Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/546510 / HA ZA 18-264
Vonnis van 12 mei 2021
in de zaak van
1..[naam eiser 1] ,
wonende te [woonplaats eiser 1] , Duitsland,
2.
[naam eiser 2],
[naam eiser 2],
wonende te [woonplaats eiser 2] , Duitsland,
3. de vennootschap naar buitenlands recht
[naam eiser 3],
gevestigd te [vestigingsplaats eiser 3], Duitsland
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. M.H. de Boer te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
ARTEFACE MEDICAL INVESTMENT LIMITED,
gevestigd te Hong Kong, China,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
2.
[naam gedaagde],
[naam gedaagde],
wonende te [woonplaats gedaagde] ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. R.P.J.L. Tjittes te Den Haag.
Eisers in conventie zullen hierna ieder afzonderlijk [naam eiser 1] , [naam eiser 2] en [naam eiser 3] en gezamenlijk [eisers] genoemd worden. Gedaagden in conventie zullen hierna ieder afzonderlijk Arteface en [naam gedaagde] en gezamenlijk Arteface c.s. genoemd worden.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 5 februari 2020 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- de conclusie van antwoord van de zijde van [naam gedaagde] , met producties;
- de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis tevens conclusie van antwoord in reconventie van de zijde van [eisers] , met producties;
- de conclusie van dupliek tevens conclusie van repliek in reconventie van de zijde van Arteface c.s., met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van [eisers] ;
- het tussenvonnis (in de vorm van een brief) van de rechtbank van 4 december 2020, waarbij een comparitie is gelast;
- de door Arteface c.s. ten behoeve van de comparitie ingediende producties 30 t/m 33;
- het proces-verbaal van comparitie gehouden op 11 januari 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.2.
[eisers] hielden tezamen met Aureus Medical GmbH (hierna: Aureus), inmiddels failliet, de aandelen in de Duitse vennootschap Osmed GmbH (hierna: Osmed), een producent van medische fillers in de vorm van hydrogels. Bestuurder van Osmed is [naam eiser 1] .
2.3.
Arteface investeert in producenten van medische hulpmiddelen, waaronder medische fillers. Enig aandeelhouder en bestuurder van Arteface is [naam gedaagde] .
2.4.
[eisers] en Arteface hebben in september 2017 een “Share sale and purchase agreement” (hierna: de overeenkomst) gesloten met betrekking tot de overname van de aandelen in Osmed door Arteface, voor een koopprijs van € 8.000.000,- . De overeenkomst is namens Arteface ondertekend door [naam gedaagde] .
2.5.
In een van de bijlagen bij de overeenkomst is met betrekking tot definities het volgende opgenomen:
“(…)
Closingmeans completion of the sale and purchase of the Shares as specified in Article 5;
Closing Datehas the meaning ascribed to it in Article 5.1 (…)
Repurchasehas the meaning ascribe to it in Recital E; (…)”
2.6.
In de overeenkomst is ten aanzien van de aandelen van Aureus het volgende opgenomen:
“(E) currently the Company has an insolvent shareholder Aureus Medical GmbH (“Aureus”). The Sellers [ [eisers] ; rb] will acquire the shares held by Aureus prior to Closing (the “Repurchase”)”
2.7.
Voorts zijn partijen het volgende overeengekomen:
“3. Purchase price
3.1
Investment
The total Investment of the Purchaser is Euro 8,000,000 (eight million Euros). (...) The Investment will be paid in 2 (two) installments as further laid down in this Article 3. The first installment of Euro 5,000,000 (five million Euros) shall be paid at Closing (the “Closing Amount"). The second installment of Euro 3,000,000 (three million Euros) shall be paid upon full Registration (as described hereunder) (the “Second Instalment”)
The amount equal to the total investment minus the Purchase Price will be converted into a loan from the Purchaser to the Company (the "Loan Amount"). (...) Seller 1 [ [naam eiser 1] ; rb] shall procure that the Loan Amount will be used to pay the net Outstanding Debts within five Business Days after the Closing. (...)
3.2
Payments prior to Closing
The Purchaser shall procure that the Closing Amount shall be received in the third party account of Kneppelhout & Korthals Advocaten N.V. at least one (1) day before the Closing Date.
3.3
Payments after Closing
The Company shall register the use of the pin made of crosslinked hydrogel composed of a co-polymer based on methyl methacrylate (30% and N-vinyl pyrrolidone (70%) for the treatment of painful degenerate discs of the spine in the European Union (the "Registration”) Upon full Registration including final written approval of the notified body in the European Union the Purchaser shall pay to the Sellers the Second Instalment.
4..CONDITIONS PRECEDENT
4.1.
Conditions
The obligation of the Sellers and the Purchaser to effect Closing is conditional upon fulfillment or waiver of all conditions precedent in section 4.2 and 4.3 ("opschortende voorwaarden") (the "Conditions").
4.2.
Conditions Precedent to the Obligations of Both Parties
All Governmental Authorizations, required under any and all applicable laws for the sale and purchase of the Shares and to give effect to the transactions contemplated hereunder being obtained or made in respect of the transfer of the Shares on the terms set out in this Agreement (such approval to be upon such terms which are satisfactory to the Purchaser and the Sellers in their reasonable discretion).
