ECLI:NL:RBROT:2021:3283

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/612745 / KG ZA 21-80

Vonnis in kort geding van 19 februari 2021

in de zaak van

[eiser]h.o.d.n.
[handelsnaam],

wonende en kantoorhoudende te [plaats] ,

eiser,

advocaten mrs. M.R.S. Bacon en S.A.K. d'Azevedo te Amsterdam,

tegen

1. de vennootschap onder firma
COMBINATIE STRUKTON CIVIEL ZUID / VAN DEN HERIK VOF,

gevestigd te Sliedrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRUKTON CIVIEL REGIO ZUID B.V.,

gevestigd te Utrecht,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DEN HERIK KUST- EN OEVERWERKEN B.V.,

gevestigd te Sliedrecht,

gedaagden,

advocaten mrs. D.R. Versteeg en E. Touwen te Amsterdam.

Eiser wordt hierna aangeduid met zijn handelsnaam [handelsnaam] Gedaagden worden hierna gezamenlijk aangeduid als de Combinatie.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen van 8 februari 2021 en 23 producties van [eiser]
de 4 producties van de Combinatie
de mondelinge behandeling gehouden op 15 februari 2021
de pleitnota van [eiser]
de eiswijziging van [eiser]
de pleitnota van de Combinatie.

1.2.

Het formele bezwaar dat [eiser] ter zitting aanvankelijk heeft gemaakt tegen de indiening van productie 4 van de Combinatie heeft zij feitelijk niet gehandhaafd.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De Feiten

2.1.

[naam bedrijf] is de eenmanszaak van [eiser] . [naam bedrijf] exploiteert een groot- en detailhandel. Zij verkoopt en levert bouwmaterialen aan bedrijven en gemeenten. Verder verleent zij advies in het kader van de voorbereiding van bouw- en bestratingsprojecten.

2.2.

De Combinatie is in 2018 opgericht in het kader van de opdracht van de gemeente Moerdijk om de rivier de Roode Vaart te heropenen en de Markt in het centrum van Zevenbergen te herinrichten (hierna: het Project). Binnen het Project was de Combinatie verantwoordelijk voor de bouw van 1.200 meter kademuren en diverse bruggen. Daarnaast verzorgde de Combinatie de aanleg van riolen, straten en verdere inrichting van het projectgebied. De Combinatie is aanvankelijk aangegaan tot 31 december 2020, maar dit is verlengd tot 31 december 2021.

2.3.

In het kader van de uitvoering van het Project hebben partijen drie overeenkomsten gesloten:

2.3.1.

op 11 april 2019 een verkoopovereenkomst, waarbij [naam bedrijf] heeft verkocht en zich heeft verplicht om 17.365 m² bestratingsmateriaal ter waarde van € 603.667,25, exclusief btw, in delen aan de Combinatie te leveren (hierna: de verkoopovereenkomst). [naam bedrijf] heeft uiteindelijk 19.451 m² aan de Combinatie geleverd en daarvoor facturen gezonden die de Combinatie heeft ontvangen. Op dit moment zijn vijf facturen met een bedrag van € 112.444,43 (inclusief btw) onbetaald;

2.3.2.

op 27 mei 2019 een terugkoopovereenkomst, waarbij [naam bedrijf] zich heeft verplicht om een geschatte hoeveelheid van 20.236 m² aan diverse soorten oud/bestaand bestratingsmateriaal in het werk voor een geschatte terugkoopsom van € 216.890,00 van de Combinatie terug te kopen en geleverd te krijgen (hierna: de terugkoopovereenkomst). In die overeenkomst is bepaald dat de Combinatie de hoeveelheidsbepaling op het werkterrein zal aangeven en dat [naam bedrijf] op basis daarvan de exacte hoeveelheid zal bepalen door weging bij inname en weegbonnen bij de Combinatie zal aanleveren. Voorts is bepaald dat er, onder meer, geen garantie wordt gegeven op de geschatte hoeveelheden van het bestratingsmateriaal. [naam bedrijf] heeft het ophalen en wegen van het bestratingsmateriaal uitbesteed aan J. Visser Klinkers en Kasseien B.V. (hierna: Visser), aan wie zij het bestratingsmateriaal had doorverkocht. Visser stelde de weegbonnen op en deed deze, vergezeld van een opgave van het gezeefde zand, toekomen aan de Combinatie en [naam bedrijf] . Op grond van die weegbonnen, en een herberekening op basis van nieuwe conversiegetallen, deed de Combinatie aan [naam bedrijf] steeds een factuur toekomen. [naam bedrijf] maakte vervolgens haar eigen factuur op, vermeerderd met een marge, ten behoeve van Visser. Een deel van de facturen van de Combinatie heeft [naam bedrijf] onbetaald gelaten;

2.3.3.

op 29 juli 2019 een kadeovereenkomst, waarbij [naam bedrijf] zich heeft verplicht om in delen geprefabriceerde betonnen kadeschorten, trappen en stootplaten en diensten aan de Combinatie te leveren voor € 716.432,64, exclusief btw (hierna: de kadeovereenkomst). [naam bedrijf] heeft volledig aan haar leveringsverplichting onder de kadeovereenkomst voldaan. [naam bedrijf] heeft de Combinatie daarvoor facturen gezonden die de Combinatie heeft ontvangen. Van de facturen staat er nog één, voor een bedrag van € 12.100,00 (inclusief btw), open.

