ECLI:NL:RBROT:2021:4836

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 9130885 HA VERZ 21- 5641

uitspraak: 31 mei 2021

beschikking (ex artikel 223 Rv) van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[naam verzoeker],

wonende te [woonplaats verzoeker],

verzoeker,

gemachtigde: mr. C. Buitelaar (FNV),

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Rotterdam Short Sea Terminals B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster,

gemachtigden: mr. F.J.H. Krumpelman.

Partijen worden hierna aangeduid als [naam verzoeker] en RST.

Het verloop van de procedure

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

het verzoekschrift van [naam verzoeker], met bijlagen, ontvangen op 2 april 2021;
het verweerschrift van RST, tevens houdende (voorwaardelijk) tegenverzoek;
de producties.

De mondelinge behandeling heeft op 10 mei 2021 plaatsgevonden. Tijdens de zitting zijn verschenen [naam verzoeker] in persoon, bijgestaan door genoemde gemachtigde, en namens RST [naam 1] en [naam 2], bijgestaan door genoemde gemachtigde. De gemachtigde van [naam verzoeker] heeft pleitaantekeningen overgelegd.

De feiten

1.1

[naam verzoeker] is op 21 juli 2014 in dienst getreden bij RST als kraanmachinist tegen een salaris van thans € 3.946,36 bruto per maand exclusief emolumenten waaronder ploegentoeslag.

1.2

Per brief van 14 oktober 2019 heeft RST [naam verzoeker] aangesproken op ongeoorloofde afwezigheid en onacceptabel gedrag van de afgelopen periode (afwezigheid wegens hechtenis in juni 2018 en september 2019 en veroorzaakte schades). RST geeft [naam verzoeker] ‘een allerlaatste ernstige waarschuwing’ voor zijn gedrag, bij herhaling zal RST over gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Als bijlagen zijn toegevoegd de brieven (met waarschuwing) van 21 juni 2017, 12 juni 2018 en 19 juni 2019.

1.3

Op 14 januari 2021 heeft [naam verzoeker] zich ziek gemeld.

1.4

In de nacht van 19 op 20 januari 2021 is [naam verzoeker] in voorlopige hechtenis genomen.

1.5

Op 22 januari 2021 heeft de moeder van [naam verzoeker] RST telefonisch medegedeeld dat [naam verzoeker] wegens ziekte afwezig was en telefonisch onbereikbaar.

1.6

Per brief van 25 januari 2021 heeft RST [naam verzoeker] met klem verzocht voor 1 februari 2021 contact op te nemen met zijn teamleider omdat [naam verzoeker] niet reageert op ingesproken voicemailberichten. Daarnaast kondigt RST aan de loondoorbetaling vanaf 20 januari 2021 te staken omdat de reden voor de afwezigheid van [naam verzoeker] niet kan worden beoordeeld.

1.7

Op 29 januari 2021 heeft [naam verzoeker] gebeld met [naam 2], HR-manager bij RST (hierna: [naam 2]) en haar op de hoogte gesteld van zijn hechtenis.

1.8

Per brief van 1 februari 2021, ontslaat RST [naam verzoeker] op staande voet. Die brief luidt

– voor zover relevant – als volgt:

“Per bericht van 14/10/2019 heeft u een
‘allerlaatste ernstige waarschuwing’gekregen

waarbij toen is aangegeven door RST dat mocht het nu nogmaals voorkomen dat u om

wat voor reden dan ook, ongeoorloofd afwezig bent, onacceptabel gedrag aan de dag

toont of wederom een schade veroorzaakt, RST dan per direct tot ontbinding van de

arbeidsovereenkomst overgaat.

Inmiddels is bekend dat u dinsdag 19/1/2021 wederom in hechtenis bent genomen. u

heeft dat echter pas tien dagen later op vrijdag 29/1/2021 laten weten aan RST. Daar is

ook nog eens een bericht van RST van maandag 25/1/2021 met het verzoek contact op

te nemen, voor nodig geweest.