4.3.
Conditions to the Obligations of the Purchaser
The obligation of the Purchaser to effect the Closing is conditional upon fulfilment or waiver of the following additional Conditions:
a.
The Warranties remaining in all material respects true and accurate and not misleading at Closing and the Sellers having complied in all material respects with all of the obligations herein required to be performed by it immediately prior to Closing pursuant to the Agreement. (…)
The Warranties remaining in all material respects true and accurate and not misleading at Closing and the Sellers having complied in all material respects with all of the obligations herein required to be performed by it immediately prior to Closing pursuant to the Agreement. (…)
e) the Repurchase has been executed.
f) The Company has entered into a new employment contract with [naam eiser 1] (…)
4.5.
Fulfillment Date
If any of the conditions to a Party's obligation to effect Closing shall for reasons other than a breach by such Party of its obligations hereunder not be fulfilled on or before the Closing then such Party may at its option and without prejudice to any of its other rights and claims (including, even if this Agreement is terminated, any right to payment of Damages), by notifying the other Party:
a.
a) waive the unfulfilled conditions (to the extent permitted by applicable law); or
a) waive the unfulfilled conditions (to the extent permitted by applicable law); or
b) postpone Closing; or
c) terminate the entire Agreement. (…)
5..CLOSING
5.1.
Time and Place of Closing
Closing shall take place at the offices of Ballindamm Notariat in Hamburg, Germany, on or before 29 September2017 (the "Closing Date”), where all (and not only some) of the events described hereunder shall occur.
5.2.
Closing Actions
At Closing the following action shall be completed:
a.
a) the Parties shall cause the Notary to execute the Notarial Transfer Deed;
a) the Parties shall cause the Notary to execute the Notarial Transfer Deed;
b) upon execution of the Notarial Transfer Deed the Notary shall pay the Purchase Price to the Sellers.
c) the Notary shall record all changes in the public registers as needed.
5.3.
Non-Compliance
If the Sellers or the Purchaser fail to perform any action required by it as set out here above, the other Party may, at its option and without prejudice to any of its other rights and claims (including, if this Agreement is terminated, any right to payment of damages):
demand that the defaulting Party performs the relevant actions on a day and at a time to be determined by the non-defaulting Party; or
terminate the entire Agreement by written notice (without any liability towards the defaulting Party).
If either party terminates this Agreement pursuant to this Article 5.3, Article 4.6 shall apply mutatis mutandis. (…)”
2.8.
In artikel 17 van de overeenkomst zijn de volgende rechts- en forumkeuzebedingen opgenomen:
“(…)
17.1
Governing Law
This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of The Netherlands.
17.2
Competent Court
All disputes arising in connection with this Agreement, or further agreements or contracts resulting thereof, shall be resolved exclusively by the competent court in Rotterdam, the Netherlands.”
2.9.
De toenmalige advocaat van Arteface heeft bij e-mailbericht van 21 september 2017 aan (onder meer) [naam eiser 1] onder meer het volgende medegedeeld:
“(…) I have told the Notary since the amount is in our account we will distribute the amounts to the shareholders and Osmed (…)”
2.10.
Op 27 september 2017 heeft [naam eiser 1] bij Notariat Balindamm te Hamburg (hierna: de Duitse notaris) namens [eisers] (en de curator van Aureus) twee akten ondertekend, één ten aanzien van de overdracht aan [eisers] van de aandelen in Osmed gehouden door Aureus (hierna: de Aureus akte) en één ten aanzien van de overdracht van alle aandelen in Osmed aan Arteface (hierna: de Arteface akte).
2.11.
De toenmalige advocaat van Arteface (hierna: de advocaat van Arteface) heeft op 3 oktober 2017 aan [naam eiser 1] het volgende geschreven:
“Dear [naam eiser 1] ,
I have found the document from the German Notary I need to sign in front of the Dutch Notary. I can go to the Dutch Notary tomorrow and sign the document.
Have you heard from Aureus? (…)”
2.12.
[naam eiser 1] heeft daar op 4 oktober 2017 als volgt op gereageerd:
“(…) Fine, that you found the document of our notary from last Friday and I hope you have been to your notary today. Please send a corresponding message. (…)
There is no response from Aureus, even I pushed them twice. It seems this is the general behauvior of liquidators in Germany. I guess they will do this week as they will receive money from us. (…)”
2.13.
Op 5 oktober 2017 heeft de advocaat van Arteface de Arteface akte ondertekend en naar de Duitse notaris verzonden.
2.14.
In een e-mail van 11 oktober 2017 heeft de curator van Aureus het volgende geschreven:
“Sehr geehrter [naam eiser 1] ,
in vorbezeichneter Angelegenheit teilen wir Ihnen mit, dass der Notartermin zur Nachgenehmigung am kommenden Freitag den 13.10.2017 stattfinden wird (…)”
2.15.
Aan de Duitse notaris heeft de advocaat van Arteface op 18 oktober 2017 het volgende bericht:
“(…) Herewith we revoke the PoA that has been issued to you on behalf of Arteface in connection with the sale and transfer of the shares in Osmed GmbH. Our client no longer wishes to purchase the shares amongst other due to the fact that the shares held by Aureus have not been transferred to the sellers yet. Please acknowledge receipt and revocation at your earliest convenience. (…)”
2.16.
