Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/574961 / HA ZA 19-498
Vonnis van 3 maart 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FACEMED B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.C. de Mol te 's-Gravenhage,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANKATES B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. Y.A. Wehrmeijer te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam kaakchirurg 2] PRAKTIJK VOOR KAAKCHIRURGIE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Facemed en Ankates c.s. genoemd worden. Apart zullen Ankates c.s. worden aangeduid als Ankates en [naam kaakchirurg 2] Praktijk.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 22 april 2020 (hierna: het incidenteel vonnis) en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek in reconventie tevens houdende eiswijziging/vermeerdering van eis van Ankates, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie van [naam kaakchirurg 2] Praktijk;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
In verband met de coronacrisis is in de hoofdzaak nadat de conclusie van antwoord is genomen geen mondelinge behandeling bepaald, maar is aan partijen gelegenheid geboden om – eerst – schriftelijk door te procederen tot en met conclusie van dupliek in reconventie. Partijen hebben nadien niet verzocht om alsnog een mondelinge behandeling (via Skype voor bedrijven) te bepalen.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
De rechtbank verwijst naar de feiten die zijn genoemd in het vonnis in incident onder 2.6. tot en met 2.6.11. Om de leesbaarheid van dit vonnis te bevorderen, worden die hierna weergegeven:
“2.6.1. Partijen zijn de personal holdings van drie kaakchirurgen. [naam kaakchirurg 1] (Facemed) werkte sinds 2009 in het Sint Franciscus Gasthuis. [naam kaakchirurg 2] ( [naam kaakchirurg 2] Praktijk) en [naam kaakchirurg 3] (Ankates) werkten destijds in het Vlietland Ziekenhuis en het IJssellandziekenhuis.
2.6.2.
Het Vlietland Ziekenhuis en het Sint Franciscus Gasthuis zijn gefuseerd. Samen vormen zij het fusieziekenhuis Sint Franciscus Gasthuis & Vlietland (hierna: SFVG).
2.6.3.
Op 20 november 2014 is MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam opgericht (MKA).
In MKA participeren de personal holdings van de drie kaakchirurgen. De personal holdings zijn tevens zelfstandig bevoegd bestuurders geweest. De personal holdings van [naam kaakchirurg 2] (hierna: [naam kaakchirurg 2] ) en [naam kaakchirurg 3] (hierna: [naam kaakchirurg 3] ) hebben de personal holding van [naam kaakchirurg 1] (hierna: [naam kaakchirurg 1] ) recentelijk ontslagen als bestuurder.
2.6.4.
De drie kaakchirurgen hadden ieder een eigen praktijk met de daarbij behorende eigen contractuele relatie met het ziekenhuis.
2.6.5.
De eigen praktijken zijn niet ingebracht in MKA. MKA is echter wel gaan contracteren met de twee (overgebleven) ziekenhuizen. De bedoeling van de kaakchirurgen was dat MKA slechts werd tussengeschoven als doorgeefluik.
2.6.6.
[naam kaakchirurg 1] heeft gefraudeerd met declaraties en patiëntendossiers. [naam kaakchirurg 1] enerzijds en [naam kaakchirurg 2] en [naam kaakchirurg 3] anderzijds hebben als gevolg daarvan een geschil met elkaar gekregen. Dat geschil is geëscaleerd.
2.6.7.
[naam kaakchirurg 1] heeft ter zake van zijn frauduleuze handelen een voor [naam kaakchirurg 2] en [naam kaakchirurg 3] lange tijd geheimgehouden vaststellingsovereenkomst gesloten met SFVG.
2.6.8.
Als gevolg van het geschil tussen de kaakchirurgen onderling en de wijze van omgaan daarmee door zowel de kaakchirurgen als het SFVG zijn er grote spanningen ontstaan in de verhouding tussen SFVG enerzijds en de kaakchirurgen anderzijds. Dat heeft uiteindelijk (ook) geleid tot opzegging door SFVG van de samenwerkingsovereenkomst met MKA.
2.6.9.
De samenwerkingsovereenkomst met het SFVG is, na een door het Scheidsgerecht Gezondheidszorg geconverteerde opzegging, per 1 januari 2019 geëindigd.
2.6.10.
Het verstoord geraakt zijn van de relatie met SFVG en het eindigen van de samenwerkingsovereenkomst heeft voor [naam kaakchirurg 2] , [naam kaakchirurg 3] en [naam kaakchirurg 1] , althans voor hun personal holdings, ingrijpende negatieve financiële en praktische gevolgen gehad.
2.6.11.
[naam kaakchirurg 2] en [naam kaakchirurg 3] hebben met een brief van 20 februari 2019 aan de Governancecommissie Gezondheidszorg (hierna: de Commissie) een verzoek tot toetsing van de gedragingen van (de RvB en de RvT van) SFVG aan de Governancecode Zorg voorgelegd. De Commissie heeft bij uitspraak van 3 januari 2020 geoordeeld dat de Raad van Bestuur van SFVG bepaling 5.3 van de Governancecode Zorg heeft geschonden ten aanzien van enkele in die uitspraak vermelde aspecten. Illustratief voor de beoordeling door de Commissie is wellicht het volgende citaat:
"De Commissie komt tot de conclusie dat de RvB in de behandeling van de kwestie tekortgeschoten is in goed bestuur, zij het dat de verzoekers er zelf een aandeel in hebben gehad dat de zaak zo uit de hand is gelopen."”