Uw verklaring van afgelopen vrijdag aan uw direct leidinggevende [naam 3]

(u zou geen geld hebben gehad om RST te laten weten dat u in hechtenis zat), overtuigt

niet. Zo heeft u naar eigen zeggen wel uw advocaat kunnen bereiken. U heeft echter

blijkbaar niet aan uw advocaat gevraagd om uw werkgever te laten weten waar u bent.

Op verzoek van uw direct leidinggevende hebt u heden ook contact opgenomen met HR.

Daarbij heeft u met management teamlid [naam 2] gesproken. U heeft

aangegeven dat u op verdenking van bedreiging van uw bed was dagen gelicht, u vervolgens 90 in hechtenis bent genomen maar dat u niet wist waarom u in hechtenis zat.

U heeft zich echter niet verontschuldigd voor het feit dat u voor de derde keer tijdens uw dienstverband in hechtenis bent genomen en u heeft zich ooit niet verontschuldigd voor het feit dat u uw werkgever niet op de hoogte hebt gesteld van (de reden van) uw afwezigheid. Integendeel, u heeft er voor gekozen om management teamlid [naam 2] bijzonder onheus te bejegenen.

U heeft daarbij ook geen verklaring gegeven voor het gegeven dat u zich op 14/1/2021

heeft ziekgemeld maar u zich vervolgens onbereikbaar hebt gehouden teneinde RST in

staat te stelten of u inderdaad ziek bent. Het niet bereikbaar zijn tijdens

arbeidsongeschiktheid is daarbij in strijd met ons verzuimreglement, welke opgenomen

is in ons regelingenboek. Al met al is u uw afwezigheid dan ook ongeoorloofd.

Hoe u management teamlid [naam 2] hebt bejegend tijdens het telefoongesprek

van heden is voor RST een schoolvoorbeeld van onacceptabel gedrag.

RST gelooft daarbij niet dat u niet zou weten waarom u in hechtenis bent genomen. De

strafwet noemt namelijk verschillende eisen waaraan moet zijn voldaan alvorens tot

hechtenis overgegaan kan worden. Zo moet sprake zijn van verdenking van een misdrijf

waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en moet er sprake zijn van ernstige

bezwaren tegen de verdachte. Het gaat dan om een beslissing van eerst één rechter en

daarna zelfs drie rechters waarbij u wordt bijgestaan door een advocaat. U weet

derhalve wel degelijk waarom u in hechtenis zit. Daar is immers ten overstaan van een

rechter / drie rechters met u overgesproken. U kiest er echter blijkbaar niet voor om als

een goed werknemer tekst en uitleg te geven In de gegeven situatie terwijl aan u op

14/10/2019 wel een
‘allerlaatste ernstige waarschuwing’is gegeven die ziet op een

vergelijkbare situatie.

Hiervoor genoemde feiten en omstandigheden voren elk afzonderlijk maar ook in samenhang voor RST aanleiding om u op staande voet te ontslaan ex art. 7:677 en 7:678 BW. Uw arbeidsovereenkomst met RST is hiermee per vandaag tot een einde gekomen.

[…]”

Het geschil

Het verzoek

2.1

[naam verzoeker] verzoekt – verkort weergegeven – :

- bij voorlopige voorziening voor de duur van onderhavig geding betaling van het gebruikelijke salaris vanaf 14 januari 2021 tot en met 25 januari 2021, danwel 1 februari

2021, minus reeds betaalde bedragen en [naam verzoeker] in staat te stellen de bedongen arbeid verrichten zodra hij uit detentie is, en wel binnen 2 dagen na mededeling daarvan aan

RST, onder doorbetaling van het gebruikelijke salaris en/of [naam verzoeker] beschikbaar is voor

controles met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheid nadat [naam verzoeker] dit RST heeft

medegedeeld, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag;

primair vernietiging van het door RST op 1 februari 2021 gegeven ontslag op staande voet
en veroordeling van RST [naam verzoeker] binnen 2 dagen na betekening van onderhavige

beschikking in staat te stellen de bedongen arbeid verrichten indien en voor zover [naam verzoeker]

hiervoor beschikbaar is, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag, en onder

doorbetaling van het gebruikelijke salaris of bij voortdurende arbeidsongeschiktheid [naam verzoeker] beschikbaar is voor verzuimbegeleiding en betaling van het gebruikelijke salaris over de periode van 20 januari 2021 tot en met 1 februari 2021;

- subsidiair RST te veroordelen tot betaling van € 15.723,87 bruto aan vergoeding

onregelmatige opzegging, € 11.550,- bruto aan transitievergoeding en € 11.550,- bruto

aan billijke vergoeding;

- met proceskostenveroordeling.

