doorbelast. Daartoe stelt de curator (samengevat en voor zover relevant) het volgende. Uit de bepalingen van de Klachtenprocedure Regiotaxi Gelderland – de regeling die tussen ZCN en de Provincie geldt in het kader van de aanbesteding en deel uitmaakt van het bestek, welke regeling door ZCN in het geding is gebracht – (hierna: de Klachtenprocedure), blijkt het volgende. Er wordt pas een boete van € 100,00 opgelegd in het geval ZCN een vervolgklacht van een reiziger in eerste instantie afwijst en de vervolgklacht daarna door de Klachtencommissie van de Provincie gegrond wordt verklaard. De boete ziet niet op de gegrondheid van de oorspronkelijke klacht (waarvoor de reiziger de ritprijs en eventuele extra compensatie vergoed krijgt), maar op de onterechte beoordeling daarvan door ZCN. Betwist wordt dat in drie jaar tijd 597 gevallen zouden bestaan waarin de klacht van een klant eerst door ZCN is afgewezen en vervolgens gegrond is verklaard door de Klachtcommissie. ZCN zou dan 597 klachtdossiers moeten hebben met 597 afwijzingen van de klacht door ZCN en vervolgens 597 gegrondbevindingen van de Klachtencommissie, maar die onderbouwing ontbreekt. De curator bestrijdt dan ook dat de 597 boetes zijn opgelegd in verband met de uitvoering van passagiersritten door TCE of wegens tekortkomingen van TCE. Daarnaast heeft ZCN geen bewijs overgelegd (zoals facturen) waaruit blijkt dat de Provincie de boetes daadwerkelijk aan ZCN heeft opgelegd en waaruit blijkt dat ZCN de boetebedragen aan de Provincie heeft betaald.

4.12.

ZCN heeft betwist dat de boetebedragen ten onrechte zijn verrekend en heeft daartoe het volgende aangevoerd. De in rekening gebrachte boetebedragen betroffen klachten van reizigers die door de Klachtencommissie gegrond zijn verklaard en die betrekking hadden op de door TCE uitgevoerde ritten. ZCN heeft geen andere boetes verrekend dan de boetes voor gegronde klachten. ZCN heeft TCE steeds in de gelegenheid gesteld om inhoudelijk te reageren op binnengekomen klachten van reizigers. Het aantal klachten in drie jaar tijd is gelet op het aantal ritten per jaar van tussen de 180.000 en 235.000 niet extreem hoog.

4.13.

Op grond van artikel 9 lid 1 van Pro de Overeenkomst mag ZCN de boetes die zij van haar opdrachtgever – de Provincie – opgelegd krijgt, voor zover die betrekking hebben op de uitvoering van de ritten door TCE, met vorderingen van TCE verrekenen. De Klachtenprocedure luidt – voor zover relevant – als volgt:

‘“(…)

Artikel 1 Doelstelling Pro klachtenprocedure

1. (…)

2. Het conform deze regeling laten afhandelen van een klacht door vervoerder en/of callcenter (dit is de klachtafhandeling in eerste instantie) en, indien noodzakelijk, het laten beoordelen van de vervolgklacht door de onafhankelijke Klachtenkommissie Regiotaxi Gelderland (dit is de klachtafhandeling in tweede instantie).

(…)

Artikel 3 Klachtafhandeling Pro door vervoerder en/of callcenter

(…)

7. Bij een gegrond verklaarde klacht krijgt de klager minimaal de ritprijs door de behandelende partij vergoed. Het staat de behandelende partij vrij om als het bij de aard van de klacht past een andere compensatie aan de klager voor te stellen en te vergoeden.

(…)

Artikel 5. Procedure Klachtencommissie Regiotaxi Gelderland

1. Indien de klager het niet eens is met de klachtafhandeling door de vervoerder of callcenter dan kan de klager binnen 3 weken na dagtekening van de brief of e-mail van de vervoerder of callcenter een vervolgklacht indienen bij de Klachtencommissie Regiotaxi Gelderland (…).