Aan [eisers] heeft de advocaat van Arteface eveneens op 18 oktober 2017 het volgende geschreven:
"(…) The obligation of Purchaser to effect the Closing is conditional upon fulfilment or waiver of amongst others, the execution of the Repurchase. Since signing of the Agreement the Repurchase has not been executed and therefore you have failed to fulfil the condition precedent. Furthermore, the Closing Date has passed without Closing having occurred. Purchaser herewith makes use of its right to terminate the Agreement with immediate effect. (...)”
2.17.
[naam eiser 1] heeft op 19 oktober 2017 als volgt gereageerd:
“We received your e-mail from 18.10.17 „Termination".
After consulting our lawyer we herewith do neither accept the termination nor the reason for it. (…)
Anyway this is our statement to you:
- The closing date according to the SPA/Schedule is 29.09.17, whereas the notary date in Hamburg was on 27.09.17
- Aft parties accepted, that the shares owned by Aureus first have to repurchased before the Arteface deal can take place
- osmed with all „old“ shareholders came respectively had been represented to the notary and signed. Neither Aureus (even promised before) nor Arteface came to the notary date (flight cancellation). Both wanted to do at their local notaries subsequent.
- Kneppelhout confirmed, that they sign at a notary in the Netherlands on 04.10.17. Means you accepted a delay of the closing date.
- Kneppelhout as representative of [naam gedaagde] /Arteface failed to achieve an acceptable legal power of attorney
- In the SPA "Whereas (E)" is mentioned „sellers will acquire the shares held by Aureus prior to Closing (the "Repurchase");" later is mentioned it should be at the same day (notary date in Hamburg), which is not possible.
- Aureus signed already, we only did not receive the documents
Under the line no delay or any confusion was caused by osmed, but only from the former shareholder Aureus respectively the representative of Arteface. You cannot cancel a contract for a delay that you accepted before and which was caused by yourself.
We also can proof that Arteface and osmed already started the cooperation, osmed followed the orders from [naam gedaagde] in good faith, which caused costs for osmed and strategic decisions, which we cannot cancel anymore.
Again, we assume that the termination was a misunderstanding and kindly ask you sign the contract and fulfil the requirements of the contract. [naam eiser 1] and the employees will do their very best and are motivated to fulfil the contract offer a high quality product. (…)”
2.18.
[naam eiser 1] heeft op 19 oktober 2017 in een aanvullend bericht nog het volgende geschreven:
“(…) In addition to my e-mail this morning I just received the message from our notary, that Aureus signed. The old shareholders of osmed will pay the corresponding amount and then will keep 100% of osmed again. This will take place in the next 2-3days. Means there is no limitation or any problem to finish the contract between Arteface and osmed anymore. Now traceable reason for terminating the contract between Arteface and osmed can be observed.
After the old/new shareholders are in the official list (Handelsregister) osmed will arrange the next step and list Arteface as 100% shareholder into the list (Handelsregister).
Means Arteface will be 100% owner and fully responsible for osmed gmbh. As you know our financial situation, you should think about the best way to finish this deal respectively to step back to our agreement. (…)”
2.19.
Ook de Duitse notaris heeft gereageerd op 19 oktober 2017:
“(…) Thank you for your e-mail. I have received your revocation of the PoA.
I would like to point out that the deed dated 27 September 2017 (my deed No. 1038/2017) still remains valid as the PoA was valid at the time of receipt of the “Genehmigung” signed by [naam] on behalf of Arteface Medical Investment Limited. Of course, the share transfer under this deed is subject to the condition precedent that the previous share transfer regarding the share of Aureus Medical GmbH under the SPA dated 27 September 2017 (my deed No. 1037/2017) has become effective, which I currently cannot ascertain.
However, we have just received the attached confirmation regarding this SPA (my deed No. 1037/2017) today from Dr. Hofmann in the original (which can however only be used after the respective notary costs have been paid). Once I receive a confirmation of the purchase price payment under the deed No. 1037/2017, the transfer of the share of Aureus Medical GmbH according to deed No. 1037/2017 and consequently the share transfer to your client under the deed will become effective.
The deed with Arteface obliges me to submit a new list of shareholders simply based on this condition. I am unable to determine whether you have a termination right under the SPA entered into pursuant to Dutch law. Therefore, if you wish a different proceeding, both parties would need to amend the deed No. 1038/2017 in notarial form in so far that the transfer will only become effective once both parties have reached a consensus on how to proceed or that the deed shall no longer be executed at all. (…)”
2.20.
[naam eiser 1] heeft op 31 oktober 2017 aan de advocaat van Arteface het volgende geschreven:
“(…) I guess I have to explain, what I do not really understand by myself. The time eating factor in our deal is the liquidator of Aureus.
Even they received 10.000 € from us to save their debt of 230.000, they are delaying. (…)
We received from Ballindamm notary both contracts (Aureus and Arteface) at the same day and all old shareholders payed immediately to Aureus liquidator. The liquidator needed another week to send confirmation of our payment by e-mail, but not signed. (…)
We have to wait for their signed confirmation. (…) Once our notary has the confirmation they will immediatey send the new shareholders list without to the Handelsregister and send confirmation to you.
