ECLI:NL:RBROT:2021:3371

• Datum uitspraak: 2 april 2021
• Publicatiedatum: 15 april 2021
• Zaaknummer: C/10/614819 / KG ZA 21-184
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: P. de Bruin
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwijzing van een vordering tot betaling van een voorschot op uitkering van een verzekering in kort geding

In deze zaak heeft de Rechtbank Rotterdam op 2 april 2021 uitspraak gedaan in een kort geding tussen ASK Romein B.V. en de BOV-verzekeraars, waaronder Zurich Insurance Public Limited, Amlin Insurance SE en Liberty Mutual Insurance Europe SE. ASK vorderde een voorschot van € 4.505.227,45 op basis van een eerder arbitraal vonnis, waarin ASK was veroordeeld tot betaling aan Huisman Vastgoed B.V. De BOV-verzekeraars voerden verweer en stelden dat de dekking onder de BOV-polis niet van toepassing was vanwege een na-u-clausule, die bepaalt dat de BOV-polis secundair is ten opzichte van andere verzekeringen, zoals een CAR-polis. De rechtbank oordeelde dat ASK onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat er geen dekking was onder de CAR-polis en dat de BOV-verzekeraars zich terecht op de na-u-clausule beriepen. De vordering van ASK werd afgewezen, en zij werd veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank benadrukte dat de continuïteit van de bedrijfsvoering van ASK niet in gevaar kwam door het uitblijven van betaling door de BOV-verzekeraars, en dat de vordering in kort geding niet voldoende aannemelijk was.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/614819 / KG ZA 21-184

Vonnis in kort geding van 2 april 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASK ROMEIN B.V. ,

gevestigd te Roosendaal,

eiseres,

advocaat: mr. A. Hedeman te Amsterdam,

tegen

1.. de rechtspersoon naar vreemd recht ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED,

gevestigd te Dublin (Ierland), kantoorhoudende te Den Haag,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht
AMLIN INSURANCE SE ,

gevestigd te Brussel (België), kantoorhoudende te Amstelveen,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht
LIBERTY MUTUAL INSURANCE EUROPE SE ,

gevestigd te Leudelange (Luxemburg), kantoorhoudende te Den Haag,

gedaagden,

advocaten: mr. P. van den Broek en mr. J.H. Meerburg te Amsterdam.

Partijen worden hierna ASK en de BOV-verzekeraars genoemd.

Gedaagden worden afzonderlijk Zurich, Amlin en Liberty genoemd.

1.. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 12 maart 2021 met producties en aanvullende (gewijzigde) producties;
• de producties van de BOV-verzekeraars;
• de mondelinge behandeling gehouden op 17 maart 2021;
• de pleitnota van ASK;
• de pleitnota van de BOV-verzekeraars.

1.2.

Vonnis is bepaald op heden.

2.. De feiten

2.1.

ASK is onder meer gespecialiseerd in het vervaardigen van bouwkundige staalconstructies.

2.2.

Door tussenkomst van AON heeft ASK een aansprakelijkheidsverzekering ten behoeve van de ontwerpende ondernemer met polisnummer [polisnummer] (hierna: de Bov-polis) afgesloten. De Bov-polis dekt kort gezegd schade voortvloeiend uit ontwerpfouten.

De verdeling van het aandeel van de BOV-verzekeraars in de BOV-polis is als volgt:

Zurich: 50% en Amlin en Liberty ieder 25%.

2.3.

Artikel 5 en 13 van de op de BOV-polis toepasselijke voorwaarden luiden voor zover relevant als volgt:

“
5 Andere verzekeringen

In afwijking van het bepaalde in art. 7:961 BW geldt het volgende:

5.1

Indien blijkt, dat een door de verzekering gedekte schade eveneens op (een) andere

polis(sen), al dan niet van oudere datum, is gedekt of daarop zou zijn gedekt indien deze verzekering niet zou hebben bestaan, loopt deze verzekering als excedent van de andere polis(sen) respectievelijk als verschil in voorwaarden, een en ander met inachtneming van het bepaalde in art. 5.2.