2.2

Aan dit verzoek legt [naam verzoeker] ten grondslag dat er geen sprake is van een (objectieve en/of subjectieve) dringende reden voor ontslag op staande voet en dat het ontslag niet onverwijld is gegeven.

Het verweer

2.3

RST stelt zich op het standpunt dat er sprake is van primair een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet, subsidiair ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten door [naam verzoeker] zodat hij geen recht heeft op een transitievergoeding, een billijke vergoeding of een vergoeding inzake onregelmatige opzegging. Eveneens bestaat er geen recht op wedertewerkstelling of loondoorbetaling.

Mocht [naam verzoeker] toch een vergoeding toekomen dan dient deze te worden gematigd nu [naam verzoeker] van een onjuist loonbegrip uitgaat. Het ontslag is onverwijld aangezegd en er is geen sprake van een opzegverbod. De verzoeken van [naam verzoeker] dienen dan ook te worden afgewezen.

2.3.1

Het gegeven ontslag op staande voet dient gezien te worden tegen de eerder gegeven waarschuwingen. Mocht het ontslag op staande voet vernietigd worden dan verzet RST zich tegen een terugkeer van [naam verzoeker] op de werkvloer. Daarnaast bestaat er geen recht op loon nu er geen arbeid verricht is door [naam verzoeker].

Het tegenverzoek

2.4

RST heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen door [naam verzoeker], dan wel een verstoorde arbeidsverhouding, dan wel op andere gronden, dan wel een cumulatie van genoemde gronden, op kortst mogelijke termijn zonder toekenning van een transitievergoeding, met veroordeling van [naam verzoeker] in de proceskosten.

Het verweer op het tegenverzoek

2.5

[naam verzoeker] betwist – kort gezegd – de door RST gestelde gedragingen zodat er geen reden is de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

De beoordeling

in de voorlopige voorziening

3.1

Nu in deze beschikking al een finale beslissing zal worden gegeven inzake de verzoeken van [naam verzoeker] is er geen reden (meer) om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen voor de loondoorbetaling en het toelaten van [naam verzoeker] om zijn werkzaamheden. Een voorlopige voorziening op grond van voornoemd artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding en het geding eindigt op dit punt met deze beschikking. Het verzoek om een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv wordt dan ook afgewezen.

in de hoofdzaak

3.2

[naam verzoeker] heeft het verzoek tijdig ingediend, het verzoek is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop RST de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.

3.3

Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Op grond artikel 7:671 lid 1 sub c BW geldt die eis niet wanneer de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677 lid 1 BW waarin is bepaald dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

Opzegverbod

3.4

Op grond van artikel 7:670a lid 2 sub b BW is een opzegverbod wegens ziekte niet van toepassing bij een ontslag op staande voet.

Onverwijlde mededeling

3.5

Een werkgever die een vermoeden heeft van een dringende reden kan een onderzoek doen en dient daarbij zorgvuldig te handelen alvorens tot ontslag op staande voet over te gaan, mits met de nodige voortvarendheid wordt gehandeld. RST is naar aanleiding van het telefoongesprek op 29 januari 2021 over gegaan tot het ontslag op staande voet per brief van 1 februari 2021. Zonder nadere uitleg door [naam verzoeker], die ontbreekt, valt niet in te zien dat RST niet voldoende voortvarend te werk is gegaan.

Dringende reden

3.6

Ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen, slechts gegeven mag worden als van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking worden genomen. De aard en de ernst van de aangevoerde dringende reden moeten worden afgewogen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Relevant daarbij kunnen zijn aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer zijn werk heeft vervuld en ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Ook als de gevolgen van een ontslag op staande voet ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden toch tot de slotsom leiden dat onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was.