Then all conditions for our agreement are fulfilled and we can start without any other directed restrictions. (…)”
2.21.
Op 3 november 2017 heeft de Duitse notaris per e-mail aan [eisers] en aan de advocaat van Arteface onder meer het volgende medegedeeld:
“(…) gemäss Ziffer II. des Übertragungsvertrages vom 27.09.2017 - UR-Nr. 1038/2017 B - informiere ich Sie hiermit über das Wirksamwerden der zur UR-Nr. 1037/2017 B vorgenommenen Anteilsabtretung. Die diesbezügliche dieser E-Mail als Anlage beigefügte Gesellschafterliste haben wir heute beim Handelsregister des Amtsgerichts Jena eingereicht.
Die Anteilsübertragung auf die Arteface Medical Investment Limited ist somit rechtswirksam. (…)”
2.22.
In vervolg daarop heeft [naam eiser 1] aan de advocaat van Arteface, eveneens op 3 november 2017, een e-mail gestuurd:
“(…) You just should have received the formal information by our notary, that Aureus is out of osmed and that we fulfilled all conditions for the Arteface deal now.
2 days before we talked on the phone, where you told me, that Edmund doesn’t want anymore. You know better than myself that this is not a reason for a termination. To that end in our knowledge of law we assume that the contract between osmed and Arteface is valid.
I have build a golden bridge to Edmund offering to him, that you and me had a misunderstanding and that it was not his purpose to terminate our agreement. I still stand to this offer and still think this would be the best solution for all of us. Myself want to bring our product to success. In that case you agree we officially ask you for payment due to our agreement. There are small adjustments to our e-mail from 28.09.17, which we could send to you once you want to do the payments and we agreed on a fix date.
In case it was not a misunderstanding I still wait for your offer to turn back the deal. Just to your information: We are not discussing some balance of trouble caused by Arteface, we ask for the value of the contract (8 Mio€) plus culpa in contrahendo. It is really not our target to do like this, but in that case finally it becomes more expensive to Edmund and he has no benefit. Of course I will not tell anybody about this special history. But we need a very soon decision as there are some business partners as well as our employees, whom we have to give an answer. (…)”
2.23.
De Duitse notaris heeft partijen op 11 december 2017 als volgt bericht:
“(…) nachdem uns zwischenzeitlich die Vertretungsberechtigung von [naam gedaagde] nachgewiesen wurde, haben wir die aus der Anlage ersichtliche aktuelle Gesellschafterliste dem Amtsgericht Jena eingereicht. Diese ist heute dort bereits im Registerordner aufgenommen worden. (…)”
2.24.
Op 13 december 2017 heeft [naam eiser 1] in een e-mailbericht aan (onder meer) [naam gedaagde] het volgende geschreven:
“Dear [naam gedaagde] ,
As you know the registration of Arteface in the Chamber of Commerce and therefore you as the owner of osmed Gmbh is a fact. I am still the director of the company as I am still convinced that you shall fulfil your obligations from the SPA as our deal is a good one and we should stick to it. If you do not take your responsibility, you force me to resign with all consequences. Then you have to appoint a new director with all the financial insecurity and without experience in osmed GmbH. I do not know if someone would want to take the risk as a statutory director and especially the liability involved.
Unfortunately my lawyers had to prepare a lawsuit, demanding payment of the 5 million Euro now and 3 million after registration. As you shall see tomorrow you shall be sued, too. As by Dutch law you get a short period to react if you want to defend yourself there is still time to reach a mutual agreement. In my view this is still preferable for both of us. Why should we pay lawyers for years with a lot of risk involved for you as I see it? Let’s talk and finish the deal, if needed we can discuss adjustments. And we would have to agree on my salary if you want me to stay.
Please keep in mind that these proceedings are still not public but once the court case start it shall be. Besides that we have to inform all kind of relations that we can pay due to your behaviour and that is the reason for a lack of financing. And it will be even worse once insolvency proceedings have to start and a liquidator comes in. I am convinced that he shall sue you for the damage and the liquidator has no reason to stop. All this we can avoid for the sake of both of us. (…)”
2.25.
Osmed is in januari 2018 door het Amtsgericht Erfurt in Duitsland voorlopig failliet verklaard, welk faillissement in april 2018 definitief is geworden.
3..Het geschil
in conventie
3.1.