(…)

Artikel 9. Overige bepalingen

1.-2. (…)

3. In het geval de Klachtencommissie een vervolgklacht gegrond verklaart, die in eerste instantie door de vervoerder of het callcenter is afgewezen, dan brengt het Projectbureau € 100,- aan deze partij in rekening.

(…)”

4.14.

De in artikel 9 lid 1 van Pro de Overeenkomst vervatte verrekeningsafspraak en de Klachtenprocedure staan op zichzelf niet tussen partijen ter discussie. Partijen twisten over de vraag of ZCN die boetes terecht met de aan TCE toekomende rittenvergoeding heeft verrekend en of ZCN 597 boetes van € 100,00 van de Provincie opgelegd heeft gekregen en heeft betaald. In dat verband twisten zij over de vraag wie de bewijslast draagt van de vraag of ZCN de boetes terecht heeft verrekend met de rittenvergoeding van TCE.

4.15.

In het midden kan blijven op wie van partijen de bewijslast rust met betrekking tot de vraag of ZCN de boetes terecht heeft verrekend, omdat ZCN onvoldoende heeft ingebracht tegen het standpunt van de curator dat niet is gebleken dat de Provincie daadwerkelijk 597 boetes in verband met gegronde vervolgklachten bij ZCN in rekening heeft gebracht en dat die boetes door ZCN zijn betaald. De door ZCN uit haar eigen administratie overgelegde Excel-lijst met daarin een opsomming van de klachten, acht de rechtbank niet voldoende. De curator heeft tegen die lijst (onder meer) het bezwaar aangevoerd dat daaruit niet blijkt of het gegronde klachten (waarbij de reiziger de ritprijs vergoed heeft gekregen) betroffen of dat de daarin opgesomde klachten door de Klachtencommissie gegrond verklaarde vervolgklachten betroffen. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat het onderscheid tussen de verschillende klachten relevant is nu – gelet op de bepalingen van de Klachtenprocedure – niet alle klachten van reizigers leiden tot het opleggen van een boete van € 100,00 door de Provincie op grond van artikel 9.3 van de Klachtenprocedure. Pas als een reiziger een vervolgklacht heeft ingediend en die vervolgklacht door de Klachtencommissie gegrond wordt verklaard, doet zich de situatie voor dat de Provincie een boete van € 100,00 aan ZCN oplegt. Van ZCN mocht in ieder geval worden verlangd om (met stukken) te onderbouwen dat zij wel degelijk 597 boetes van € 100,00 opgelegd heeft gekregen en aan de Provincie heeft moeten betalen, te meer nu zij in haar stukken verwijst naar malusfacturen die zij per half jaar of per kwartaal van de Provincie toegestuurd kreeg. Die facturen zijn niet in deze procedure overgelegd. Evenmin heeft ZCN naar voren gebracht dat en waarom zij niet in staat zou zijn om aan te tonen dat zij de boetes opgelegd heeft gekregen en dat zij die boetes heeft betaald.

4.16.

Nu niet is gebleken dat ZCN daadwerkelijk 597 boetes opgelegd heeft gekregen en aan de Provincie heeft moeten betalen, moet het ervoor worden gehouden dat zij het (totaal)bedrag van € 63.282,00 (€ 59.700,00 te vermeerderen met 6% btw) ten onrechte heeft verrekend met de aan TCE toekomende rittenvergoeding. De verrekening van de boete met (in dit geval) de rittenvergoeding van TCE kan immers pas eerst aan de orde zijn indien en voor zover blijkt dat de Provincie de boetes in kwestie daadwerkelijk aan ZCN heeft opgelegd. Aan nadere bewijslevering door ZCN wordt niet toegekomen omdat ZCN haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd.

4.17.

