ECLI:NL:RBROT:2021:4864

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/597570 / HA ZA 20-542

Vonnis van 2 juni 2021

in de zaak van

de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland

[bedrijf A],

gevestigd te [vestigingsplaats A] , [land A] ,

eiseres in conventie,

verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,

advocaat mr. J. Staab te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf B],

gevestigd te [vestigingsplaats B] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,

advocaat mr. J.C.P. van Kollenburg te Etten-Leur.

Partijen zullen hierna [bedrijf A] en [bedrijf B] genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 1 mei 2020,
de akte overlegging producties van [bedrijf A] , met producties 1 tot en met 12,
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met één productie,
de brief van de rechtbank van 27 januari 2021 waarin partijen voor een mondelinge behandeling zijn opgeroepen,
de brief van de rechtbank van 21 september 2020 waarin aan partijen is geschreven welke onderwerpen ter zitting aan de orde kunnen komen,
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met productie 13,
de ten behoeve van de mondelinge behandeling ingezonden spreekaantekeningen van beide zijden,
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 5 november 2020.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

[bedrijf A] produceert onder meer geitenkaas. [bedrijf A] koopt hiertoe geitenmelk en wei in van onder meer Melkweg Aarts & Van Haaren B.V. (hierna: Melkweg). [bedrijf B] verwerkt en produceert melk- en zuivelproducten.

2.2.

Partijen hebben afspraken gemaakt met betrekking tot het door [bedrijf B] voor [bedrijf A] opslaan, pasteuriseren en concentreren van door [bedrijf A] aan te leveren geitenmelk tot volle geitenmelkconcentraat. De geitenmelkleveranties startten op 1 september 2018. Op 21 oktober 2018 is een “
Werklohnvertrag” opgesteld, dat eerst [bedrijf B] heeft ondertekend en [bedrijf A] op 14 januari 2019 heeft ondertekend (hierna: de Overeenkomst). De Overeenkomst luidt – voor zover relevant – als volgt:

“1. Aufgaben von [bedrijf B] :

Aufgabe von [bedrijf B] ist die Annahme, Lagerung, Pasteurisierung und Aufkonzentration von Ziegenrohmilch zu Ziegenvollmilchkonzentrat gemäss Spezifikation (Anlage I) sowie die Zurverfügungstellung des Ziegenvollmilchkonzentrat nach näherer Maβgabe dieses Vertrages.

2. Aufgaben von [bedrijf A] :

Aufgabe ist die Anlieferung von ca. 5-15 LKW/Woche Ziegenrohmilch gemäss Spezifikation

(Anlage 1) und Mengenplanung (Anlage II) und die Abholung des Ziegenvollmilchkonzentrats FCA Etten-Leur sowie die Bezahlung des Werklohns.

3. Spezifikationen:

Ziegenrohmilch gemäss beiliegender Spezifikation (Anlage I)

Ziegenvollmilchkonzentrat >30% TS gemäss beiliegender Spezifikation (Anlage I)

4. Anlieferung und Abholung

Auf Grundlage der als Anlage II beigefügten Mengenplanung wird [bedrijf A] durch einen Dritten bis zum 31.12.2019 ca. 5-15 LKW je Woche Ziegenrohmilch FCA Etten-Leur (lncoterms 2010) anliefern lassen. […]

5. Allgemeines

Die Qualität des Rohstoffs ist massgeblich für die Qualität des Fertigproduktes. Mängel oder Abweichungen von der Spezifikation, die ihren Ursprung in der van [bedrijf A] angelieferten

Ziegenrohmilch haben, wofür [bedrijf B] beweissbelastet ist, begründen keine Ansprüche von [bedrijf A] gegenüber [bedrijf B] . Im Übrigen gelten die gesetzlichen Mängelrechte.

Die angelieferte und aufkonzentrierte Ware befindet sich zu keiner Zeit im Eigentum von [bedrijf B] .

Als Verlustsatz zwischen der angelieferten Menge Ziegenrohmilch im Verhältnis zum zur Abholung bereit zustellendem Ziegenvollmilchkonzentrat werden 1% der angelieferten Trockenmasse angenommen. Darüber hinausgehende Verlustsätze sind von [bedrijf B] auszugleichen.

[…]

7. Werklohn

Der Werklohn beträgt 3.5 EUR-Cents/Liter Eingangsmilch.

[…]

9. Nebenabrede:

[bedrijf A] garantiert [bedrijf B] die Eingangsmilchmenge von 12 Mio. kg Ziegenrohmilch vom 1.07.2018 bis 31.12.2019. Sollte diese Menge nicht erreicht werden wird eine Zahlung von 60'000 EUR fällig. Der Betrag reduziert sich um den prozentualen Anteil der erreichten Menge.

(Beispiel: bei 90% Planerfüllung reduziert sich die Zahlung um 0.9*60'000 EUR= 54'000 EUR somit 60'000 EUR-54'000 EUR= 6'000 EUR).

[bedrijf B] verpflichtet sich, die in Anhang III aufgeführten Verpflichtungen gegenüber [bedrijf A] zu erfüllen.