5.2

Indien in die andere polis(sen) een bepaling als in art. 5.1 of van gelijke strekking

voorkomt of indien de regeling van een schade op die andere polis(sen) moeilijkheden oplevert, of indien verzekerde om andere redenen op deze polis wenst te reclameren, zullen verzekeraars de schade behandelen en een som betalen, gelijk aan het bedrag dat onder deze polis zou zijn betaald, indien die andere polis(sen) niet zou(den) hebben bestaan, waartegenover verzekerde zijn vordering op de verzekeraars van die andere polis(sen) tot het beloop van het aldus betaalde zal cederen, zulks met inachtneming van het bepaalde in art. 5.3. Dit geldt eveneens in geval verzekeraars een schade onverplicht hebben vergoed.

5.3

De in art. 5.2 bedoelde cessie zal plaatsvinden voor dat gedeelte van het door

verzekeraars betaalde bedrag dat zij betaald hebben boven hetgeen zij verschuldigd zouden zijn indien art. 5.2 niet zou zijn opgenomen, welk gedeelte zal gelden als koopprijs voor de gecedeerde vordering.

(...)

13.. Uitsluitingen

13.13

CAR- en/of Transport-/Montageverzekering en/of aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven

Indien en voor zover een schade eveneens op een CAR- dan wel Transport-/Montageverzekering dan wel aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven is gedekt geldt dat:

13.13.1

Art. 5.2 en 5.3 van de verzekeringsvoorwaarden worden geacht te zijn doorgehaald;

13.13.2

Indien in de situatie als omschreven in art. 5.1 van de verzekeringsvoorwaarden in de andere verzekering(en) een zelfde regeling is opgenomen als die welke is omschreven in art 5.1 van de verzekeringsvoorwaarden, wordt de dekking voor de schade door middel van de onderhavige verzekering geacht niet te hebben bestaan;

13.13.3

Indien in geval van schade blijkt dat die andere verzekering de schade niet geheel dekt, biedt de onderhavige verzekering ondanks het bepaalde in art. 13.13.2 alsnog dekking voor het verschil in voorwaarden en verzekerde bedragen, voor het deel dat onder die andere verzekering niet is betaald.

13.14

Kosten

Niet gedekt zijn kosten die moeten worden gemaakt in verband met een fout in het

ontwerp, waardoor werkzaamheden voor voorzieningen in en/of onderdelen van een (bouw-)project/werk moeten worden verricht, ingepast en/of aangebracht, echter uitsluitend voor zover die kosten ook zonder de fout noodzakelijk zouden zijn. ”

2.4.

Begin 2011 heeft ASK van Huisman Vastgoed B.V. (hierna: Huisman) opdracht gekregen om ten behoeve van de bouw van een productiehal (6H) segmenten voor de te bouwen stalen hefdeur te leveren en de staalconstructie voor de kraanbanen. Bij de montage van de hefdeuren zijn de hefdeursegmenten vastgelopen.

2.5.

Op 6 januari 2012 heeft Huisman de aannemingsovereenkomst (gedeeltelijk) ontbonden.

2.6.

Ter zake van deze opdracht heeft ASK bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: de Raad van Arbitrage) tegen Huisman een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt. In deze procedure heeft ASK aanspraak gemaakt op betaling van het onbetaalde deel van de aanneemsom. In reconventie heeft Huisman een verklaring voor recht gevorderd dat ASK (in verband met de hefdeurenproblematiek) haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst niet is nagekomen en dat Huisman gerechtigd was de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden en tot vergoeding van kosten van afbouw en herstel, vertragingsschade en gevolgschade. Later heeft Huisman haar eis vermeerderd met een verklaring voor recht dat ASK aansprakelijk is voor de nadien (in 2013) geconstateerde gebreken (scheurvorming) in de staalconstructie (hierna: de lassenproblematiek).