3..Het geschil
in conventie
3.1.
Facemed vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Ankates c.s. hoofdelijk te veroordelen:
“I. tot overname van de aandelen die Facemed houdt in MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V., alsmede tot betaling van de door Uw Rechtbank vast te stellen koopprijs inclusief de gevorderde billijke verhoging;
II. tot betaling van een dwangsom van € 50.000,- voor elke dag of elk dagdeel dat zij niet aan de onder I opgenomen veroordeling tot overname van de aandelen van Facemed voldoet, met een maximum van € 5 miljoen;
III. in de kosten van een het deskundigenbericht;
IV. tot betaling van € 1.400.000,-;
V. in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten ter hoogte van € 157,- zonder betekening, dan wel € 239,- in geval van betekening.”
3.2.
Ankates c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Facemed in de kosten. Ankates vordert tevens toewijzing van nakosten en wettelijke rente over de kosten en nakosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Ankates vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
“12.4.1 Facemed zal veroordelen tot medewerking aan de aanbieding van haar aandelen conform de statutaire aanbiedingsregeling van artikel 14 Statuten, met de bepaling dat als Facemed haar aandelen niet binnen twee weken na dagtekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis schriftelijk heeft aangeboden, dit vonnis van uw rechtbank op grond van art. 3:300 BW voor de medewerking van Facemed in de plaats komt en Facemed mitsdien wordt geacht haar aandelen te hebben aangeboden in de zin van artikel 14 lid 3 Statuten en zodoende de daar voorgeschreven aanbiedingsregeling verder kan worden doorlopen;
12.4.2
voor recht te verklaren dat Facemed onrechtmatig heeft gehandeld althans toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar aandeelhoudersovereenkomst en dienstverleningsovereenkomst jegens MKA en/of jegens Ankates en/of [naam kaakchirurg 2] BV;
12.4.3
Facemed zal veroordelen tot vergoeding van de daardoor door MKA en/of jegens Ankates en/of [naam kaakchirurg 2] BV geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen bij wet;
12.4.4
Facemed veroordeelt haar openstaande schulden aan MKA te voldoen;
12.4.5.
Facemed te bevelen uit hoofde van art. 22 Rv te bevelen alle bescheiden en/of financiële verslaggeving en (andere) informatie met betrekking tot de inkomsten die [naam kaakchirurg 1] en/of Facemed genoten hebben uit hun werkzaamheden bij de Orfeo-praktijk, de Aqua Dental Clinic te Den Haag, alsook de praktijkoefening in Duitsland en (eventueel) elders, te verstrekken aan Ankates;
12.4.6.
Althans, binnen het door Ankates gevorderde, een voordeling van Facemed zal geven die de rechtbank juist en rechtvaardig acht;
12.4.7.
Facemed te voordelen in de kosten van het geding in reconventie, waaronder de nakosten en advocaatkosten, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW en nakosten, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.”
3.5.
[naam kaakchirurg 2] Praktijk vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
“- eiseres in conventie zal veroordelen tot medewerking aan de aanbieding van haar aandelen conform de statutaire aanbiedingsregeling met de bepaling dat als eiseres in conventie haar medewerking niet verleent, dit vonnis op grond van artikel 3:300 BW voor de medewerking van eiseres in conventie in de plaats komt en Facemed mitsdien wordt geacht haar aandelen te hebben aangeboden;
- voor recht zal verklaren dat eiseres in conventie onrechtmatig heeft gehandeld althans toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst en de dienstverleningsovereenkomst jegens MKA en jegens [naam kaakchirurg 2] Praktijk;
- eiseres in conventie zal veroordelen tot vergoeding van de daardoor door [naam kaakchirurg 2] Praktijk en door MKA geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- met veroordeling van eiseres in conventie in de kosten van het geding in reconventie;
- althans, subsidiair, binnen het door [naam kaakchirurg 2] Praktijk gevorderde een veroordeling van Facemed zal geven die de rechtbank juist en rechtvaardig acht.”
3.6.
Facemed voert verweer en concludeert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Ankates c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans hen deze te ontzeggen, met hoofdelijke veroordeling van Ankates c.s. in de kosten van de procedure in reconventie.
3.7.
Ankates heeft de vorderingen in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank zich bevoegd acht kennis te nemen van de zaak in conventie. [naam kaakchirurg 2] Praktijk heeft de vorderingen in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat de incidentele vordering wordt afgewezen of de mediation niet slaagt.
3.8.
Aan de door Ankates c.s. geformuleerde voorwaarden waaronder de vorderingen in reconventie zijn ingesteld, is voldaan. Dit vloeit voort uit de door de rechtbank in het incidenteel vonnis genomen beslissingen.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
in conventie
4.1.