10. Laufzeit

5 Jahre bis 31.12.2022”.

2.3.

Van de in Bijlage I (
Anlage I) vermelde specificaties (
Spezifikation - Ziegenvollmilchkonzentrat) maakt de volgende tabel deel uit:

2.4.

Bij e-mail van 20 juni 2019 schreef de heer [persoon A] (hierna: de heer [persoon A] ), bestuurder van [bedrijf A] , namens [bedrijf A] aan [bedrijf B] , ter attentie van algemeen directeur de heer [persoon B] (hierna: de heer [persoon B] ), voor zover relevant:

“Yesterday [persoon C] and [persoon D] visited us in Zürich and we had time to discuss several topics.

One topic was the big product losses in the process of concentration. [persoon E] from Melkweg and [persoon F] from [bedrijf A] put together a table which shows that the dry matter (Protein, Fat, Lactose) loss from 04.03.2019-15.06.2019 so far already accounts for 102'687.89 kg.

Melkweg delivered 541827 kg dry matter and we received from you only 439139.24 kg dry matter. We have a dry matter loss of
18.95%!

As per our agreement the dry matter loss shall not be higher than 1% - in this case this is 5418.27 kg. So we have a difference of 102687.89 kg – 5418.27 kg = 97269.62 kg.

The overview of production loss is sent to [bedrijf B] by [persoon E] from Melkweg every week but no one took action. This is not acceptable.

Please take immediate action to bring down the dry matter loss to 1%. In addition please think about a solution how to compensate the 97269.62 kg dry matter loss.”

2.5.

Bij e-mail van 2 augustus 2019 schreef [bedrijf A] aan [bedrijf B] , voor zover relevant:

“After our morning meeting on July 10th in Etten-Leur at your premises, it seems you found together with [persoon D] from Melkweg the cause of the huge losses within your factory.

However after several loadings in July the improvement was still not enough, to justify the process at your factory. […] Therefore we decided that for the time being
we halt all deliveries to you starting August 5th,and we are forced to send the raw milk directly to our factory which is causing higher costs to us.

As soon as I have all data from July I will make another summary for this loss occurred to us.”.

2.6.

In reactie hierop schreef [bedrijf B] diezelfde dag per e-mail aan [bedrijf A] , voor zover relevant, dat de heer [persoon B] afwezig was wegens vakantie, dat het kwaliteitsprobleem leek te zijn opgelost en deels te wijten zou zijn aan een verkeerde wijze van monsterneming en dat zij hoopte dat de leveringen konden worden hervat.

2.7.

Bij brief van 9 oktober 2019 hield [bedrijf B] aan [bedrijf A] aansprakelijk voor de schade die zij na de opschorting leed doordat [bedrijf A] niet langer de hoeveelheid melk leverde waarop [bedrijf B] tot eind 2022 op grond van de Overeenkomst mocht rekenen. Zij schreef onder meer:

“In Artikel 9 der unterliegenden Vereinbarung haben Parteien vereinbart, dass [bedrijf A] A.G. garantiert eine Eingangsmilchmenge von 12 Mio. kg Ziegenrohmilch im Zeitraum von 1.07.2018 bis 31.12.2019 an zu liefern. Tatsachlich wurde jedoch bis Woche 33 lediglich 6.492.672 Liter Milch geliefert. Dies entspricht nur 54% der vereinbarte Menge. Sollte laut Artikel 9 die vorgenannte Menge nicht angeliefert werden dann ist eine Zahlung von € 60.000 fällig; selbstverständlich nach rato (€ 60.000 - € 32.400 = € 27.600)

Aufgrund Artikel 10 betragt die Laufzeit der Vereinbarung 5 Jahre, nämlich bis 31.12.2022. Das bedeutet das ein Verlust für [bedrijf B] von 4 Jahren einnahmen. Rechnerisch kann dies wie folgt dargelegt werden:

4 x € 60.000 + Jahr 1 € 27.600 = € 267.600 oder auch 4 x 12.000.000 Liter x € 0,035 =
€ 1.680.000 was [bedrijf B] an zukünftigen Einnahmen fehlen wird.”

2.8.

Bij brief van 14 november 2019 is [bedrijf B] namens [bedrijf A] gesommeerd tot compensatie van het te hoge verliespercentage. Verder wordt in deze brief de Overeenkomst per direct opgezegd en subsidiair per direct een beroep op gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst gedaan, met dien verstande dat de ontbinding betrekking heeft op de toekomst.

2.9.

Na daartoe op 7 april 2020 ten laste van [bedrijf B] door [bedrijf A] verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam is op 7, 21 en 23 april 2020 conservatoir beslag gelegd op bankrekeningen van [bedrijf B] .

3..Het geschil in conventie

3.1.

[bedrijf A] vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [bedrijf B] veroordeelt tot nakoming van de op haar rustende verplichting tot compensatie uit hoofde van de Overeenkomst en tot betaling aan [bedrijf A] van € 786.079,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met

de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 635.337,00 vanaf 2 augustus 2019 en over € 83.376,00 vanaf 4 september 2019, althans over € 718.713,00 vanaf 22 november 2019 en over € 67.366,00 vanaf 1 mei 2020, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum over een in goede justitie te bepalen bedrag, tot aan de dag van betaling, en met
de incassokosten van € 6.775,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en met
de (na)kosten van dit geding en de beslagkosten groot € 5.109,17, te voldoen binnen veertien dagen na vonnisdatum, bij gebreke van voldoening binnen de gestelde termijn te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf deze termijn.