2.7.

ASK heeft de BOV-verzekeraars geïnformeerd over de claims in verband met zowel de hefdeurenproblematiek als de lassenproblematiek.

2.8.

Op 21 augustus 2017 heeft (onder meer) ASK in verband met de lassenproblematiek bij de Rechtbank Amsterdam een procedure aanhangig gemaakt tegen de CAR-verzekeraars.

2.9.

De Raad van Arbitrage heeft zowel in eerste aanleg als in (tussentijds) hoger beroep meerdere beslissingen gegeven, onder meer met betrekking tot de in de aannemingsovereenkomst opgenomen aansprakelijkheidsbeperking.

2.10.

De Raad van Arbitrage heeft in appel bij eindvonnis van 17 mei 2018 geoordeeld dat ASK ter zake van de hefdeurenproblematiek een bedrag van € 1.625.130,- (exclusief BTW en rente) verschuldigd is aan Huisman en dat Huisman uit hoofde van de aannemingsovereenkomst € 2.664.757,65 (exclusief BTW en rente) verschuldigd is aan ASK. Daarnaast heeft de Raad van Arbitrage in dat vonnis het eerdere oordeel dat ASK aansprakelijk is voor de lassenproblematiek bekrachtigd. Hierbij heeft de Raad van Arbitrage in het midden gelaten of de schade het gevolg is van een ontwerpfout of een uitvoeringsfout, aangezien ASK als aanneemster eindverantwoordelijk had voor de deugdelijkheid van het ontwerp van de hal.

2.11.

Voor de vaststelling van de schade in verband met de lassenproblematiek is de zaak verwezen naar een schadestaatprocedure.

2.12.

Na het arbitrale vonnis van 17 mei 2018 heeft ASK de BOV-verzekeraars verzocht om een standpunt in te nemen over de dekking. ASK heeft hierbij aangezegd zo nodig een kort geding aanhangig te maken.

2.13.

Bij e-mail van 10 augustus 2018 heeft [naam 1] (hierna: [naam 1] ), van Zurich namens de BOV-verzekeraars aan ASK het volgende meegedeeld:

“
Wij stellen voorop dat er bij zowel de hefdeuren- als de lassenproblematiek in beginsel sprake lijkt van een gedekte aanspraak. Dat betekent echter niet dat alle gevorderde schade en kosten ook voor vergoeding in aanmerking komen. Onder verwijzing naar en in aanvulling op onze e-mail van 3 november 2016, wijzen wij in ieder geval op de volgende uitsluitingen, zoals die hier van toepassing lijken te zijn (of mogelijk kunnen zijn):

• 13.7 honoraria
• 13.9 overschrijding termijnen;
• 13.10 overschrijding bouwkosten (o.a. staalprijzen);
• 13.12 aansprakelijkheidsverhogende bedingen;
• 13.13 CAR-verzekering;
• 13.14 (sowieso-)kosten.

Bij de bespreking van de specifieke schadeposten hieronder zullen wij bij een aantal posten reeds op deze uitsluitingen ingaan. Verzekeraars behouden zich echter ook voor de overige

schadecomponenten het recht voor om zich, bij het bepalen van de uiteindelijke hoogte van de mogelijke uitkering voor die schadecomponenten, op deze uitsluitingen te beroepen.

(...)

