Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Zittingsplaats Dordrecht
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 20/3776, 20/5020
uitspraak van de meervoudige kamer van 3 juni 2021 in de zaak tussen
[naam 1] , te [plaats] ,
[naam 2], te [plaats] (tevens gemachtigde),
[naam 3], te [plaats] ,
hierna gezamenlijk te noemen: eisers,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister).
De besluiten waartegen eisers bezwaar en beroep hebben ingesteld zijn genomen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het UWV) namens de minister. Waar hierna over verweerder wordt gesproken wordt ook het UWV bedoeld.
Procesverloop
Bij besluit van 20 april 2020 (primair besluit I) heeft verweerder de aanvraag om verlening van een tegemoetkoming in het kader van de eerste tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-1), afgewezen.
Bij besluit van 8 juni 2020 (bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij besluit van 28 juli 2020 (primair besluit II) heeft verweerder de aanvraag om verlening van een tegemoetkoming in het kader van de tweede tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-2), afgewezen.
Bij besluit van 19 augustus 2020 (bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep tegen bestreden besluit I is geregistreerd onder zaaknummer ROT 20/3776. Het beroep tegen bestreden besluit II is geregistreerd onder zaaknummer ROT 20/5020.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 april 2021. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] (tevens gemachtigde). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde M. van Zaane.
Overwegingen
1.1.
[naam 2] is blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel directeur van [B.V.] , enig aandeelhouder van [naam 1] , ook handelend onder de naam [naam 5] . De echtgenote [naam 3] is beperkt gevolmachtigde.
1.2.
Op 6 april 2020 heeft [naam 2] voor [naam 1] op loonheffingennummer [nummer] een aanvraag ingediend om verlening van een tegemoetkoming als bedoeld in de NOW-1.
1.3.
Bij primair besluit I heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [naam 1] op basis van de beschikbare gegevens geen loonkosten heeft gehad in de maanden januari 2020 of november 2019.
1.4.
Op 16 juli 2020 heeft [naam 2] voor [naam 1] op loonheffingennummer [nummer] een aanvraag ingediend om verlening van een tegemoetkoming als bedoeld in de NOW-2.
1.5.
Bij primair besluit II heeft verweerder deze aanvraag eveneens afgewezen, omdat [naam 1] in maart 2020 geen loonkosten heeft gehad.
2. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de primaire besluiten gehandhaafd. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat onder het opgegeven loonheffingsnummer geen werknemers staan vermeld in de zin van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv). [naam 2] is de directeur-grootaandeelhouder (DGA) van [naam 1] en geen werknemer. Van een ongerechtvaardigd onderscheid tussen een DGA en werknemers in de zin van de Wfsv is geen sprake. Volgens verweerder mag onderscheid worden gemaakt omdat de DGA, in tegenstelling tot de normale werknemer, materieel gezien niet onder gezag van de werkgever staat, maar zelf een beslissende stem heeft in de vergadering van aandeelhouders. Verweerder heeft daarbij verwezen naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 18 februari 2009, Andrejeva tegen Letland, no. 5507/00, paragraaf 89, het arrest van het EHRM van 12 april 2006, Stec en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk, nr. 675731/01, paragraaf 52, en het arrest van het EHRM van 4 november 2008, Carson en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk, nr. 42184/05, paragrafen 73 en 80. Aan de echtgenote van de DGA, een meewerkend familielid, is wel loon uitbetaald, maar dat betreft geen SV-loon van een werknemer omdat er geen premies zijn afgedragen, aldus verweerder. Verweerder heeft er op gewezen dat het [naam 2] vrijstaat een aanvraag op grond van de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (TOZO) in te dienen.
3. Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat bij de toekenning van een tegemoetkoming op grond van de NOW een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen werknemers in de zin van de Wfsv enerzijds en de DGA en een meewerkend familielid anderzijds. Van belang is volgens eisers dat in beide gevallen loon is overeengekomen en dat in beide gevallen de verkrijging daarvan wordt bedreigd door het wegvallen van omzet bij de werkgever als gevolg van de coronacrisis. Dat een DGA en een meewerkend familielid geen werknemers zijn in de zin van de werknemersverzekeringen, maakt niet dat zij van een tegemoetkoming op grond van de NOW uitgesloten zouden moeten worden. Dat onderscheid kan enkel gemaakt worden bij de sociale verzekeringen, aldus eisers. De NOW is echter geen werknemersverzekering. Eisers zien niet in dat de loonkosten van werknemers die tweemaal het dagloon verdienen, maar waarvoor geen premie wordt betaald boven het deel van het loon dat het maximum te boven gaat, wel onder de tegemoetkoming vallen, terwijl de DGA en zijn meewerkende echtgenote, die vaak een lager inkomen hebben en evenmin premies betalen, van die tegemoetkoming worden uitgesloten. Indien de wetgever besluit een sociale maatregel te treffen dan moet die zonder discriminatie worden toegepast. De door verweerder aangehaalde arresten van het EHRM bieden de wetgever geen ruimte om op dit punt gerechtvaardigd te discrimineren, aldus eisers.