Facemed grondt haar vorderingen – kort weergegeven – op de volgende stellingen. Facemed is door gedragingen van Ankates c.s. zodanig in haar rechten of belangen geschaad, dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V. (hierna wederom: MKA) in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd. Om die reden vordert Facemed op grond van artikel 2:343 BW dat Ankates c.s. ertoe worden veroordeeld om de aandelen die Facemed in MKA houdt, over te nemen tegen een door de rechtbank vast te stellen prijs, inclusief een billijke verhoging. Daarbij dienen Ankates c.s. de kosten van het deskundigenbericht te dragen. De vordering om Ankates c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Facemed van € 1.400.000,- grondt Facemed op de volgende stellingen. MKA heeft een vordering op Ankates c.s. vanwege onbehoorlijk bestuur (art. 2:9, dan wel art. 6:162 BW). Ankates c.s. hebben zich als bestuurders zodanig gedragen, dat SFVG de samenwerking met MKA heeft opgezegd. Daarvan valt hen een ernstig verwijt te maken. Ankates c.s. zijn op grond van artikel 6:162 BW gehouden de daar voor Facemed uit voortvloeiende schade te vergoeden. Facemed begroot de schade die MKA heeft geleden als gevolg van het verlies van het contract met het SFVG op € 4.200.000,-. Nu Facemed 1/3 van de aandelen in MKA heeft, heeft zij recht op 1/3 van dat schadebedrag; dat geldt ook voor het geval de schade niet door MKA, maar door Facemed is geleden.
4.2.
De rechtbank zal de vorderingen van Facemed afwijzen. Die beslissing motiveert de rechtbank als volgt.
4.3.
Uit hetgeen in deze procedure is gesteld en gebleken, kan niet worden afgeleid dat Facemed door gedragingen van Ankates c.s. zodanig in haar rechten of belangen wordt geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd. In de concrete omstandigheden van dit geval komt Facemed geen beroep op artikel 2:343 BW toe. De rechtbank zal dat oordeel hierna nader toelichten.
4.4.
De fraude door [naam kaakchirurg 1] (hierna: [naam kaakchirurg 1] ) met declaraties en patiëntendossiers heeft er, na escalatie van het daaruit voortgevloeide conflict met [naam kaakchirurg 3] (hierna: [naam kaakchirurg 3] ) en [naam kaakchirurg 2] (hierna: [naam kaakchirurg 2] ), uiteindelijk toe geleid dat zijn positie als binnen een van de ziekenhuizen van SFVG werkzame kaakchirurg onhoudbaar werd. Bij dagvaarding onder 117 stelt Facemed daarover:
“Het was [naam kaakchirurg 1] inmiddels duidelijk geworden, zeker gezien de berichten van de directeur van grootste contractspartner DSW, dat herstel van zijn positie in het SFVG nagenoeg onmogelijk was geworden. Om de kansen voor herstel van het contract tussen MKA en het SFVG zo groot mogelijk te maken, heeft [naam kaakchirurg 1] met het SFVG afgesproken dat hij thans niet meer werkzaam zou zijn als kaakchirurg in het SFVG.”
4.5.
In werkelijkheid gingen de met SFVG gemaakte afspraken verder dan dat [naam kaakchirurg 1] “thans” niet meer als kaakchirurg werkzaam zou zijn in SFVG. Op 31 oktober 2017 heeft [naam kaakchirurg 1] met SFVG een vaststellingsovereenkomst gesloten. Het bestaan en de inhoud van die vaststellingsovereenkomst heeft [naam kaakchirurg 1] daarna lange tijd voor [naam kaakchirurg 2] en [naam kaakchirurg 3] geheim gehouden. De vaststellingsovereenkomst vermeldt het volgende:
“(…)
en komen het volgende overeen:
1. [naam kaakchirurg 1] vertrekt per direct als kaakchirurg uit het Ziekenhuis.
2. [naam kaakchirurg 1] zal jegens SFVG ter zake de in artikel 1 genoemde beslissing geen rechtsmaatregelen treffen en ziet jegens SFVG af van elke vorm van schadevergoeding.
3. [naam kaakchirurg 1] zal aan SFVG een nader in overleg te bepalen bedrag betalen als vergoeding van de schade van SFVG die het gevolg is geweest van de fraude, het onderzoek daarnaar en de afwikkeling van de gevolgen van de fraude.
4. SFVG zal de overige bestuurders van MKA direct na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst op de hoogte stellen van het verstrek van [naam kaakchirurg 1] als kaakchirurg uit het Ziekenhuis.
5. [naam kaakchirurg 1] zal op geen enkele wijze in voor SFVG negatieve zin meewerken aan juridische procedures die (mogelijk) zullen worden gevoerd door MKA en/of [naam kaakchirurg 2] en/of [naam kaakchirurg 3] (al dan niet door middel van hun persoonlijke holdings) tegen SFVG, behoudens voor zover hij daartoe jegens MKA gehouden kan worden geacht.
6. SFVG zal, mits [naam kaakchirurg 1] volledig voldoet aan de in deze overeenkomst neergelegde afspraken, afzien van het aan [naam kaakchirurg 1] opleggen van een ontzegging van de toegang tot het Ziekenhuis.
7. SFVG zal aan anderen dan [naam kaakchirurg 1] geen mededelingen doen over de fraude of over de inhoud of het bestaan van deze overeenkomst, tenzij contractuele verplichtingen dan wel wet- of regelgeving daartoe verplichten. Daaronder wordt in ieder geval begrepen noodzakelijke berichtgeving aan patiënten, verwijzers, de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd, de Nederlandse Zorgautoriteit en zorgverleners.