2.4.

Op de verkoop-, terugkoop- en kadeovereenkomsten zijn de algemene inkoopvoorwaarden Strukton 2017 van toepassing.

3..Het geschil

3.1.

[eiser] vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de Verkoop- en Kadeovereenkomsten, door aan [eiser] een bedrag te voldoen van € 124.544,43 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van iedere factuur steeds tot aan de dag der algehele voldoening;

gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van

€ 15.092,00 (excl. btw) uit hoofde van misgelopen winst met betrekking tot de Terugkoopovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

3. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit kort geding, waaronder de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, alle kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiair

4. Strukton en Van den Herik hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de Verkoop- en Kadeovereenkomsten, door aan [eiser] een bedrag te voldoen van € 102.929,29 (excl. btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van iedere factuur steeds tot aan de dag der algehele voldoening;

5. Strukton en Van den Herik hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 15.092,00 (excl. btw) uit hoofde van misgelopen winst met betrekking tot de Terugkoopovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

6. Strukton en Van den Herik hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit kort geding, waaronder de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en

€ 199,00 in geval van betekening, alle kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

Gedaagden voeren verweer. Tegen de eiswijziging maken gedaagden geen bezwaar.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

Het gaat hier om een geldvordering in kort geding. Met betrekking tot een geldvordering in kort geding is terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is.

4.2.

[eiser] vraagt allereerst om betaling van de op grond van de verkoop- en kadeovereenkomsten aan de Combinatie verzonden 6 facturen die openstaan voor een bedrag van in totaal € 124.544,43 (inclusief btw). Tot betaling van die facturen heeft [eiser] de Combinatie aangemaand en gesommeerd.

De Combinatie betwist de verschuldigdheid van deze facturen niet maar verweert zich met een beroep op opschorting dan wel verrekening in verband met een vordering onder de, met de overige twee overeenkomsten voldoende samenhangende, terugkoopovereenkomst. Zij stelt daartoe dat overeengekomen is om 20.236 m2 aan stenen terug te leveren maar dat slechts 12.690 m2 aan stenen gewogen is, terwijl op ca. 1.500 m2 na alle stenen uit het werk via Visser aan [eiser] zijn geleverd. De discrepantie, of de contractuele verantwoordelijkheid, voor het verschil tussen de uit het werk gekomen hoeveelheid stenen en de (blijkbaar) daadwerkelijk gewogen hoeveelheid bestratingsmateriaal ligt in de risicosfeer van [eiser] . De Combinatie lijdt hierdoor schade en maakt aanspraak op betaling van € 113.838,76 onder de terugkoopovereenkomst. Dat bedrag berekent zij als volgt: overeengekomen is betaling van € 216.890,00. Daarvan heeft [eiser] al

€ 87.001,38 betaald en wordt een bedrag van € 16.049,86 in mindering gebracht in verband met stenen die de Combinatie niet aan [eiser] ter beschikking heeft gesteld.

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Vooropgesteld wordt dat [eiser] in de dagvaarding al erkent – op basis van de laatste weging van 3 december 2020 – nog € 27.174,73 (€ 32.881,42 inclusief btw) aan de Combinatie verschuldigd te zijn. Waarom zij dat bedrag – in diezelfde dagvaarding of tijdens de mondelinge behandeling – niet in mindering brengt op haar vordering van

€ 124.544,43 (inclusief btw), roept vragen op. In ieder geval betekent dit dat haar primaire vordering onder 1 hooguit tot een bedrag van € 91.663,01 (inclusief btw) toewijsbaar is.

Over het beroep op opschorting en verrekening is, naar voorlopig oordeel, gelet op de wijze van zakendoen van partijen, sprake van voldoende samenhang tussen de drie overeenkomsten, zodat het beroep van de Combinatie op opschorting niet reeds daarom faalt. Dat de Combinatie zich in haar algemene voorwaarden het recht op opschorting en verrekening heeft voorbehouden, laat onverlet dat de voorzieningenrechter mag beoordelen of sprake is van een aannemelijke tegenvordering.

In artikel 13 van de terugkoopovereenkomst staat dat de Combinatie de hoeveelheids-bepaling op het werkterrein aangeeft en dat [eiser] de exacte hoeveelheid zal bepalen door weging bij inname. [eiser] dient vervolgens weegbonnen aan te leveren bij de Combinatie. Die weegbonnen zijn voor partijen blijkbaar steeds, althans lange tijd, leidend geweest voor de definitieve afrekening tussen hen. Dat de definitieve weging en afrekening in enige mate kunnen afwijken van de in de terugkoopovereenkomst opgenomen schatting is, alleen al omdat sprake was van een schatting, niet uitgesloten. De afwijking is in dit geval echter substantieel. De vraag is of dat betekent dat een van partijen tekortgeschoten is in de nakoming van de terugkoopovereenkomst en, zo ja, welke partij dan.