[eisers] vorderen, na eiswijziging, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
“(…)
I. Arteface veroordeelt tot nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst, bestaande in:
A. voldoening van de eerste termijn van de overnamesom van € 5.000.000 door:
i. betaling van € 2.503.775,26 aan de in Duitsland gevestigde vennootschap Osmed GmbH ter voldoening van de vorderingen van de schuldeisers van Osmed GmbH als vermeld op het overzicht dat als productie 4 door eisers in het geding is gebracht, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans subsidiair de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 27 september 2017, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van betaling;
ii. betaling van € 1.335.480,24 aan eiser sub 1, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans subsidiair de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 27 september 2017, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van betaling;
iii. betaling van € 54.916,9419 aan eiser sub 2, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans subsidiair de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 27 september 2017, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van betaling;
iv. betaling van € 1.105.827,5620 aan eiser sub 3, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans subsidiair de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 27 september 2017, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van betaling;
voldoening van de tweede termijn van de overnamesom van € 3.000.000 door betaling aan eisers van € 3.000.000, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans subsidiair de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 april 2018, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van betaling;
voldoening van de kosten van de notaris op grond van artikel 14.1.1 van de Overeenkomst, door betaling van € 24.397,02 aan Notariaat Ballindamm, althans indien en voorzover eisers op grond van enige verplichting jegens Notariaat Ballindamm die kosten zouden hebben voldaan, tot betaling van dat bedrag aan eisers, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans subsidiair de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum voldoening tot de dag van betaling;
II. Arteface veroordeelt tot vergoeding van de schade die [eisers] hebben geleden en zullen lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Arteface in de nakoming van haar verbintenissen uit de Overeenkomst, bestaande uit de schadeposten genoemd in par. 36, en voorzover begroting van de schade (nog) niet mogelijk is, Arteface veroordeelt tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. verklaart voor recht dat [naam gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt treft voor de niet-nakoming door Arteface van haar verplichtingen uit de Overeenkomst en dat [naam gedaagde] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die [eisers] als gevolg daarvan hebben geleden, lijden en zullen lijden;
IV. [naam gedaagde] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van al hetgeen waartoe Arteface bij het in deze zaak te wijzen vonnis wordt veroordeeld;
V. Arteface en [naam gedaagde] veroordeelt tot betaling van de kosten van het geding, waaronder de kosten van de ten laste van hen gelegde beslagen, te vermeerderen met de gebruikelijke nakosten (zowel met als zonder betekening), met bepaling dat deze kosten binnen 14 dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis moeten zijn voldaan.”
3.2.
[eisers] hebben aan hun vorderingen jegens Arteface - kort samengevat - ten grondslag gelegd dat Arteface de overeenkomst dient na te komen en dat Arteface jegens hen aansprakelijk is voor de schade die zij lijden als gevolg van het tekortschieten van Arteface in de nakoming van die overeenkomst. Jegens [naam gedaagde] gronden [eisers] hun vorderingen op onrechtmatige daad. Volgens [eisers] heeft [naam gedaagde] als bestuurder van Arteface jegens [eisers] ernstig verwijtbaar gehandeld door het daarheen te leiden dat Arteface de voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen, als gevolg waarvan [eisers] schade hebben geleden. Die schade dient door [naam gedaagde] te worden vergoed, aldus [eisers]
3.3.
De conclusie van [naam gedaagde] strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met veroordeling van [eisers] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, alsmede de nakosten.
De conclusie van Arteface strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eisers]
3.4.
Arteface c.s. hebben betwist dat Arteface is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat [eisers] daardoor schade hebben geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Arteface c.s. hebben zich hierbij op het standpunt gesteld dat Arteface de overeenkomst op 18 oktober 2017 op grond van artikel 4.5 van de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, nu de in artikel 4.3 van de overeenkomst opgenomen voorwaarden, waaronder de “Repurchase”, niet zijn vervuld op of voor 29 september 2017.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.6.
Arteface vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
“(…)
1. voor recht te verklaren dat de Overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden;
2) [verweerders] te veroordelen tot medewerking aan het terugleveren van de aandelen in Osmed aan [verweerders] , op straffe van een dwangsom van EUR 10.000 per dag, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, ingaande 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, voor iedere dag dat [verweerders] in gebreke mocht blijven aan de veroordeling te voldoen met een maximum van EUR 300.000;
3) [verweerders] te veroordelen de schade die Arteface als gevolg van het leveren van de aandelen in Osmed lijdt, heeft geleden en zal lijden te vergoeden, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, nader op te maken bij staat;
4) [verweerders] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.”
3.7.
De conclusie van [verweerders] strekt tot afwijzing van de vorderingen van Arteface, met veroordeling van Arteface, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, alsmede de nakosten.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
Nu Arteface c.s. woonplaats buiten Nederland hebben is sprake van een internationaal geschil. De rechtbank is derhalve ambtshalve gehouden te onderzoeken of zij internationaal bevoegd is en, zo ja, welk recht toepasselijk is.
4.2.
Ten aanzien van Arteface is reeds in het incidenteel vonnis van 5 februari 2020 geoordeeld dat, nog afgezien van de omstandigheid dat in deze zaak niet in geschil lijkt te zijn dat deze rechtbank op grond van een
uitdrukkelijkeforumkeuze bevoegd is ten aanzien van Arteface, deze rechtbank dan ook in ieder geval (tevens) bevoegd is ten aanzien van Arteface op grond van een
stilzwijgendeforumkeuze.
uitdrukkelijkeforumkeuze bevoegd is ten aanzien van Arteface, deze rechtbank dan ook in ieder geval (tevens) bevoegd is ten aanzien van Arteface op grond van een
stilzwijgendeforumkeuze.
4.3.
Ten aanzien van [naam gedaagde] is reeds in voornoemd incidenteel vonnis geoordeeld dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 lid 1 Rv rechtsmacht heeft kennis te nemen van de vorderingen van [eisers] tegen [naam gedaagde] en dat deze rechtbank relatief bevoegd is.