8. Partijen zullen zich niet negatief over elkaar uitlaten of gedragen.
9. [naam kaakchirurg 1] zal per direct de door het Ziekenhuis aan hem in bruikleen verstrekte voorwerpen, waaronder in ieder geval zijn toegangspas/sleutels, teruggeven.
10. Indien enige bepaling in deze overeenkomst nietig is en/of nietig c.q. vernietigbaar wordt verklaard, blijft de overeenkomst voor het overige in stand.
(…)”
4.6.
Met het gesloten zijn van die vaststellingsovereenkomst stond het definitieve vertrek van [naam kaakchirurg 1] als kaakchirurg bij enig door SFVG geëxploiteerd ziekenhuis vast. Weliswaar is [naam kaakchirurg 1] elders aan het werk gegaan als kaakchirurg, maar zijn personal holding Facemed heeft de dienstverlening aan MKA beëindigd. Tegenwoordig werkt [naam kaakchirurg 1] als kaakchirurg in Duitsland.
4.7.
In artikel 4 lid 1 van de tussen MKA, Facemed, Ankates en [naam kaakchirurg 2] Praktijk gesloten aandeelhoudersovereenkomst is het volgende bepaald:
“Artikel 4. Dienstverlening door aandeelhouders en vergoeding
Lid 1
Onlosmakelijk met het aandeelhouderschap van MKA is verbonden de dienstverlening aan MKA door de aandeelhouder, dan wel de betrokken tandarts Specialist of zijn vervanger. Dat wil zeggen dat met de beëindiging het aandeelhouderschap tevens de dienstverlening door de aandeelhouder of zijn vervanger eindigt en omgekeerd. Beëindiging van de dienstverlening betekent dus tevens beëindiging van het aandeelhouderschap van betreffende aandeelhouder. Het bepaalde in dit lid lijdt uitzondering ten aanzien van afwezigheid ingevolge het bepaalde in artikel 6.”
4.8.
De strekking van deze bepaling is volstrekt duidelijk. Dat de bepaling niet letterlijk vermeldt dat de aandelen door de betreffende aandeelhouder dienen te worden aangeboden aan de medeaandeelhouders is dan ook, anders dan Facemed meent, niet relevant. Nu Facemed de dienstverlening aan MKA had beëindigd, diende ook haar aandeelhouderschap te worden beëindigd. Dit brengt mee dat Facemed haar aandelen in MKA had behoren aan te bieden aan haar medeaandeelhouders. Op welke wijze dat kan geschieden en hoe de procedure dan verloopt, is geregeld in artikel 14 van de statuten.
4.9.
Facemed heeft erop gewezen dat in artikel 15 van de statuten een bijzondere aanbiedingsplicht is geregeld voor het geval “van overlijden van een aandeelhouder, zomede ingeval hij het vrije beheer over zijn vermogen verliest, alsook ingeval van ontbinding van een huwelijksgoederengemeenschap dan wel goederengemeenschap krachtens geregistreerd partnerschap van een aandeelhouder”. Een dergelijke situatie doet zich inderdaad niet voor. Anders dan Facemed meent, staat dat echter niet in de weg aan de conclusie dat Facemed op grond van artikel 4 lid 1 van de aandeelhoudersovereenkomst gehouden was – en is – de door haar gehouden aandelen in MKA aan haar medeaandeelhouders aan te bieden. De visie van Facemed dat die contractuele aanbiedingsplicht niet consistent is met de statuten acht de rechtbank onjuist.
4.10.
Nu Facemed tot op heden, in strijd met haar contractuele verplichting daartoe, en ondanks herhaalde verzoeken en sommaties van haar medeaandeelhouders, steeds weigerachtig is gebleven om haar aandelen in MKA aan te bieden aan haar medeaandeelhouders, komt haar in de omstandigheden van dit geval reeds op die grond geen beroep toe op het bepaalde in artikel 2:343 BW. De situatie dat Facemed door gedragingen van de medeaandeelhouders of de vennootschap in een benarde situatie is geraakt, doet zich niet voor. Het is primair het eigen handelen van de bestuurder van Facemed, [naam kaakchirurg 1] , dat heeft meegebracht dat diens positie als binnen SFVG werkzaam kaakchirurg onmogelijk is geworden. Vervolgens heeft [naam kaakchirurg 1] ervoor gekozen om, buiten zijn collega’s – waarmee hij samenwerkte binnen het verband van MKA – om, een geheime vaststellingsovereenkomst met SFVG aan te gaan. Daarbij heeft hij jegens SFVG uitdrukkelijk toegezegd om jegens haar ter zake de beslissing dat hij per direct als kaakchirurg uit het ziekenhuis zou vertrekken geen rechtsmaatregelen te zullen treffen en jegens SFVG af te zien van elke vorm van schadevergoeding.
4.11.
Dat Facemed het thans vanuit economisch of tactisch perspectief niet aantrekkelijk acht om de door haar gehouden aandelen in MKA aan te bieden aan haar medeaandeelhouders kan niet afdoen aan haar verplichting daartoe. Dat de medeaandeelhouders niet gehouden zijn de aandelen te kopen nadat daarvoor een – in hun visie eventueel te hoge – prijs is vastgesteld, brengt niet mee dat Facemed gerechtigd is af te zien van de aanbieding van de aandelen waartoe zij zich contractueel heeft verplicht en in plaats daarvan een beroep te doen op het bepaalde in artikel 2:343 BW.