3.7

Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.8

Voor de beoordeling van de vraag of het door RST aan [naam verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn de aan [naam verzoeker] opgegeven redenen zoals vermeld in de brief van 1 februari 2021 van belang. Uit deze brief volgt dat RST van mening is dat [naam verzoeker] ongeoorloofd afwezig is geweest, ook al voor zijn hechtenis, en zich onacceptabel heeft uitgelaten richting [naam 2].

3.9

Werkverzuim als gevolg van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling levert in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, op zichzelf niet een dringende reden op voor ontslag op staande voet. Dat geldt uiteraard ook in geval van voorlopige hechtenis. Het gaat in dit geval echter om de herhaaldelijke ongeoorloofde afwezigheid. Per brief van

14 oktober 2019 heeft [naam verzoeker] hiervoor een allerlaatste schriftelijke waarschuwing ontvangen. Na te zijn opgepakt in de nacht van 19 op 20 januari 2021 heeft het tot 29 januari 2021 geduurd alvorens [naam verzoeker] RST op de hoogte heeft gesteld van de reden van zijn onbereikbaarheid c.q. afwezigheid. Hoewel het op de weg lag van [naam verzoeker], en daartoe ook gelegenheid moet zijn geweest, RST eerder hiervan op de hoogte te stellen omdat hij een gewaarschuwd mens was, vormt dit geen zodanige bijzondere omstandigheid dat van de hoofdregel dat werkverzuim wegens detentie c.q. voorlopige hechtenis geen dringende reden oplevert afgeweken dient te worden. Ook niet in combinatie met het gevoerde telefoongesprek op 29 januari 2021 met [naam 2]. [naam 2] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard over de inhoud van het gesprek in welk gesprek – volgens haar – [naam verzoeker] zich zeer negatief uitliet over RST en haar managers en directie. Zij heeft het gesprek als bedreigend ervaren en was zeer ontdaan door het gesprek en bij haar bekroop het gevoel dat [naam verzoeker] niet meer terug kon komen vanwege die negatieve houding. Ook al zou het gesprek op deze wijze zijn verlopen dan nog levert dit geen dringende reden op. Een gesprek tussen een HR functionaris die op zoek is naar een werknemer en de werknemer die in zijn ogen onterecht vast zit maar meent te voldoen aan een oproep van zijn baas (zie de brief van 25 januari 2021) zal vanuit deze verschillende vertrekpunten al snel uitlopen op een confrontatie.

Slotsom

3.1

Dit alles leidt tot de conclusie dat op grond van de feiten en omstandigheden geen dringende reden kan worden aangenomen zodat RST de arbeidsovereenkomst met [naam verzoeker] onregelmatig heeft opgezegd.

Nu [naam verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling, na een voorbehoud daartoe in zijn verzoekschrift, heeft aangegeven niet te berusten in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst niet opgehouden te bestaan per 1 februari 2021 zodat er geen recht bestaat op een vergoeding wegens een onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 11 BW.

Loonstop c.q. doorbetaling

3.11

Door [naam verzoeker] is gesteld dat een loonstop niet met terugwerkende kracht ingevoerd kan worden. Dat is op zich juist maar ziet op de in artikel 7:629 lid 3 BW genoemde gevallen die zien op het niet verrichten van de arbeid wegens ziekte. Primaire reden dat [naam verzoeker] zijn werkzaamheden niet kan verrichten is dat hij in voorlopige hechtenis zit sinds 20 januari 2021. Dat in de brief van 25 januari 2021 de arbeidsongeschiktheid wordt vermeld maakt dit niet anders nu RST op moment van het opstellen van die brief nog niet op de hoogte was van de voorlopige hechtenis van [naam verzoeker]. De voorlopige hechtenis betreft een omstandigheid die voor rekening van [naam verzoeker] komt zodat de uitzondering van artikel 7:628 BW van toepassing is. Dit artikel bepaalt namelijk dat de werkgever verplicht is het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Om deze reden kan [naam verzoeker] dan ook geen aanspraak maken op doorbetaling van loon over de periode van 20 januari 2021 tot 1 februari 2021 (de loonstop) maar ook niet daarna nu hij naar eigen zeggen in ieder geval nog tot half juni 2021 in voorlopige hechtenis verblijft. Zo [naam verzoeker] voor het einde van de arbeidsovereenkomst weer in vrijheid gesteld wordt ligt, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen en beslist, wedertewerkstelling evenmin in de rede.

in het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding

Opzegverbod

3.12

Vast staat dat [naam verzoeker] momenteel arbeidsongeschikt is wegens ziekte zodat er sprake is van een opzegverbod. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding omdat het verzoek van RST geen verband houdt met de ziekte van [naam verzoeker].