4. Bij de beoordeling van het beroep acht de rechtbank de volgende bepalingen van belang.
4.2.
Op grond van artikel 1, onderdeel o, van de Wfsv is werknemer de werknemer in de zin van de Werkloosheidswet, de Ziektewet, de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen of de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering.
4.3.
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Werkloosheidswet (WW) is werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
Op grond van artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de WW wordt niet als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van een persoon die directeur-grootaandeelhouder is.
4.4.
In de toelichting op artikel 1 van Pro de NOW-1 (Staatscourant 2020, 19874) en de toelichting op artikel 1 van Pro de NOW-2 (Staatscourant 2020, 34308) staat vermeld dat de werknemer gedefinieerd is als de werknemer in de zin van de Wet financiering sociale verzekeringen, waarin zowel de ‘reguliere’ werknemer (onderdeel o), als de overheidswerknemer (onderdeel p) wordt genoemd. Verder is vermeld dat mensen die op grond van een fictieve dienstbetrekking zijn verzekerd voor de werknemersverzekeringen ook vallen onder de definitie van werknemer in de zin van de Wfsv. Mensen die niet vallen onder die definitie, zoals niet-verzekerde DGA’s en vrijwillig verzekerden, zijn hierdoor uitgezonderd. Hun loon komt daardoor niet in aanmerking voor de subsidie.
In artikel 3 van Pro de NOW-1 en artikel 3 van Pro de NOW-2 is het doel van de subsidie geformuleerd. Volgens de toelichting op beide artikelen is het doel gelegen in het voorkomen van werkloosheid, die veroorzaakt wordt door acute terugval in de omzet ten gevolge van buitengewone omstandigheden die niet tot het normale ondernemersrisico behoren, voor zover de omzet hierdoor daalt met ten minste 20%. Werkgevers worden met de subsidie dan ook in de gelegenheid gesteld werknemers in dienst te houden.
5. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat in het kader van de werknemersverzekeringswetten onderscheid mag worden gemaakt tussen een DGA en een werknemer in de zin van de Wfsv. Omdat de DGA de feitelijke macht heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders, is hij daaraan niet ondergeschikt en is geen sprake van een reële gezagsverhouding en evenmin van werknemerschap en van verplichte verzekering. Evenmin is in geschil dat in het onderhavige geval de echtgenote, een meewerkend familielid, geen werknemer in de zin van de werknemersverzekeringswetten is, omdat voor die wetten over haar loon geen premies worden afgedragen. De rechtbank wijst er verder op dat uit de toelichting volgt dat de wetgever met de NOW uitdrukkelijk heeft beoogd werkgelegenheid te behouden en om die reden er bewust voor heeft gekozen de tegemoetkoming te verbinden aan de voorwaarde van verplicht verzekerde werknemers. Het doel van de regeling is niet, zoals eisers hebben gesteld en ter zitting hebben benadrukt, een tegemoetkoming in de inkomstenderving van de ondernemer om bijvoorbeeld in zijn eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. Van een verboden onderscheid is dan ook geen sprake, omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Dat er, zoals eisers naar voren hebben gebracht, werknemers zijn die tweemaal het maximum dagloon verdienen maar waarvoor geen premie wordt betaald boven het deel van het loon dat het maximum te boven gaat, doet aan het voorgaande niet af. Voor de zelfstandige, waaronder de niet-verzekerde DGA, die buiten zijn invloedssfeer lijdt aan inkomstenderving en financiële ondersteuning wenst voor levensonderhoud of vaste lasten heeft de wetgever andere regelingen getroffen, zoals de TOZO of de Tegemoetkoming Vaste Lasten.
6. Nu [naam 1] in januari 2020 dan wel november 2019 dan wel maart 2020 geen loonkosten voor werknemers heeft gehad, volgt uit artikel 10 van Pro de NOW-1, respectievelijk artikel 8 van Pro de NOW-2, dat geen recht bestaat op een tegemoetkoming. Verweerder heeft de aanvraag dan ook terecht afgewezen.
7. De beroepen zijn ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. de Gans, voorzitter, en mr. A.S. Flikweert en mr. A.M.E.A. Neuwahl, leden, in aanwezigheid van mr. M.W.J. Rijk, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 3 juni 2021.
De griffier is buiten staat De voorzitter is verhinderd te tekenen
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.