4.12.
De positie waarin Facemed is komen te verkeren, is eerst en vooral het gevolg van de door [naam kaakchirurg 1] gepleegde fraude. Vast staat dat Ankates c.s. part noch deel hebben gehad aan die fraude. Zij zijn slechts met de negatieve gevolgen ervan geconfronteerd. De visie van Facemed dat Ankates c.s. zich – nadien – als bestuurders zodanig hebben gedragen, dat SFVG de samenwerking met MKA heeft opgezegd waarvan hen een ernstig verwijt valt te maken, acht de rechtbank onjuist, althans in ieder geval onvoldoende onderbouwd. Nadat de fraude door [naam kaakchirurg 1] aan het licht is gekomen, hebben [naam kaakchirurg 3] en [naam kaakchirurg 2] zich in de nasleep daarvan jegens SFVG – zo meent de rechtbank uit de producties en de stellingen van partijen op te kunnen maken – niet steeds tactvol opgesteld en uitgelaten. Dat kan inderdaad hebben bijgedragen aan escalatie van de conflicten en aan de beslissing van SFVG om – uiteindelijk – de samenwerkingsovereenkomst met MKA op te zeggen. Met de wetenschap van nu en met kennis van vele feiten die niet van aanvang af bekend waren, lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat [naam kaakchirurg 3] en [naam kaakchirurg 2] op verschillende momenten (ook in hun eigen belang) anders, tactischer, hadden kunnen handelen dan zij destijds hebben gedaan en dat in dat hypothetische geval de voor alle betrokkenen ontstane schade wellicht veel beperkter van omvang zou zijn geweest dan deze nu is. Dat neemt echter niet weg dat die schade in ieder geval niet zou zijn ontstaan indien [naam kaakchirurg 1] niet zou hebben gefraudeerd. Het met het oog op het behalen van eigen financieel gewin frauderen met declaraties en patiëntendossiers is uiteraard van een andere orde dan het niet optimaal handelen als bestuurder van een rechtspersoon waardoor mogelijk onbedoeld conflicten zijn geëscaleerd en extra schade is ontstaan.
4.13.
De stellingen van [naam kaakchirurg 1] over allerhande “escalaties” die zouden zijn toe te rekenen aan Ankates c.s. en die zouden hebben geleid tot de opzegging door SFVG rechtvaardigen tegen deze achtergrond niet de conclusie dat Ankates en/of [naam kaakchirurg 2] Praktijk als bestuurders van MKA onzorgvuldig bestuur kan worden verweten, laat staan dat de partij die aan de wortel staat van alle problemen – Facemed, wier bestuurder heeft gefraudeerd – hen daarvan een ernstig persoonlijk verwijt zou kunnen maken. In dit verband is mede van belang dat [naam kaakchirurg 3] en [naam kaakchirurg 2] primair kaakchirurgen zijn en niet professioneel bestuurders van rechtspersonen of crisismanagers.
4.14.
Als er een vordering van MKA op Ankates en/of [naam kaakchirurg 2] Praktijk uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid zou bestaan, valt bovendien niet in te zien hoe dat in deze procedure zou kunnen leiden tot toewijzing van het door Facemed hoofdelijk van Ankates c.s. gevorderde bedrag. Die vordering betreft ook in de eigen visie van Facemed immers zogenoemde afgeleide schade. In ieder geval zijn door Facemed geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat Ankates en/of [naam kaakchirurg 2] Praktijk jegens Facemed een onrechtmatige daad hebben gepleegd en dat Facemed daardoor de door haar gestelde schade van € 1.400.000,- heeft geleden. Uit hetgeen is gesteld en gebleken, kan de rechtbank evenmin een andere – deugdelijke – grondslag voor deze vordering afleiden.
4.15.
De slotsom in conventie is dat alle vorderingen van Facemed zullen worden afgewezen.
4.16.
Facemed zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van zowel Ankates als [naam kaakchirurg 2] Praktijk worden begroot op:
- griffierecht € 4.030,00
- salaris advocaat
€ 7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
€ 7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
Totaal € 12.028,00
4.17.
De vorderingen van Ankates om nakosten toe te wijzen en wettelijke rente over de kosten en nakosten zijn eveneens toewijsbaar. Deze zullen worden toegewezen zoals hierna onder “de beslissing” vermeld.
in reconventie
4.18.
Ankates c.s. gronden hun vorderingen in reconventie – kort weergegeven – op de volgende stellingen. Facemed verricht geen werkzaamheden meer voor SFVG en daarmee voor MKA. Daarom is zij op grond van art. 4 lid 1 van de aandeelhoudersovereenkomst gehouden haar aandelen in MKA aan te bieden aan haar medeaandeelhouders. Dit dient te geschieden conform de daarvoor voorgeschreven regeling van artikel 14 van de statuten. Facemed is tot op heden, ook na vele verzoeken die kunnen worden aangemerkt als ingebrekestellingen, in gebreke gebleven bij de nakoming van deze contractuele aanbiedingsplicht. Facemed heeft door middel van de fraude door [naam kaakchirurg 1] wanprestatie gepleegd en onrechtmatig gehandeld jegens Ankates c.s. en MKA. Die fraude heeft geresulteerd in het verlies van de samenwerkingsovereenkomst met SFVG en daarmee van de praktijken van Ankates c.s. en/of MKA in SFVG. Ankates c.s. zijn door MKA in staat gesteld vergoeding van haar deel van de door Facemed veroorzaakte schade te vorderen. Betreffende vordering van MKA is aan Ankates c.s. gecedeerd. Ankates c.s. en MKA hebben schade van aanzienlijke omvang geleden.
