Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8993511 VV EXPL 21-35
uitspraak: 22 februari 2021
vonnis in kort geding van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van:
[eiseres] ,
wonende te [woonplaats eiseres] ,
eiseres,
gemachtigde: mr. H. Tahiri el Osruti,
tegen:
[gedaagde]
,
gevestigd te [plaats] ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. E.J. Eijsberg.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘ [gedaagde] ’.
1..Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 29 januari 2021, met producties;
de aanvullende producties van [eiseres] ;
de producties van de zijde van [gedaagde] ;
de pleitnota van de gemachtigde van [gedaagde] .
De mondeling behandeling heeft plaatsgevonden op 8 februari 2021.
2..De vaststaande feiten
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken, staat het volgende tussen partijen vast.
2.2
[eiseres] is op 18 juli 2019 in dienst getreden bij [gedaagde] , in de functie van kamerdame. De overeengekomen arbeidsduur bedraagt minimaal 8 en maximaal 30 uur per week.
2.3
Op 11 december 2019 heeft [eiseres] zich ziekgemeld als gevolg van fysieke klachten.
2.4
Op 30 september 2020 heeft [gedaagde] [eiseres] een e-mailbericht gestuurd en daarin een loonstop aangekondigd:
“
Vorige week zijn er afspraken gemaakt omtrent het verrichten van aangepaste arbeid. In de mail die u is verstuurd door [naam persoon] is afgesproken dat u vrijdag 25 september om 09.45 uur zou verschijnen in Hotel Blijdorp voor het verrichten van aangepaste arbeid. Er is u ook uitgelegd wat de consequenties zijn van het niet verschijnen en wat u moet doen als u het niet eens bent met het advies van de bedrijfsarts.
Vorige week zijn er afspraken gemaakt omtrent het verrichten van aangepaste arbeid. In de mail die u is verstuurd door [naam persoon] is afgesproken dat u vrijdag 25 september om 09.45 uur zou verschijnen in Hotel Blijdorp voor het verrichten van aangepaste arbeid. Er is u ook uitgelegd wat de consequenties zijn van het niet verschijnen en wat u moet doen als u het niet eens bent met het advies van de bedrijfsarts.
We hebben geconstateerd dat u zonder afmelding niet bent verschenen voor het verrichten van aangepast werk en dat betekent dat wij met ingang van 25 oktober de loonbetaling zullen stopzetten omdat u weigert aangepast werk te verrichten waarbij rekening is gehouden met uw beperkingen.
De loonbetaling zal worden hervat als u de aangepaste werkzaamheden gaat hervatten.”
3..Het geschil
3.1
[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening:
I. Dat gedaagde jegens eiseres wordt veroordeeld tot loondoorbetaling ad € 1.125,30 bruto per maand met ingang van 1 september 2020 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
II. Dat gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over onder I genoemd loon;
III. Dat gedaagde wordt veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten ad € 200,-;
IV. Dat gedaagde wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3.2
[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering.
3.3
Op de voor de beoordeling van de vorderingen van belang zijnde stellingen van partijen wordt hierna ingegaan.
4..De beoordeling
4.1
De spoedeisendheid van de zaak vloeit voort uit de aard van de tot betaling van achterstallig loon strekkende vordering. [gedaagde] heeft de spoedeisendheid betwist. [gedaagde] heeft echter niet betwist dat [eiseres] in de periode oktober tot en met december 2020 een uitkering heeft ontvangen en dat zij vanwege het stoppen van die uitkering nu geen inkomsten heeft.
4.2
Artikel 254 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter in spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, bevoegd is om deze te geven. Van een spoedeisende zaak in vorenbedoelde zin is sprake als van de eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van een eventuele bodemprocedure afwacht. Bij die beoordeling dienen in ieder geval te worden betrokken hoe aannemelijk het is dat de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure toegewezen zal worden, het belang van [eiseres] bij het treffen van de voorziening en de gevolgen voor [gedaagde] bij het ten onrechte treffen van een voorziening.
4.3
De vraag die in een eventuele bodemprocedure moet worden beantwoord, is of [gedaagde] ten onrechte een loonstop toepast, zoals [eiseres] betoogt.
4.4
Tussen partijen staat vast dat [eiseres] op dit moment arbeidsongeschikt is vanwege ziekte. In dat geval bestaat, op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW, in beginsel recht op doorbetaling van het loon. Artikel 7:629 lid 3 BW bepaalt dat een werknemer geen recht heeft op doorbetaling van zijn loon bij ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte voor de tijd dat hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die gericht zijn op re-integratie (sub d).