De stelling van ZCN dat TCE nimmer heeft geklaagd over de verrekening van de boetes op de facturen voor de rittenvergoeding en dat zij daarmee de klachtplicht van artikel 6:89 BW Pro heeft geschonden, acht de rechtbank onjuist. De klachtplicht heeft alleen betrekking op gebrekkige prestaties van de schuldenaar die niet aan de verbintenis beantwoorden. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad valt het opstellen en toezenden van een factuur niet binnen het toepassingsgebied van artikel 6:89 BW Pro (HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1565, NJ 2001/410).

4.18.

Hetgeen partijen over en weer hebben gesteld over de inhoud van de klachten kan onbesproken blijven aangezien de vordering van de curator op grond van het voorgaande reeds voor toewijzing gereed ligt.

4.19.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank de vordering van de curator integraal zal toewijzen.

4.20.

De curator heeft onbetwist gesteld dat de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2016 is verschuldigd, zodat de wettelijke handelsrente vanaf voormelde datum zal worden toegewezen. Ook de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen nu aan de wettelijke vereisten voor de toewijzing daarvan is voldaan, met dien verstande dat de buitengerechtelijke incassokosten gelet op de eisvermindering van de curator € 2.115,06 in plaats van € 2.192,50 bedragen.

4.21.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal ZCN in de proceskosten aan de zijde van de curator worden veroordeeld. Die kosten worden begroot op:

- dagvaarding € 90,97

- griffierecht 1.599,00

- salaris advocaat
3.540,00 (2,0punten × tarief € 1.770)

Totaal € 5.229,97

4.22.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De vorderingen van Trompenburg

4.23.

Trompenburg maakt aanspraak op betaling door de curator van de verkoopopbrengst van de voertuigen die door hem zijn verkocht, dan wel van een vervangende schadevergoeding ter hoogte van € 8.524,39. Ter onderbouwing daarvan heeft Trompenburg het volgende aangevoerd. Op de voertuigen rustte ten tijde van de verkoop door de curator op grond van artikel 1 lid 4 van Pro de Leaseovereenkomst een eigendomsvoorbehoud ten behoeve van Trompenburg. Omdat Trompenburg nog een bedrag van € 8.524,39 van TCE te vorderen had op grond van de Leaseovereenkomst, is de eigendom van de voertuigen niet op TCE overgegaan. De curator heeft de voertuigen ten onrechte zonder de toestemming van Trompenburg verkocht, terwijl de curator in schriftelijke berichten van 26 februari 2016 en van 3 november 2016 is gewezen op het eigendomsvoorbehoud en hem is medegedeeld dat alleen toestemming zou kunnen worden gegeven voor de verkoop onder de voorwaarde dat de vordering van Trompenburg van € 8.524,39 wordt voldaan. De opbrengst van de verkoop van de voertuigen komt toe aan Trompenburg omdat zij al die tijd eigenaar van de voertuigen is gebleven. Door de voertuigen in weerwil van het eigendomsvoorbehoud en zonder toestemming van Trompenburg te verkopen, heeft de curator als vertegenwoordiger van TCE wanprestatie gepleegd jegens Trompenburg, althans heeft de curator onrechtmatig jegens Trompenburg gehandeld.

4.24.

De curator heeft ter onderbouwing van zijn betwisting van de vordering van Trompenburg het volgende aangevoerd. Trompenburg is geen eigenaar van de vijf voertuigen omdat geen rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud is overeengekomen. Uit artikelen 2.2 en 2.3 van de Leaseovereenkomst blijkt dat Trompenburg het bedrag van de koopsom van de vijf voertuigen aan TCE heeft geleend en dat die geldlening door TCE moest worden aangewend om voormelde koopsom te betalen ter verkrijging van de volledig een onbezwaarde eigendom van de voertuigen door TCE. De rechtsverhouding tussen TCE en Trompenburg kwalificeerde als geldlening. De vorderingen van Trompenburg (betaling van de leasetermijnen) betreffen geen tegenprestatie in de zin van artikel 3:92 lid 2 BW Pro waarvoor een eigendomsvoorbehoud kan worden bedongen. De eigendom van de voertuigen berustte aldus bij TCE. Het verkopen van de voertuigen levert geen wanprestatie of van onrechtmatig handelen op.