4.19.
De rechtbank acht juist de stelling van Ankates c.s. dat Facemed vanwege het feit dat zij geen werkzaamheden meer verricht voor MKA, op grond van artikel 4 lid 1 van de Aandeelhoudersovereenkomst, gehouden is haar aandelen in MKA aan te bieden conform de daarvoor voorgeschreven regeling in artikel 14 van de statuten. Hetgeen Facemed daar tegenin heeft gebracht, is reeds weerlegd in 4.6 tot en met 4.9. Daarom zullen de op het afdwingen van die aanbiedingsplicht gerichte vorderingen van Ankates c.s. worden toegewezen op de wijze als hierna onder “de beslissing” omschreven.
4.20.
De gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar in die zin dat Facemed toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van verbintenissen voortvloeiende uit de aandeelhoudersovereenkomst en de dienstverleningsovereenkomst jegens MKA en jegens Ankates c.s. In zoverre zal die vordering dus worden toegewezen. Evident is immers dat Facemed doordat [naam kaakchirurg 1] fraude heeft gepleegd met declaraties en patiëntendossiers in strijd heeft gehandeld met diverse uit de aandeelhoudersovereenkomst en de dienstverleningsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen. Bij de aandeelhoudersovereenkomst en de dienstverleningsovereenkomst zijn Facemed, Ankates c.s. en MKA (en de individuele kaakchirurgen) partij. Ter indicatie van enkele verbintenissen voortvloeiende uit de aandeelhoudersovereenkomst en de dienstverleningsovereenkomst wijst de rechtbank op de hierna opgenomen citaten. De opsomming is niet uitputtend bedoeld.
4.21.
De aandeelhoudersovereenkomst vermeldt onder meer:
“Artikel 5. Verplichtingen van de aandeelhouder
Lid 1
De aandeelhouder is verplicht de belangen van de MKA te behartigen en zich te gedragen volgens de bepalingen in de Overeenkomst, de Bijlagen en de Statuten. De aandeelhouder houdt rekening met de gerechtvaardigde belangen van de andere aandeelhouders en de continuïteit van de door MKA verleende en te verlenen zorg.
(…)
Lid 4
De aandeelhouder is gehouden zich bij de uitvoering van de werkzaamheden te laten leiden door de op het Ziekenhuis rustende wettelijke verplichtingen en de regels die het Ziekenhuis heeft vastgesteld omtrent de zorgverlening.
(…)”
4.22.
De dienstverleningsovereenkomst vermeldt onder meer:
“(…)
Artikel 3. Aanwijzing
3.1.
De PHBV [daar worden onder begrepen de personal holdings Facemed, Ankates en [naam kaakchirurg 2] Praktijk; toevoeging rb] staat er jegens MKA voor in en garandeert voor de duur van deze overeenkomst dat de aan hem verbonden kaakchirurg:
(i) in zijn kwaliteit als aandeelhouder van de PHBV en als (indirect) aandeelhouder van MKA en in privé niets zal ondernemen dat in strijd is met deze overeenkomst, de op PHBV, de kaakchirurg, MKA en de ziekenhuizen van toepassing zijnde wet- en regelgeving en de binnen het de ziekenhuizen, en MKA vastgestelde overeenkomsten, reglementen en besluiten;
(…)
3.2.
De PHBV en de kaakchirurg is gehouden al het mogelijke bij te dragen aan de nakoming door MKA van de samenwerkingsovereenkomsten alsmede de daarmee samenhangende productie- en prijsafspraken zoals overeengekomen tussen de ziekenhuizen en de zorgverzekeraar(s), en de andere afspraken tussen MKA en de ziekenhuizen, voortvloeiende uit enige overeenkomst.
(…)
Artikel 4. Professionele standaard
4.1.
De PHBV staat er voor in dat ieder van de aan haar verbonden kaakchirurgen de zorg van een goed hulpverlener zal betrachten en daarbij zal handelen met inachtneming van de professionele standaard.
(…)
Artikel 9. Declaraties en betaling
9.1.
De PHBV alsmede de kaakchirurg zorgt voor correcte vastlegging van zijn werkzaamheden door:
a. a) deze te (laten) registreren op basis van geldende richtlijnen van de NZa
b) deze te (laten) registreren in overeenstemming met de inrichting van de administratieve organisatie en interne controle binnen de ziekenhuizen. Deze moet voldoen aan het van toepassing zijnde normenkader zoals opgenomen in het convenant kaderregeling AO/IC DBG.
9.2.
De PHBV declareert de door haar via haar kaakchirurg verrichtte Medisch Specialistische Diensten aan MKA, waarbij MKA zorgdraagt voor de administratieve verwerking. MKA draagt voorts zorg voor declaratie aan de ziekenhuizen.