4.4.
Het toepasselijke recht op het geschil tussen [eisers] en Arteface moet worden bepaald aan de hand van Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo). De rechtsverhouding tussen [eisers] en Arteface valt immers onder het materiële toepassingsgebied van Rome I-Vo als bepaald in artikel 1 daarvan. Partijen hebben in artikel 17.1 van de overeenkomst een rechtskeuze gemaakt voor het Nederlands recht. Dit betreft een rechtskeuze in de zin van artikel 3 lid 1 Rome I-Vo. Op het geschil tussen [eisers] en Arteface is derhalve Nederlands recht van toepassing.
4.5.
Het toepasselijke recht op het geschil tussen [eisers] en [naam gedaagde] dient te worden bepaald aan de hand van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet contractuele verbintenissen (Rome II-Vo), zo nodig gelezen in verbinding met artikel 10:159 BW. Nu beide partijen zich tijdens het verloop van deze procedure uitdrukkelijk hebben beroepen op bepalingen uit het Nederlandse Burgerlijk Wetboek, gaat de rechtbank ervan uit dat zij een rechtskeuze hebben uitgebracht in de zin van artikel 14 lid 1 onder a Rome II-Vo voor Nederlands recht op hun in deze zaak aan de orde zijnde niet-contractuele rechtsverhouding. Hier is immers geen sprake van de in lid 2 van artikel 14 Rome II-Vo bedoelde situatie van een volledige gebondenheid van de schadeveroorzakende gebeurtenis met een ander land dan Nederland. De rechtbank zal daarom op het geschil tussen [eisers] en [naam gedaagde] Nederlands recht toepassen.
in conventie en in reconventie
4.6.
Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie hierna samen worden besproken.
4.7.
Centraal staat de vraag of Arteface de overeenkomst op 18 oktober 2017 rechtsgeldig heeft ontbonden. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Daartoe is het volgende redengevend.
4.8.
Partijen zijn in artikel 5.1 van de overeenkomst overeengekomen dat de “Closing” uiterlijk 29 september 2017 diende plaats te vinden (zie hiervoor onder 2.5 en 2.7). Uiterlijk op 29 september 2017 dienden door [eisers] de voorwaarden te zijn vervuld op grond waarvan Arteface verplicht zou zijn aan de Closing mee te werken. Uit artikel 4.3 onder e van de overeenkomst volgt dat een van die voorwaarden was dat [eisers] tijdig de aandelen van Aureus in Osmed zouden verwerven (hierna ook: de “Repurchase”). Die voorwaarde is niet vervuld. Dat inzake de levering van de aandelen op 27 september 2017 in Duitsland een akte is gepasseerd, doet aan het voorgaande niet af. “Closing” en “Repurchase” in de zin van de overeenkomst waren met de handelingen die de notaris heeft verricht nog niet geëffectueerd.
4.9.
Vast staat dat [eisers] op 18 oktober 2017 de aandelen van Aureus in Osmed nog immer niet hadden verworven (zie artikel 4.3 onder e: the Repurchase has been executed). Van “Repurchase” was dus nog geen sprake. De “Closing” als bedoeld in de bijlage bij de overeenkomst (“Completion of the sale and purchase of the Shares as specified in Article 5”, zie hiervoor onder 2.5) had evenmin plaatsgevonden.
4.10.
De Closing actions van artikel 5.3 van de overeenkomst konden niet plaatsvinden, omdat niet was voldaan aan de in artikel 4.3 opgenomen Conditions Precedent, meer in het bijzonder aan de Conditions to the Obligations of the Purchaser, nog meer in het bijzonder aan artikel 4.3 onder e. Dat inmiddels door de notaris en andere betrokkenen wel reeds bepaalde uitvoeringshandelingen ter effectuering van de uiteindelijke levering van de aandelen hadden plaatsgevonden, doet niet af aan de uit de overeenkomst voor partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen.
4.11.
Artikel 4.5 van de overeenkomst bepaalt:
“4.5. Fulfillment Date
If any of the conditions to a Party's obligation to effect Closing shall for reasons other than a breach by such Party of its obligations hereunder not be fulfilled on or before the Closing then such Party may at its option and without prejudice to any of its other rights and claims (including, even if this Agreement is terminated, any right to payment of Damages), by notifying the other Party:
a.
a) waive the unfulfilled conditions (to the extent permitted by applicable law); or
a) waive the unfulfilled conditions (to the extent permitted by applicable law); or
b) postpone Closing; or
c) terminate the entire Agreement.”
4.12.
Nu de “Repurchase” die nodig was voor de “Closing” niet had plaatsgevonden, gaf artikel 4.5 aanhef en onder c. van de overeenkomst Arteface het recht om de overeenkomst te ontbinden. De rechtbank begrijpt “Terminate the entire agreement” als het ontbinden van de overeenkomst. Arteface heeft op 18 oktober 2017 gebruikgemaakt van dat bedongen recht.
4.13.