4.25.

Om te kunnen beoordelen of de curator – naar de stellingen van Trompenburg – als vertegenwoordiger van TCE wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens Trompenburg, moet eerst onderzocht worden of de curator bij de verkoop van de voertuigen rekening had moeten houden met het door Trompenburg gestelde eigendomsvoorbehoud. Artikel 3:92 lid 2 BW Pro geeft een limitatieve opsomming van de vorderingen die door middel van een eigendomsvoorbehoud kunnen worden gezekerd. Op grond van voormeld artikel kan een eigendomsvoorbehoud slechts geldig worden bedongen ter zake van vorderingen betreffende de tegenprestatie voor 1) door de vervreemder aan de verkrijger krachtens overeenkomst geleverde of te leveren zaken, of 2) krachtens een zodanige overeenkomst tevens ten behoeve van de verkrijger verrichte of te verrichten werkzaamheden, alsmede 3) ter zake van de vorderingen wegens tekortschieten in de nakoming van zodanige overeenkomsten.

4.26.

De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen van Trompenburg op TCE niet onder het bereik van artikel 3:92 lid 2 BW Pro vallen en dat voor die vorderingen geen eigendomsvoorbehoud kon worden bedongen. Uit artikelen 2.2 en 2.3 van de Leaseovereenkomst blijkt dat Trompenburg het bedrag van de koopsom van de vijf voertuigen als geldlening aan TCE heeft verstrekt en dat TCE zich ertoe heeft verplicht de geldlening in termijnen (vermeerderd met een rentepercentage van 5%) af te lossen. De vorderingen van Trompenburg die in de Leaseovereenkomst zijn aangeduid als ‘leasetermijnen’ en ‘restbedrag’, waren in feite betalingen ter aflossing van de door Trompenburg aan TCE verstrekte geldlening. Deze vorderingen van Trompenburg op TCE betroffen aldus geen vorderingen ten aanzien van door Trompenburg aan TCE geleverde zaken in de zin van artikel 3:92 lid 2 BW Pro. Nu voor de voormelde vorderingen geen geldig eigendomsvoorbehoud kon worden bedongen is artikel 1 lid 4 van Pro de Leaseovereenkomst nietig.

4.27.

Ook anderszins heeft Trompenburg niet aannemelijk gemaakt dat de eigendom van de voertuigen bij haar berustte en niet bij TCE. De stelling van Trompenburg dat de leaseconstructie tussen haar en TCE gekwalificeerd dient te worden als huurkoop en dat TCE pas eigenaar zou worden van de voertuigen als alle huurtermijnen (in de Leaseovereenkomst aangeduid als leasetermijnen) zouden zijn voldaan, is gelet op het overwogene in 4.26 onjuist. Artikel 2 van Pro de Leaseovereenkomst biedt geen enkel aanknopingspunt voor een andere conclusie dan dat Trompenburg een geldlening ter grootte van de koopsom van de voertuigen aan TCE heeft verstrekt. Vast staat dat TCE over de voertuigen heeft beschikt en daarover de feitelijke macht heeft uitgeoefend. Zij heeft die voertuigen immers geruime tijd ingezet voor het uitvoeren van de passagiersritten. Niet is gesteld of gebleken dat Trompenburg feitelijk iets van doen heeft gehad met de voertuigen. De houder van een goed wordt gelet op artikelen 3:109 BW, 3:107 lid 1 BW en 3:119 BW vermoed rechthebbende daarvan te zijn. De enkele omstandigheden dat de voertuigen tot het moment van de verkoop daarvan door de curator op naam van Trompenburg hebben gestaan en dat zij in het bezit was van de tenaamstellingsbewijzen (deel II van het kentekenbewijs) zijn niet voldoende om het rechtsvermoeden van artikel 3:119 BW Pro te weerleggen en om aan te nemen dat Trompenburg eigenaar was van de voertuigen.