9.3.
MKA betaalt tenminste een maal per maand voorschotten aan de PHBV's, waarop na afloop van het kalenderjaar een afrekening zal plaatsvinden.”
4.23.
De door Ankates c.s. tevens genoemde juridische grondslag van onrechtmatige daad heeft naast de wanprestatie grondslag in de visie van de rechtbank geen praktische zelfstandige betekenis. Daarom zal de rechtbank daar niet nader op ingaan.
4.24.
De vordering om Facemed te veroordelen tot vergoeding aan Ankates c.s. van de als gevolg van het frauduleus handelen van [naam kaakchirurg 1] door MKA geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet zal worden toegewezen. Betreffende vorderingen van MKA zijn aan Ankates c.s. gecedeerd.
4.25.
Voor een veroordeling tot vergoeding van bij staat op te maken schade is voldoende dat aannemelijk is dat mogelijk schade is geleden als gevolg van de tekortkoming. Dat is hier het geval.
4.26.
De visie van Facemed dat er geen causaal verband bestaat tussen de fraude van [naam kaakchirurg 1] en de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst met MKA door SFVG acht de rechtbank onjuist. Zonder de fraude zou die opzegging niet hebben plaatsgevonden. Er is in ieder geval zogenoemd cqsn-verband. Dat ook andere omstandigheden bij de opzegging een rol hebben gespeeld, staat niet in de weg aan het aannemen van juridisch relevant causaal verband. Dat kan om verschillende redenen echter wel van invloed zijn op de omvang van de schade tot vergoeding waarvan Facemed eventueel zal kunnen worden veroordeeld. Denkbaar is voorts dat eventuele schade door MKA had kunnen worden beperkt door tijdig adequate juridische actie te ondernemen tegen de opzegging. Tevens kan relevant zijn dat ter zake van die niet tijdig ondernomen adequate juridische actie voor MKA wellicht verhaal mogelijk is/was op een daar eventueel voor aansprakelijke partij. De rechtbank ziet in het tussen partijen gevoerde debat geen aanleiding om daar thans dieper op in te gaan.
4.27.
Voor zover Ankates c.s. door de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst tussen SFVG en MKA aan Facemed toerekenbare schade hebben geleden, is de rechtbank van oordeel dat dit zogenoemde afgeleide schade betreft. Schade door derving van toekomstige omzet wordt geleden door MKA. Dat de kaakchirurgen MKA in hoofdzaak zagen als niet meer dan een doorgeefluik voor in hun visie door hen of door hun praktijk-bv’s gegenereerde omzet, welke in hun visie wellicht zonder meer diende te worden doorgesluisd aan de kaakchirurg wie de betreffende omzet aangaat, doet niet af aan het zelfstandige bestaan van MKA als rechtspersoon met eigen rechten en verplichtingen.
4.28.
De waarde van de aandelen die worden gehouden in een rechtspersoon die schade heeft geleden, wordt mede bepaald door i.) het eventuele bestaan van een vordering tot vergoeding van die geleden schade jegens een daarvoor eventueel aansprakelijke partij, ii.) de reële mogelijkheden om een dergelijke vordering te kunnen incasseren en iii.) de daaraan verbonden kosten en risico’s. Indien economisch zinvolle incasso van een vordering tot schadevergoeding door of ten behoeve van de rechtspersoon mogelijk lijkt, kan dat de waarde van de aandelen in die rechtspersoon in positieve zin beïnvloeden. Indien een feitelijke poging tot incasso succesvol is, bestaat bovendien de mogelijkheid dat de rechtspersoon middelen verkrijgt die vervolgens – met inachtneming van alle daarop toepasselijke regels – eventueel kunnen worden doorbetaald aan de partijen die afgeleide schade hebben geleden. Vorderingen tot vergoeding van afgeleide schade van aandeelhouders pleegt tegen deze achtergrond rechtens te moeten worden ingesteld via de band van de rechtspersoon die de schade rechtstreeks lijdt.
4.29.
Bijzondere omstandigheden die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat in dit geval de door Ankates c.s. gepretendeerde schade geen afgeleide schade is, zijn gesteld noch gebleken. Onvoldoende acht de rechtbank dat de kaakchirurgen en hun personal holdings nooit hebben beoogd om hun praktijken in te brengen in MKA. Door MKA op te richten en vanaf dat moment met SFVG te contracteren via MKA hebben de kaakchirurgen het daarheen geleid dat MKA de rechtspersoon werd die vanaf dat moment aanspraak kon maken op de met de praktijken te genereren omzet. Dat MKA ter zake van die te genereren toekomstige omzet ook betalingen zou dienen te verrichten aan Facemed en Ankates c.s. doet daar niet aan af. Juist de indirecte gerechtigdheid van Ankates c.s. als aandeelhouders in MKA brengt mee dat sprake is van afgeleide schade. Ankates c.s. kunnen vergoeding van geleden afgeleide schade niet anders vorderen dan door voldoening te vorderen van de daartoe aan hen gecedeerde schadevordering van MKA jegens Facemed. Dat zij ook andere aan Facemed toerekenbare schade hebben geleden dan afgeleide schade heeft de rechtbank uit hun stellingen niet kunnen afleiden.