CAR-verzekering

Zoals bij verzekerde bekend, doen wij voor wat betreft de lassenproblematiek in ieder geval een beroep op art. 13.13 in verband met de bestaande CAR-verzekering. Op 1 augustus zond je ons een afschrift van het tussenvonnis van de procedure tussen ASK en CAR-verzekeraars. Hierin worden CAR-verzekeraars in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen het aangenomen vermoeden dat er plastische vervormingen zijn opgetreden, die de rechtbank ziet als een materiële beschadiging in de zin van de CAR-polis. Op dit moment ziet het er dus naar uit dat er een uitkering uit de CAR-verzekering zal

volgen, tenzij CAR-verzekeraas slagen in hun tegenbewijs

Nu een vergoeding op de CAR-polis voorgaat op onderhavige polis, zie artikel 13.13, en deze polis als “excedent” te beschouwen is, is het voor BOV-verzekeraars van belang om te weten hoeveel CAR-verzekeraars vergoeden, dan wel tot welk bedrag CAR-verzekeraars eventueel bereid zijn om te gaan in een schikking indien zij tot de conclusie komen dat verder procederen niet in hun belang is. Dit daar de dekking onder de onderhavige polis uitsluitend in beeld komt voor datgene wat niet onder de CAR-polis is verzekerd. ”

2.14.

Bij e-mail van 13 augustus 2018 heeft [naam 1] namens de BOV-verzekeraars aan ASK vervolgens het volgende meegedeeld:

“
Verzekeraars hebben zich, zoals verzocht, in de mail 10/8 uitgelaten over polisdekking. Daarbij hebben zij ook enige opmerkingen gemaakt over mogelijke mitigatie van de door Huisman geclaimde schadebedragen, doch deze opmerkingen doen niet af aan het in beginsel aanwezig zijn van polisdekking voor deze schadeposten. Verzekeraars gaan er echter wel vanuit dat verzekerde wel verweer blijft voeren tegen de hoogte van de bedragen, mede in ogenschouw nemende de punten door verzekeraars genoemd in de email van 10/8. ”

2.15.

Bij e-mail van 22 oktober 2018 heeft de advocaat van ASK [naam 1] geïnformeerd over een door Huisman gedaan schikkingsvoorstel. In deze e-mail schrijft de advocaat van ASK – voor zover hier van belang – het volgende:

“
BOV-verzekeraars hebben in beginsel dekking toegezegd voor hetgeen uit hoofde van de

schadestaatprocedure aan Huisman zal worden toegewezen.

(...)

Het belang, waar het nu om gaat, betreft echter de vorderingen van Huisman in de

schadestaatprocedure. Deze vorderingen bedragen in totaal € 6.2 mln. + p.m. Thans ligt het voorstel voor om deze vorderingen te schikken voor het bedrag van € 3.3. mln. De vraag is of BOV­verzekeraars dit voorstel willen accepteren dan wel de uitkomst van de schadestaatprocedure willen afwachten. ”

2.16.

Bij eindvonnis van 15 mei 2019 heeft de rechtbank Amsterdam in de zaak tussen ASK en de CAR-verzekeraars voor recht verklaard dat onder de CAR-verzekering dekking bestaat voor de kosten van die gepaard gaan met vervanging en/of herstel van de dakspanten en kraanbanen van Hal 6H.

Tegen dit vonnis, dat niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, hebben de CAR-verzekeraars hoger beroep ingesteld. De zaak staat inmiddels al geruime tijd voor arrest.

2.17.

In het najaar van 2020 hebben de BOV-verzekeraars aan ASK meegedeeld dat zij vooralsnog niet meewerken aan een schikking met Huisman.

2.18.

Bij arbitraal vonnis van 21 december 2020 (hierna: het Arbitraal Vonnis) heeft de Raad van Arbitrage in de schadestaatprocedure ASK veroordeeld tot betaling van € 4.031.020,27 (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2012. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open. ASK is voornemens hoger beroep in te stellen. Het Arbitraal Vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.19.