Ontbinding arbeidsovereenkomst

3.13

Uit artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW in combinatie met artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever kan worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. RST heeft ontbinding verzocht op grond van primair artikel 7:669 lid 3 sub e BW, subsidiair artikel 7:669 lid 3 sub g BW, meer subsidiair artikel 7:669 lid 3 sub h en meest subsidiair artikel 7:669 lid 3 sub i BW.

Verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond)

3.14

Aan RST kan worden toegegeven dat [naam verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld door haar niet tijdig en adequaat te informeren over (de reden van) zijn afwezigheid. Tegen de achtergrond van de eerdere gevallen van hechtenis en de waarschuwingsbrief lag het zeker op de weg van [naam verzoeker] RST zo spoedig mogelijk te informeren. Het enkele feit dat [naam verzoeker] dat heeft nagelaten is echter onvoldoende grond om te oordelen dat van RST niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Niet gesteld of gebleken is dat RST door de verlate mededeling van [naam verzoeker] nadelige gevolgen heeft ondervonden. Dat [naam verzoeker] wederom vast zit is uiteraard wel nadelig voor RST, maar thans kan niet worden beoordeeld in welke mate hem dat verweten kan worden.

Verstoorde arbeidsrelatie (g-grond)

3.15

Dat is anders voor de gestelde g-grond. Partijen hebben een geschiedenis van herhaalde afwezigheid van [naam verzoeker], zoals hiervoor al aan de orde gesteld. In dat verband is [naam verzoeker] nadrukkelijk een laatste waarschuwing gegeven waarbij hem, in geval van herhaling, ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het vooruitzicht is gesteld. Betrekkelijk kort na die waarschuwing raakt [naam verzoeker] weer in hechtenis en bovendien informeert hij RST daarover aanvankelijk niet. Tegen die achtergrond is het begrijpelijk dat RST geen vertrouwen meer heeft in een goede voortzetting van de arbeidsverhouding; zij kan kennelijk niet op hem aan. Van haar kan dan ook niet gevergd worden dat zij opnieuw pas op de plaats maakt en nu de strafzaak afwacht. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie.

Ontbindingsdatum

3.16

Op de voet van artikel 7:671b lid 9 BW zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen worden ontbonden met ingang van 1 juli 2021.

Transitievergoeding

3.17

RST is op de voet van artikel 7:673 BW aan [naam verzoeker] een transitievergoeding verschuldigd nu de arbeidsovereenkomst op haar verzoek wordt ontbonden. Voor zoveel sprake is van verwijtbaar handelen door [naam verzoeker], staat dat aan toekenning van een transitievergoeding niet in de weg. Nu de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 juli 2021 bedraagt de transitievergoeding € 12.464,39.

Billijke vergoeding

3.18

Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 sub c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat dit zich slechts in uitzonderlijke gevallen zal voordoen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. In het onderhavige geval is niet gebleken van ernstig verwijtbaar handelen door of nalaten van RST zodat er geen aanleiding is om aan [naam verzoeker] een billijke vergoeding toe te kennen.

Proceskosten

3.19

De kantonrechter ziet gelet op de omstandigheden die aan deze procedure vooraf zijn gegaan, aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De beslissing

De kantonrechter:

vernietigt het op 1 februari 2021 gegeven ontslag op staande voet;

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen RST en [naam verzoeker] met ingang van 1 juli 2021;

veroordeelt RST aan [naam verzoeker] te betalen een transitievergoeding van € 12.464,26 bruto;

wijst af het anders of meer gevorderde;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

745