4.30.
Nadat de fraude door [naam kaakchirurg 1] aan het licht is gekomen, daarna geschillen tussen betrokkenen zijn gerezen en de problemen vervolgens steeds verder zijn geëscaleerd, hebben [naam kaakchirurg 1] en [naam kaakchirurg 3] al dan niet via hun personal holdings (ook) buiten het verband van MKA om werkzaamheden als kaakchirurg (elders) verricht. Tussen partijen bestaat verschil van mening over de vraag of en in hoeverre dat was toegestaan op basis van hetgeen daarover tussen alle betrokkenen was overeengekomen en over toereikende toestemming die daar al dan niet voor is verleend. De rechtbank is van oordeel dat in ieder geval niet uit de stellingen van partijen is op te maken dat als gevolg van die werkzaamheden een van de in deze procedure betrokken partijen mogelijk schade heeft geleden. Reeds daarom zal de rechtbank op dat aspect niet nader ingaan.
4.31.
Ankates heeft gevorderd Facemed te veroordelen om openstaande schulden van Facemed aan MKA te voldoen. Facemed heeft aangevoerd dat dergelijke schulden niet bestaan en dat als dat al anders was, het aan MKA zou zijn om in verband daarmee eventueel een vordering in te stellen. Ankates heeft deze vordering, mede in het licht van het door Facemed gevoerde verweer, niet van een adequate toelichting en onderbouwing voorzien. De vordering zal derhalve worden afgewezen.
4.32.
Ankates heeft voorts gevorderd: “Facemed te bevelen uit hoofde van art. 22 Rv te bevelen alle bescheiden en/of financiële verslaggeving en (andere) informatie met betrekking tot de inkomsten die [naam kaakchirurg 1] en/of Facemed genoten hebben uit hun werkzaamheden bij de Orfeo-praktijk, de Aqua Dental Clinic te Den Haag, alsook de praktijkoefening in Duitsland en (eventueel) elders, te verstrekken aan Ankates”. Artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) geeft de rechtbank de bevoegdheid om een partij te bevelen bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. De rechtbank acht het niet zinvol om thans van die bevoegdheid gebruik te maken. Voor zover Ankates heeft beoogd een vordering in de zin van artikel 843a Rv in te stellen, heeft zij dat niet op voor de wederpartij voldoende kenbare wijze gedaan. Uit haar stellingen kan ook niet worden afgeleid dat zij het voor toewijzing van een dergelijke vordering vereiste “rechtmatig belang” heeft. De vordering zal derhalve worden afgewezen.
4.33.
Een en ander leidt in reconventie tot de beslissingen die hierna onder “de beslissing” zijn weergegeven. De rechtbank zal alleen de beslissingen over de kosten uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Indien partijen de beslissingen van de rechtbank willen laten beoordelen in hoger beroep, is het in de visie van de rechtbank niet wenselijk dat partijen daarnaast ook reeds veel tijd en kosten – die ongetwijfeld al tot aanzienlijke hoogte zijn opgelopen – moeten besteden aan het doen effectueren van de aanbiedingsplicht met betrekking tot de aandelen in MKA en aan verder debat in een eventuele schadestaatprocedure.
4.34.
Facemed zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van zowel Ankates als [naam kaakchirurg 2] Praktijk worden begroot op:
- salaris advocaat € 1.206,00 (2,0 punten × tarief € 563,00).
4.35.
De vorderingen van Ankates om nakosten toe te wijzen en wettelijke rente over de kosten en nakosten zijn eveneens toewijsbaar. Deze zullen worden toegewezen zoals hierna onder “de beslissing” vermeld.
5..De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Facemed in de proceskosten, aan de zijde van Ankates tot op heden begroot op € 12.028,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken tot de dag van volledige betaling, en aan de zijde van [naam kaakchirurg 2] Praktijk tot op heden begroot op € 12.028,00,
in reconventie
5.3.
veroordeelt Facemed tot medewerking aan de aanbieding van haar aandelen in MKA conform de statutaire aanbiedingsregeling met de bepaling dat als Facemed haar medewerking niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis verleent, dit vonnis op grond van artikel 3:300 BW voor de medewerking van Facemed in de plaats komt en Facemed mitsdien wordt geacht haar aandelen te hebben aangeboden in de zin van artikel 14 lid 3 statuten en zodoende de daar voorgeschreven aanbiedingsregeling verder kan worden doorlopen,
5.4.
verklaart voor recht dat Facemed toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst en de dienstverleningsovereenkomst jegens MKA en jegens Ankates en [naam kaakchirurg 2] Praktijk,
5.5.
veroordeelt Facemed tot vergoeding aan Ankates en [naam kaakchirurg 2] Praktijk van de daardoor door MKA geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
5.6.
veroordeelt Facemed in de proceskosten, aan de zijde van Ankates tot op heden begroot op € 1.206,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken tot de dag van volledige betaling, en aan de zijde van [naam kaakchirurg 2] Praktijk tot op heden begroot op € 1.206,00,
in conventie en in reconventie
5.7.
veroordeelt Facemed jegens Ankates in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van Ankates begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Facemed niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.8.
verklaart dit vonnis in conventie en in reconventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman. Het is ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2021 door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter.
[1729/
2221]
2221]