In antwoord op het naar aanleiding van het Arbitraal Vonnis door ASK ingediende claimoverzicht heeft [naam 2] (hierna: [naam 2] ) namens Zurich bij e-mail van 4 februari 2021 aan ASK meegedeeld dat zij in het kader van een minnelijke regeling bereid zijn om uit te gaan van de hypothese dat de problemen met de hefdeur en de lassen voortvloeien uit een ontwerpfout. Daarnaast vermeldt die e-mail het volgende:

“
Voorrang CAR (...) BOV slechts in beeld op basis van DIC/DIL

Voor de algemene situatie dat een onder de BOV-verzekering – in beginsel – gedekte schade ook onder enige andere verzekering gedekt is (of zou zijn), kent de polis in art. 5.1 een zogeheten ‘harde na-u-clausule’. Voor de meer specifieke situatie dat deze andere verzekering – zoals in dit geval – een CAR-polis betreft, is in art. 13.13 bovendien geregeld:

• dat de mogelijkheid van voorfinanciering door BOV-verzekeraars, indien de regeling van de schade op die andere polis moeilijkheden oplevert of wanneer verzekerde dit om andere redenen wenst (zoals geregeld in art. 5.2 en 5.3), in dat geval niet geldt;
• dat de dekking onder de BOV-polis zelfs geacht wordt in het geheel niet te bestaan, indien ook die CAR-polis een harde na-u-clausule zou kennen, maar niettemin;
• dat de BOV-polis, wanneer de CAR-polis de schade niet geheel dekt, nog wel dekking voor het resterende deel van de schade biedt op basis van DIC/DIL.

Naar de mening van BOV-verzekeraars betreffen de kosten van herstel van de problemen met de lasnaden, zoals deze mogelijk in aanmerking komen voor dekking onder de BOV-polis, allen tevens kosten die onder de dekking van de CAR-polis vallen, indien het scheuren van de lasnaden als materiële schade kwalificeert (zoals in de CAR­ procedure in eerste aanleg ook is aangenomen). Om die reden is er voor ASK vooralsnog geen mogelijkheid om de BOV-verzekeraars voor deze kosten aan te spreken, ook niet bij wijze van voorfinanciering. ”

2.20.

Bij beschikking van 11 februari 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verlof verleend om het Arbitraal Vonnis ten uitvoer te leggen.

2.21.

Bij brief van 4 maart 2021 heeft de advocaat van ASK de BOV-verzekeraars meegedeeld dat de schikkingsonderhandelingen met Huisman zijn mislukt. Hij heeft de BOV-verzekeraars voorts verzocht om uiterlijk 8 maart 2021 te bevestigen dat zij bereid zijn om ter afwikkeling van het Arbitraal Vonnis € 4.505.227,45 over te maken aan Huisman.

2.22.

In deze brief schrijft de advocaat van ASK voorts het volgende:

“
Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat er geen verrekening zal plaatsvinden met het bedrag per 21 december 2020 ad € 3.738.717,08 dat ASK op grond van de hoofdzaak nog van Huisman te vorderen heeft. ASK zal dit bedrag separaat op Huisman verhalen. De vorderingen in de hoofdzaak en de schadestaatprocedure worden zodoende gescheiden van elkaar afgewikkeld. ”

2.23.

Bij exploten van 5 maart 2021 heeft Huisman ten laste van ASK executoriale derdenbeslagen doen leggen onder Amlin en Zurich. In deze exploten maakt Huisman aanspraak op betaling van afgerond € 5.120.000,- (inclusief rente en kosten).

2.24.

Huisman heeft ten laste van ASK ook andere beslagen gelegd, waaronder een eigenbeslag op het door haar op grond van het Arbitraal Vonnis van 17 mei 2018 aan ASK te betalen bedrag.

3.. Het geschil

3.1.

ASK vordert, samengevat, de BOV-verzekeraars hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 4.505.227,45, met veroordeling van de BOV-verzekeraars in de proceskosten.

3.2.

Aan deze vordering legt ASK het volgende ten grondslag.

In de e-mails van 10 en 13 augustus 2018 hebben de BOV-verzekeraars het standpunt ingenomen dat er dekking is voor de vorderingen van Huisman in de schadestaatprocedure. Indien ASK zou worden veroordeeld, komen de BOV-verzekeraars hiervoor op, behoudens de eventuele aftrek van niet-gedekte schadecomponenten. Op basis van deze dekkingstoezegging heeft ASK belangrijke beslissingen genomen en beslissingen (met betrekking tot een schikking met Huisman) aan de BOV-verzekeraars overgelaten. De BOV-verzekeraars mogen niet terugkomen op het door hen ingenomen dekkingsstandpunt.