[eisers] hebben weliswaar gesteld dat van een fatale termijn voor “Closing” geen sprake was, maar daar tegenover hebben Arteface c.s. aangevoerd dat, omdat de aandelentransactie een hoog risicogehalte had nu Osmed aan de rand van een faillissement stond en haar belangrijkste product (de zogenoemde Spinal Pin) nog niet de vereiste CE-markering had, Arteface een spoedige transactie voor ogen had en partijen uitgebreid hebben onderhandeld over de overeenkomst. [eisers] hebben ook erkend dat partijen streefden naar afronding van de transactie eind september 2017. Tegen deze achtergrond acht de rechtbank het evident dat 29 september 2017 als een fatale datum voor de “Closing” is overeengekomen. Arteface was niet gehouden om [eisers] op 18 oktober 2017 nog een nadere termijn te stellen om alsnog aan hun verplichtingen te voldoen.
4.14.
Het voorgaande neemt niet weg dat het partijen uiteraard had vrijgestaan om na de overeengekomen uiterste datum voor “Closing” alsnog uitvoering te geven aan de overeenkomst. Tot 18 oktober 2017 heeft het er ook naar uitgezien dat partijen dat zouden doen. Kennelijk heeft Arteface pas op - of kort voor - die datum (alsnog) de beslissing genomen om de overeenkomst te ontbinden. Het tijdverloop brengt echter niet mee dat Arteface geacht moet worden afstand te hebben gedaan van haar uit de overeenkomst voortvloeiende recht om voor ontbinding te kiezen. Er zijn ook verder geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake is geweest van afstand van recht. Dat de advocaat van Arteface op 5 oktober 2017, wetende dat nog niet aan alle formaliteiten met betrekking tot de “Repurchase” was voldaan, de Arteface akte heeft bekrachtigd, is daarvoor onvoldoende. Dit doet er immers niet aan af dat ook op dat moment de “Repurchase” nog niet was gerealiseerd, waardoor aan de Arteface akte nog geen betekenis toekwam. Ook kan niet worden aangenomen dat, zoals [eisers] hebben gesteld, uit de handelwijze van Arteface na 29 september 2017 moet worden afgeleid dat Arteface stilzwijgend heeft ingestemd met (onbepaald) uitstel van de “Closing”.
4.15.
Van rechtsverwerking aan de zijde van Arteface is evenmin sprake. Dat van de zijde van [eisers] met betrekking tot bepaalde te nemen beslissingen om de visie en wensen van de voorgenomen toekomstige aandeelhouder is gevraagd en dat de bevoegde bestuurder rekening heeft gehouden met die visie en wensen, brengt niet mee dat Arteface het recht heeft verwerkt om de overeenkomst te ontbinden. Dat Arteface tot 18 oktober 2017 medewerking heeft verleend aan het doen uitvoeren van de overeenkomst leidt evenmin tot die conclusie. Voor het aannemen van rechtsverwerking is meer nodig. Zeker in een situatie als de onderhavige waarbij partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen onder welke omstandigheden partijen het recht hebben om de overeenkomst te ontbinden, die omstandigheden zich voordoen en de partij die daarop een beroep kan doen dat relatief snel na het intreden van die omstandigheden doet. Dat daarmee de belangen van eisers werden geschaad, doet daar niet aan af. Arteface was gerechtigd haar eigen belang de doorslag te laten geven.
4.16.
De rechtbank acht het ook niet, zoals [eisers] hebben gesteld, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Arteface op 18 oktober 2017 een beroep heeft gedaan op de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden. Dat Arteface op de hoogte was van de stand van zaken rondom de “Repurchase” en geen voorbehoud heeft gemaakt of deadline heeft gesteld na 29 september 2017 brengt niet mee dat haar geen beroep meer toekwam op haar ontbindingsrecht.
4.17.
Geconcludeerd moet worden dat Arteface de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden.
4.18.
Door Arteface te doen handelen zoals zij deed heeft [naam gedaagde] als haar bestuurder niet onrechtmatig jegens eisers gehandeld of nagelaten. Van een tekortschieten van Arteface is geen sprake. Van persoonlijke aansprakelijkheid van haar bestuurder ter zake daarvan is derhalve evenmin sprake.
4.19.
Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen in conventie dienen te worden afgewezen.
4.20.
Nu Arteface gerechtigd was om de overeenkomst op 18 oktober 2017 te ontbinden, hadden [eisers] er medewerking aan behoren te verlenen om de levering van de aandelen niet te laten plaatsvinden, althans om deze op eerste verzoek van Arteface ongedaan te maken. Door het recht van Arteface om te ontbinden niet te respecteren, hebben eisers in strijd gehandeld met de voor hen uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.
4.21.
Arteface heeft gevorderd [eisers] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat als gevolg van de levering van de aandelen in Osmed aan Arteface door [eisers] na ontbinding van de overeenkomst. Volgens Arteface bestaat haar schade uit (onder meer) onroerendgoedbelasting die Arteface op grond van de Duitse wet verschuldigd zou kunnen zijn en kosten in verband met het terugleveren van de aandelen. Arteface stelt voort dat zij schade lijdt als gevolg van het feit dat zij, ondanks de ontbinding van de overeenkomst, aandeelhouder van Osmed is geworden terwijl Osmed zich thans in een faillissement bevindt.
4.22.