4.5
[eiseres] heeft op 3 september 2020 een consult gehad bij de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft toen geadviseerd om drie keer per week vier uur te re-integreren waarbij rekening moet worden gehouden met ‘
afwisselend zitten, staan en lopen en niet zwaar tillen en niet duwen of trekken (bedden)’. Om invulling te geven aan de re-integratie hebben partijen op 23 september 2020 een gesprek gehad, met als uitkomst dat [eiseres] op 25 september 2020 om 09.45 uur haar re-integratiewerkzaamheden zou aanvangen. Hierbij is [eiseres] erop gewezen dat het nodig is om een deskundigenoordeel aan te vragen wanneer zij van mening is dat de aangeboden werkzaamheden geen passende werkzaamheden zijn waartoe zij op dat moment in staat zou zijn. [eiseres] is op 25 september 2020 niet verschenen om de werkzaamheden te verrichten, naar eigen zeggen omdat zij daartoe fysiek niet in staat was.
afwisselend zitten, staan en lopen en niet zwaar tillen en niet duwen of trekken (bedden)’. Om invulling te geven aan de re-integratie hebben partijen op 23 september 2020 een gesprek gehad, met als uitkomst dat [eiseres] op 25 september 2020 om 09.45 uur haar re-integratiewerkzaamheden zou aanvangen. Hierbij is [eiseres] erop gewezen dat het nodig is om een deskundigenoordeel aan te vragen wanneer zij van mening is dat de aangeboden werkzaamheden geen passende werkzaamheden zijn waartoe zij op dat moment in staat zou zijn. [eiseres] is op 25 september 2020 niet verschenen om de werkzaamheden te verrichten, naar eigen zeggen omdat zij daartoe fysiek niet in staat was.
4.6
Nadat [eiseres] ook niet bij de afspraak bij de bedrijfsarts is verschenen heeft [gedaagde] vervolgens een loonstop toegepast bij brief van 30 september 2020 en daarbij gemeld dat ‘
de loonbetaling zal worden hervat als u de aangepaste werkzaamheden gaat hervatten’. Vast staat dat partijen sindsdien niet meer hebben gesproken over het hervatten van de werkzaamheden. [eiseres] voert aan dat het voor haar niet duidelijk was dat zij geen loon zou krijgen wanneer zij – ondanks haar keuze voor het niet aanvragen van een deskundigenoordeel – niet de aangepaste werkzaamheden zou uitvoeren. Indien dit al het geval zou zijn – wat door [gedaagde] wordt betwist – dan had het op de weg van [eiseres] gelegen om in ieder geval na ontvangst van de brief waarin de loonstop wordt aangekondigd aan [gedaagde] kenbaar te maken dat zij haar werkzaamheden kan hervatten en dat zij hiertoe ook fysiek weer in staat is.
de loonbetaling zal worden hervat als u de aangepaste werkzaamheden gaat hervatten’. Vast staat dat partijen sindsdien niet meer hebben gesproken over het hervatten van de werkzaamheden. [eiseres] voert aan dat het voor haar niet duidelijk was dat zij geen loon zou krijgen wanneer zij – ondanks haar keuze voor het niet aanvragen van een deskundigenoordeel – niet de aangepaste werkzaamheden zou uitvoeren. Indien dit al het geval zou zijn – wat door [gedaagde] wordt betwist – dan had het op de weg van [eiseres] gelegen om in ieder geval na ontvangst van de brief waarin de loonstop wordt aangekondigd aan [gedaagde] kenbaar te maken dat zij haar werkzaamheden kan hervatten en dat zij hiertoe ook fysiek weer in staat is.
4.7
De verklaringen van [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling zijn inhoudelijk tegenstrijdig. Enerzijds verklaart zij dat zij wil werken en daarom geen deskundigenoordeel wil(de) aanvragen. Anderzijds verklaart zij dat [gedaagde] haar heeft gezegd dat zij
moethervatten in passende arbeid, omdat ze als ze niet gaat re-integreren geen loon krijgt. Zowel in het gesprek van 23 september 2020 als op de mondelinge behandeling geeft [eiseres] aan dat er geen aanleiding is voor het aanvragen van een deskundigenoordeel, omdat zij wil werken. Er wordt dan ook van uitgegaan dat zij de twee mogelijkheden heeft begrepen en bewust niet heeft gekozen voor het aanvragen van een deskundigenoordeel. Over haar fysieke toestand verklaart [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd dat haar klachten sinds 25 september 2020 alleen maar ernstiger zijn geworden. Uit het inzetbaarheidsprofiel van de bedrijfsarts van 2 november 2020 volgt echter dat de bedrijfsarts van oordeel is dat [eiseres] passende arbeid kan verrichten en dat haar belastbaarheid zal toenemen. Het lag dan ook op weg van [eiseres] om een deskundigenoordeel aan te vragen om te beoordelen of de aan haar aangeboden werkzaamheden inderdaad niet passend zijn, zodat [gedaagde] ten onrechte de loonstop heeft toegepast.