De BOV-verzekeraars kunnen geen beroep doen op artikel 13.13. De CAR-verzekeraars hebben namelijk dekking hebben geweigerd, zodat er feitelijk geen dekking is. Voorts is het de BOV-verzekeraars op grond van de Samenloopregeling van het Verbond van Verzekeraars niet toegestaan om op deze bepaling een beroep te doen.

De BOV-verzekeraars zijn daarom gehouden om het schadebedrag van € 4.505.227,45 (inclusief rente en minus de aftrek voor productcertificaten en het eigen risico) dat ASK op grond van het Arbitrale Vonnis aan Huisman is verschuldigd bij wijze van voorschot aan ASK te voldoen. Aangezien ASK er voor de continuïteit van haar bedrijfsvoering belang bij heeft dat de financiële klap van ruim € 5.000.000,- wordt gemitigeerd, heeft zij bij haar vordering een spoedeisend belang.

3.3.

De BOV-verzekeraars voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van ASK in de proceskosten.

Zij voeren – samengevat – het volgende aan.

Uit artikel 13.13 van de BOV-polis volgt dat deze altijd secundair is ten opzichte van de dekking van een CAR-polis. Partijen zijn gebonden aan deze door AON opgestelde polisvoorwaarde. Dit voorbehoud hebben de BOV-verzekeraars ook steeds gemaakt.

Er is voorts niet voldaan aan de vereisten voor toewijzing in kort geding, nu de hoogte van de aanspraak niet vaststaat. Daarnaast is ASK volgens haar verklaring een financieel draagkrachtige partij die nog ruim 3,7 miljoen te vorderen heeft van Huisman. Tot slot staan de door Huisman onder Zurich en Amlin gelegde beslagen aan toewijzing in de weg.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.. De beoordeling

4.1.

Bij de beoordeling van een geldvordering in kort geding is terughoudendheid op zijn plaats. Hierbij speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is.

4.2.

Aangezien ASK heeft gesteld dat door de tenuitvoerlegging van het Arbitraal Vonnis en het uitblijven van betaling door de BOV-verzekeraars de continuïteit van haar bedrijfsvoering in gevaar komt, is – in het kader van de ontvankelijkheid – voldaan aan het voor deze procedure vereiste spoedeisend belang.

4.3.

ASK heeft zich op het standpunt gesteld dat de BOV-verzekeraars ter afwikkeling van het Arbitraal Vonnis gehouden zijn tot uitkering over te gaan. Zij heeft hiertoe gewezen op de e-mails van 10 en 13 augustus 2018 (zie 2.13 en 2.14) en haar eigen e-mail van 22 oktober 2018 (zie 2.15). Daarin staat dat de BOV-verzekeraars in beginsel dekking hebben toegezegd voor de door Huisman (in de schadestaatprocedure) gevorderde schadeposten.

4.4.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit de hiervoor vermelde e-mails niet worden afgeleid dat ASK erop mocht vertrouwen dat de BOV-verzekeraars onmiddellijk na een veroordelend arbitraal vonnis in de schadestaatprocedure tot uitkering zouden overgaan. De e-mails van de BOV-verzekeraars bevatten immers meerdere voorbehouden en een concrete toezegging om tot betaling over te gaan ontbreekt. Het feit dat de BOV-verzekeraars niet hebben gereageerd op de e-mail van 22 oktober 2018, waarin de advocaat van ASK schrijft dat de BOV-verzekeraars in beginsel dekking hebben toegezegd, is in dit verband onvoldoende. Uit deze e-mail behoefden de BOV-verzekeraars gelet op de eerdere correspondentie en de daarin gemaakte voorbehouden niet afleiden dat ASK in de veronderstelling verkeerde dat zij onmiddellijk na een veroordelend vonnis tot uitkering zouden overgaan.