4.28.

De stelling van Trompenburg dat zij op grond van de leaseafspraken die zij op haar beurt gemaakt stelt te hebben met haar financier niet bevoegd was de eigendom van de voertuigen over te dragen, leidt evenmin tot de conclusie dat de eigendom van de voertuigen bij Trompenburg berustte. Indien en voor zover al sprake was van een onbevoegdheid aan de zijde van Trompenburg, dan geldt dat die (eventuele) onbevoegdheid op grond van artikel 3:86 lid 1 BW Pro niet aan TCE is tegen te werpen omdat zij als derde te goeder trouw buiten de rechtsverhouding tussen Trompenburg en haar financier heeft gestaan.

4.29.

Trompenburg heeft nog betoogd dat de voertuigen op grond van artikel 3 lid 4 van Pro de Leaseovereenkomst niet zonder haar toestemming mochten worden verkocht. De rechtbank constateert dat in deze procedure niet is gebleken dat andere zekerheidsrechten zijn gevestigd, zoals het in artikel 3 lid 1 van Pro de Leaseovereenkomst bedoelde pandrecht (hiervoor geciteerd onder 2.8). Trompenburg heeft zich in deze procedure niet op een pandrecht beroepen. Zonder nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het ontbreken van toestemming als bedoeld in artikel 3 lid 4 van Pro de Leaseovereenkomst tot het door Trompenburg beoogde rechtsgevolg zou kunnen leiden.

4.30.

Al het voorgaande voert tot de conclusie dat de curator bevoegd was om de voertuigen te verkopen dat niet is gebleken dat hij daarbij op een onjuiste wijze te werk is gegaan. De rechtbank zal de vorderingen van Trompenburg afwijzen. Alle overige door partijen ingenomen stellingen kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.

4.31.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal Trompenburg in de proceskosten aan de zijde van de curator worden veroordeeld. Die kosten bestaan uit salaris advocaat en worden begroot op € 1.126,00 (2,0 punten x tarief € 563,00).

4.32.

in het incident

4.33.

De rechtbank heeft de beslissing omtrent de kosten van het door Trompenburg opgeworpen incident aangehouden (rechtsoverweging 3.7 van het vonnis in incident van 21 augustus 2019). Nu Trompenburg in de zaak in tussenkomst in het ongelijk is gesteld, zal de rechtbank haar in de kosten van het incident veroordelen. Het salaris advocaat aan de zijde van de curator in het incident wordt begroot op € 563,00 (1,0 punt x € 563).

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt ZCN om aan curator te betalen een bedrag van € 134.005,91 (zegge: honderdvierendertigduizend en vijf euro en eenennegentig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 maart 2016 tot de dag van volledige betaling;

5.2.

veroordeelt ZCN tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten aan de curator van € 2.115,06;

5.3.

veroordeelt ZCN in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 5.229,97;

5.4.

veroordeelt ZCN in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.5.

wijst het meer of anders door de curator gevorderde af;

5.6.

wijst de vorderingen van Trompenburg af;

5.7.

veroordeelt Trompenburg in de proceskosten aan de zijde van de curator, begroot op € 1.126,00;

5.8.

veroordeelt Trompenburg in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.9.

verklaart het vonnis wat betreft de proceskosten en de nakosten uitvoerbaar bij voorraad;

in het incident

5.10.

veroordeelt Trompenburg in de proceskosten aan de zijde van de curator, begroot op € 563,00;

5.11.

verklaart het vonnis in incident tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Molenaar, bijgestaan door mr. B. Meeuwisse-den Boer, griffier. Het is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 24 februari 2021.

[3266/2066/3152]