[eisers] betwisten dat Arteface recht heeft op vergoeding van schade als gevolg van de levering van de aandelen in Osmed aan haar. Volgens [eisers] miskent Arteface dat ten tijde van de ontbinding van de overeenkomst op 18 oktober 2017 zowel de Aureus akte als de Arteface akte al waren bekrachtigd, zodat de Duitse notaris was gehouden om de aandelenoverdracht te effectueren als aan alle verdere voorwaarden was voldaan. [eisers] hebben verder aangevoerd dat, voor zover er al sprake is van enige verplichting tot vergoeding van schade, de schade van Arteface op grond van eigen schuld voor haar rekening moet blijven, nu de Duitse notaris verplicht was om uitvoering te geven aan de Arteface akte nadat deze door de advocaat van Arteface was bekrachtigd op 5 oktober 2017.
4.23.
[eisers] miskennen dat Arteface geen verwijt maakt aan de Duitse notaris, maar aan hen. Uiteraard zou de Duitse notaris bereid zijn geweest om op verzoek van partijen een nieuwe akte op te maken. Het tekortschieten van [eisers] is erin gelegen dat zij, terwijl zij op de hoogte waren van de ontbinding, hebben bevorderd dat niettemin de aandelenoverdracht werd geëffectueerd. Kennelijk beoogden zij Arteface c.s. daarmee onder druk te zetten. Voor de schade die Arteface daardoor heeft geleden zijn zij aansprakelijk. Van eigen schuld aan de zijde van Arteface is in de gegeven omstandigheden geen sprake. [eisers] zullen worden veroordeeld tot vergoeding van die schade. Nu de omvang daarvan thans niet kan worden vastgesteld, zal een veroordeling tot vergoeding van bij staat op te maken schade worden uitgesproken. Over het bedrag van die schade zijn [eisers] wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW verschuldigd vanaf het moment dat die schade is ontstaan. Voor toewijzing van de zogenoemde wettelijke handelsrente bestaat geen rechtsgrond.
4.24.
Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen in reconventie zullen worden toegewezen. De in de vordering genoemde termijn zal worden verlengd en de dwangsom zal worden gemaximeerd zoals in de beslissing weergegeven.
4.25.
[eisers] hebben bezwaar gemaakt tegen de door Arteface gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis in reconventie. Volgens [eisers] moet onder meer worden voorkomen dat de aandelen tijdens de appeltermijn onder druk van verbeurte van dwangsommen worden terug geleverd en dit na een andersluidende uitspraak in hoger beroep moet worden teruggedraaid. Een afweging van de belangen van partijen op dit punt brengt de rechtbank tot het oordeel dat het belang van Arteface dient te prevaleren. Arteface heeft er belang bij dat het risico op het ontstaan van (verdere) schade voortvloeiend uit het voortduren van haar onterechte aandeelhouderschap zo spoedig mogelijk ongedaan wordt gemaakt. Het belang van [eisers] om de status quo te bewaren tot in een eventueel hoger beroep uitspraak zal zijn gedaan, weegt minder zwaar.
4.26.
[eisers] zullen als de in conventie en in reconventie in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van Arteface c.s. worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van Arteface in conventie worden begroot op in totaal € 12.028,00, bestaande uit griffierecht € 4.030,00 en € 7.998,00 aan salaris advocaat (4,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.999,00).
De kosten aan de zijde van [naam gedaagde] in conventie worden begroot op in totaal € 9.597,00, bestaande uit griffierecht € 1.599,00 en € 7.998,00 aan salaris advocaat (4,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.999,00).
4.27.
De door [naam gedaagde] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.28.
De kosten aan de zijde van Arteface in reconventie worden begroot op € 844,50 aan salaris advocaat (3,0 punten × factor 0,5 × tarief € 563,00). Voor de door Arteface in reconventie gevorderde nakosten geldt hetzelfde als hiervoor met betrekking tot de door [naam gedaagde] in conventie gevorderde nakosten is vermeld.
5..De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Arteface tot op heden begroot op € 12.028,00;
5.3.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [naam gedaagde] tot op heden begroot op € 9.597,00;
5.4.
veroordeelt [eisers] ten aanzien van [naam gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.5.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.6.
verklaart voor recht dat de in 2.4 genoemde overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden;
5.7.
veroordeelt [verweerders] tot medewerking aan het terugleveren van de aandelen in Osmed aan [verweerders] ;
5.8.
veroordeelt [verweerders] om aan Arteface een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij vanaf 30 dagen na betekening van dit vonnis niet aan de in 5.7 uitgesproken veroordeling voldoen, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt;
5.9.
veroordeelt [verweerders] tot vergoeding van de schade die Arteface als gevolg van het leveren van de aandelen in Osmed heeft geleden, lijdt en zal lijden, nader op te maken bij staat, vanaf het moment dat de schade is ontstaan te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW;
5.10.
veroordeelt [verweerders] in de proceskosten, aan de zijde van Arteface tot op heden begroot op € 844,50;
5.11.
veroordeelt [verweerders] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [verweerders] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.12.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.13.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman. Het is ondertekend door de rolrechter en op 12 mei 2021 uitgesproken in het openbaar.
[3085/1729]