4.5.

De vrees van ASK dat de BOV-verzekeraars lijken terug te komen op hun dekkingstandpunt is ongegrond. In de brief van 4 februari 2021 hebben de BOV-verzekeraars herhaald dat zij bereid zijn uit te gaan van de hypothese dat de scheurvorming in de staalconstructie het gevolg is geweest van een aan ASK verweten ontwerpfout. Tijdens de mondelinge behandeling hebben de BOV-verzekeraars dit standpunt herhaald.

4.6.

In dit kort geding hebben partijen onder meer gedebatteerd over de vraag of artikel 13.13 ( de na-u-clausule) en/of artikel 14 (sowiesokosten) van de polisvoorwaarden aan uitkering in de weg staan.

4.7.

Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 13.13 van de polisvoorwaarden een harde na-u-clausule bevat op grond waarvan de dekking van de BOV-polis vervalt indien de schade wordt gedekt door een CAR-verzekering.

4.8.

Het standpunt van ASK dat de BOV-verzekeraars geen beroep kunnen doen op artikel 13.13 wordt niet gevolgd. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.9.

Tot op heden is onduidelijk of de schade (deels) wordt gedekt door de CAR-polis. Het feit dat de uitspraak in hoger beroep kennelijk lang op zich laat wachten, laat deze onzekere situatie voortduren. Zolang dit het geval is, kan niet worden aangenomen dat er géén dekking is onder de CAR-polis. Op grond van het vonnis van de rechtbank in de zaak tussen ASK en de CAR-verzekeraars moet er juist van worden uitgegaan dat de schade (in ieder geval deels) is gedekt door de CAR-polis.

4.10.

Deze onzekerheid leidt er niet toe dat de BOV-verzekeraars tot uitkering gehouden zijn. In artikel 13.13.1 is de in artikel 5 van de polisvoorwaarden gegeven mogelijkheid tot voorfinanciering (met regres) immers nadrukkelijk uitgesloten. ASK heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een beroep op deze voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.11.

Indien ASK meent dat een beroep op de expliciet overeengekomen polisvoorwaarden in strijd is met de Samenloopreglement uit 1979 van het Verbond van Verzekeraars, dan ligt het op haar weg om daarvoor aangewezen (tuchtrechtelijke) procedure te volgen.

4.12.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het vooralsnog onvoldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure en/of in een tuchtrechtelijke procedure wordt geoordeeld dat de BOV-verzekeraars geen beroep kunnen doen op de na-u-clausule. Het voor ASK zwaarwegende gegeven dat zij door het Arbitraal Vonnis en het uitblijven van het arrest in de zaak tegen de CAR-verzekeraars in moeilijkheden komt, is onvoldoende om het financiële risico af te wentelen op de BOV-verzekeraars. Daar komt bij dat ASK haar concrete spoedeisend belang onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. In het licht van haar stellingen over de noodzaak tot het mitigeren van de financiële klap van € 5.000.000,- is het onbegrijpelijk waarom zij geen beroep doet op verrekening met (het onbetwiste deel van) haar tegenvordering op Huisman.

4.13.

De ter zitting gevoerde discussie over de vraag of bepaalde schadeposten al dan niet zijn aan te merken als sowiesokosten behoeft bij deze stand van zaken geen beoordeling meer. De gevolgen van de door Huisman onder Amlin en Zurich gelegde beslagen behoeven evenmin nog een beoordeling.

4.14.

De slotsom is dat de vordering wordt afgewezen. ASK wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de BOV-verzekeraars worden begroot op:

- griffierecht € 4.200,00

- salaris advocaat €
1.016,00

Totaal € 5.216,00

5.. De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt ASK in de proceskosten, aan de zijde van de BOV-verzekeraars tot op heden begroot op € 5.216,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2021.

3077/2009