moethervatten in passende arbeid, omdat ze als ze niet gaat re-integreren geen loon krijgt. Zowel in het gesprek van 23 september 2020 als op de mondelinge behandeling geeft [eiseres] aan dat er geen aanleiding is voor het aanvragen van een deskundigenoordeel, omdat zij wil werken. Er wordt dan ook van uitgegaan dat zij de twee mogelijkheden heeft begrepen en bewust niet heeft gekozen voor het aanvragen van een deskundigenoordeel. Over haar fysieke toestand verklaart [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd dat haar klachten sinds 25 september 2020 alleen maar ernstiger zijn geworden. Uit het inzetbaarheidsprofiel van de bedrijfsarts van 2 november 2020 volgt echter dat de bedrijfsarts van oordeel is dat [eiseres] passende arbeid kan verrichten en dat haar belastbaarheid zal toenemen. Het lag dan ook op weg van [eiseres] om een deskundigenoordeel aan te vragen om te beoordelen of de aan haar aangeboden werkzaamheden inderdaad niet passend zijn, zodat [gedaagde] ten onrechte de loonstop heeft toegepast.
4.8
Door het ontbreken van een deskundigenoordeel is onvoldoende inzichtelijk of [eiseres] vanwege haar arbeidsongeschiktheid de door [gedaagde] aangeboden passende werkzaamheden al dan niet kan verrichten. De door [eiseres] overigens overgelegde medische gegevens zijn daarvoor niet toereikend. Daardoor is het in deze procedure niet mogelijk te beoordelen of het aannemelijk is dat de rechter in de bodemprocedure de vordering zal toewijzen. [eiseres] mag dat zichzelf verwijten; zij heeft ruimschoots de gelegenheid een deskundigenoordeel aan te vragen. Haar vordering zal dan ook worden afgewezen, behoudens het volgende.
4.9
[eiseres] betoogt terecht dat een loonstop niet met terugwerkende kracht kan worden toegepast. Uit het verslag van het gesprek van 23 september 2020 kan niet zondermeer worden afgeleid dat [eiseres] daar en toen duidelijk is gemaakt dat het niet aanvangen van de werkzaamheden door [eiseres] zou leiden leidt tot een loonstop. Dat blijkt wel uit de brief van 30 september 2020. Daarom zal worden uitgegaan van de tekst van de brief van 30 september 2020, zodat de loonstop met ingang van 25 oktober 2020 van kracht is. [gedaagde] is derhalve gehouden om [eiseres] loon te betalen over de periode van 25 september tot 25 oktober 2020. Tussen partijen is in geschil of [eiseres] recht heeft op 90% of 100% van haar loon. Hoewel de cao uit gaat van recht op 90% loondoorbetaling, heeft [gedaagde] in de voorliggende periode van ziekte structureel 100% van het loon doorbetaald. Het met terugwerkende kracht hierop terug komen is in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. [eiseres] heeft dus recht op betaling van 100% van het loon tot 25 oktober 2020. Voor het overige wordt de loonvordering afgewezen.
4.1
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij recht heeft op een maandsalaris van € 1.125,30 bruto per maand. [gedaagde] heeft dit niet weersproken zodat van de juistheid hiervan wordt uitgegaan. Dit betekent dat [gedaagde] voor de periode 1 tot en met 24 oktober 2020 aan [eiseres] het loon moet betalen ten bedrage van € 871,20 bruto.
4.11
[eiseres] vordert eveneens het loon over september 2020. [gedaagde] heeft tijdens deze procedure een bedrag van € 833,08 bruto betaald zodat deze vordering nog zal worden toegewezen voor een bedrag van € 292,22 bruto (€ 1.125,30 - € 833,08).
4.12
[gedaagde] moet dus vooralsnog in totaal € 1.163,42 bruto betalen. De wettelijke verhoging zal in redelijkheid worden gematigd tot 10%, te weten een bedrag van € 116,34 bruto.
4.13
De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen omdat [eiseres] niet heeft gesteld dat zij meer heeft gedaan dan het sturen van een enkele aanmaning en wat verder gebruikelijk is ter voorbereiding van een procedure.
4.14
Aangezien partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt.
5..De beslissing
De kantonrechter
:
:
treft de volgende voorlopige voorzieningen:
veroordeelt [gedaagde] aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.279,76 bruto;
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten van deze procedure draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
41645