De voorzieningenrechter constateert dat de Combinatie in de periode september - december 2020 de hoeveelheid klaargezette bestratingsmateriaal heeft gemeten (randnummers 2.18-2.19. van de dagvaarding en de daarin genoemde productie 15). Dit deed zij, blijkbaar, om te controleren of de wegingen van Visser juist waren. In die periode heeft de Combinatie een hoeveelheid van 900 m2 gemeten. De weegbonnen (productie 6 bij dagvaarding) over die periode laten zich optellen tot 989 m2 (zie ook productie 10), dus meer dan door de Combinatie gemeten. De in het verweer van de Combinatie besloten liggende stellingen dat er tussen het vertrek bij de Combinatie en het wegen bij Visser stenen moeten verdwijnen of dat er niet goed of niet alles is gewogen, worden door deze stukken ontkracht. Gelet op deze feiten heeft de Combinatie haar verweer op dit punt – dat niet met stukken onderbouwd is – te weinig handen en voeten gegeven. Het baseren van haar tegenvordering op een in strijd met feitelijke constateringen gedane insinuatie dat door toedoen van [eiser] /Visser bestratingsmateriaal is verdwenen, waarvoor (alleen) [eiser] financieel moet opdraaien, is dan te kort door de bocht. Bovendien geven de schriftelijke afspraken van partijen geen uitsluitsel over hoe met een dergelijke situatie om te gaan. Bij deze stand van zaken zijn zowel het bestaan als de gestelde omvang van de beweerdelijke tegenvordering van de Combinatie niet aannemelijk. Daarmee faalt het beroep op opschorting. Het beroep op verrekening op grond van artikel 6:136 BW, waarvoor nog sterker geldt dat de omvang van de gestelde tegenvordering aannemelijk moet zijn, faalt evenzeer.

Aan het kennelijke geschil over het door [eiser] aan de orde gestelde meerwerk

– door de Combinatie aangeduid als financiële tegenvallers – heeft geen van partijen een vordering verbonden, zodat de voorzieningenrechter hieraan voorbijgaat.

4.4.

Over de vordering wordt verder overwogen dat aan de wettelijke vereisten voor toewijzing van de gevorderde wettelijke handelsrente, gelet op artikel 6:119a BW, is voldaan. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat, hoewel betwist door de Combinatie, geloofwaardig is dat [eiser] in voldoende mate een spoedeisend belang heeft bij de betaling van de restantvordering door de Combinatie aan haar. Van doorslaggevend belang is in dit verband dat sprake is van een op het punt van de verschuldigdheid onbetwiste vordering en dat [eiser] (enigszins onderbouwd heeft dat zij) met het oog op de verkoopovereenkomst en haar huidige en toekomstige bedrijfsvoering aan haar lopende betalingsverplichtingen jegens derden dient te voldoen. In relatie tot het aannemelijke spoedeisend belang wordt het restitutierisico – dat slechts kan raken aan de terugkoopovereenkomst, maar waarvan de omvang van een mogelijk vorderingsrecht vooralsnog verre van vaststaat – onvoldoende zwaarwegend geacht om aan de gedeeltelijke toewijzing van de vordering onder 3.1 sub 1 in de weg te staan.

4.5.

[eiser] vordert tevens € 15.092,00 aan misgelopen winst nu de Combinatie minder bestratingsmateriaal heeft aangeleverd dan waarop [eiser] op grond van de terugkoopovereenkomst mocht vertrouwen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat deze vordering zich niet goed verdraagt met het verweer van [eiser] tegen het beroep op opschorting en verrekening. Daarin meent zij immers dat moet worden uitgegaan van werkelijk gewogen hoeveelheden terwijl deze vordering uitgaat van weliswaar afgesproken maar ook geschatte hoeveelheden, die, naar voorlopig oordeel en ook volgens [eiser] , niet gewogen zijn. Ook overigens onderbouwt zij haar vordering nauwelijks terwijl verder van belang is dat de Combinatie deze betwist. Dat leidt tot afwijzing van de vordering.

4.6.

De Combinatie vraagt het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dan wel [eiser] een bankgarantie te laten stellen voor het toegewezen bedrag. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Combinatie haar belang hierbij onvoldoende (feitelijk) heeft gesteld. Daar komt bij dat het oordeel over het spoedeisend belang moet leiden tot uitvoerbaarheid bij voorraad omdat de veroordeling anders een wassen neus zou zijn. Het belang van [eiser] bij een uitvoerbaar bij voorraadverklaring wordt dan ook vermoed aanwezig te zijn, zodat deze daarom wordt toegewezen.

4.7.

Elk van partijen is als op enig punt in het ongelijk gesteld te beschouwen. De proceskosten worden daarom gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. Gelet op deze compensatie van kosten bestaat geen aanspraak op vergoeding van nakosten en wettelijke rente.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt de Combinatie om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 91.663,01 (éénennegentigduizend zeshonderddrieënzestig euro en één eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldatum van de respectieve facturen tot de dag van volledige betaling,

5.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.3.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op

19 februari 2021.1734/2009