3.2.

[bedrijf B] voert verweer en concludeert - samengevat - tot afwijzing van de vorderingen van [bedrijf A] , met veroordeling van [bedrijf A] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de dag van de uitspraak.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4..Het geschil in reconventie

4.1.

[bedrijf B] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [bedrijf A] veroordeelt tot betaling van:

€ 10.211,22, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente primair als bedoeld in artikel 6:119a BW en subsidiair als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf primair 2 augustus 2019, subsidiair 31 december 2019 en meer subsidiair de dag van de dagvaarding, tot de dag van algehele betaling,

primair € 2.743.382,-- dan wel subsidiair een door de rechtbank in goede justitie te bepalen vergoeding dan wel meer subsidiair een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en

de proceskosten met inbegrip van de nakosten.

4.2.

[bedrijf A] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [bedrijf B] , met veroordeling van [bedrijf B] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de (na)kosten van deze procedure.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

5..De beoordeling

in conventie en in reconventie

Bevoegdheid en toepasselijk recht

5.1.

[bedrijf A] is in Zwitserland gevestigd, [bedrijf B] in Nederland. Dat aan deze rechtbank internationale bevoegdheid toekomt om van de vorderingen van [bedrijf A] in conventie kennis te nemen is tussen partijen niet in geschil, zodat internationale bevoegdheid in conventie volgt uit artikel 26 lid 1 Brussel I bis-Vo.

5.2.

[bedrijf B] heeft haar vordering in reconventie eerst voorwaardelijk naar voren gebracht. Ter zitting heeft zij de voorwaarde laten varen en haar vordering onvoorwaardelijk ingesteld. Ten aanzien van de vordering in reconventie is deze rechtbank bevoegd op grond van artikel 8 aanhef en onder 3 Brussel I bis-Vo.

5.3.

De vorderingen over en weer zijn gegrond op de tussen partijen gesloten Overeenkomst, die strekt tot het door [bedrijf B] voor [bedrijf A] concentreren van geitenmelk. Partijen zijn het erover eens dat de Overeenkomst op grond van artikel 4 Rome I-Vo wordt beheerst door Nederlands recht. De rechtbank sluit zich hierbij aan, mede gelet op de uiteindelijk door beide partijen gehanteerde kwalificatie van de Overeenkomst als overeenkomst van aanneming van werk (in Brussel I bis-Vo verband te beschouwen als overeenkomst inzake dienstverlening).

voorts in conventie

5.4.

[bedrijf A] vordert zowel nakoming van een in de Overeenkomst neergelegde compensatieverplichting als betaling van een geldbedrag. Uit de stellingen van [bedrijf A] volgt dat de nakomingsvordering samenvalt met de geldvordering. Zij grondt beide vorderingen immers op de stelling dat bij de concentratie van geitenmelk door [bedrijf A] een drogestofverlies groter dan 1% is geleden, dat voor dit geval in artikel 5 van de Overeenkomst is afgesproken dat [bedrijf B] [bedrijf A] daarvoor zal compenseren, en wel de door [bedrijf A] ter zake geleden schade, welke schade [bedrijf A] stelt op het gevorderde bedrag. De rechtbank zal deze vorderingen verder als één en dezelfde vordering behandelen.

5.5.

[bedrijf A] vordert primair € 786.079,00. Dit bedrag is opgebouwd uit twee factuurbedragen, welke facturen met bijbehorende mailberichten bij dagvaarding zijn overgelegd als productie 6 en 8, en een niet gefactureerd verlies over 2018 waarover [bedrijf A] wel met [bedrijf B] heeft gecorrespondeerd. [bedrijf A] stelt dat zij € 5,80 tot € 5,89 per kilo droge stof als onderdeel van de melkprijs heeft betaald aan haar melkleverancier Melkweg en dat [bedrijf B] het drogestofverlies overeenkomstig deze prijs moet vergoeden.

Naar de rechtbank uit voornoemde stukken begrijpt vordert [bedrijf A] vergoeding van het volgende:

- verlies 1 maart 2019 tot en met 30 juni 2019:

107.902 kilo x € 5,8881/kilo € 635.337,00

- verlies 1 juli 2019 tot en met 3 augustus 2019:

14.335,25 x € 5,80081/kilo
€ 83.376,00 +

€ 718.713,00

- verlies 21 september 2018 tot en met 31 december 2018:

11.523,57 kilo x € 5,84/kilo
€ 67.366 +

Totaal € 786.079,00.

5.6.

[bedrijf B] betwist onder meer dat op haar op grond van artikel 5 een vergoedingsplicht rust en dat [bedrijf A] de door haar verlangde vergoeding correct heeft berekend. [bedrijf B] voert aan dat de door [bedrijf A] gehanteerde vergoedingswijze nooit in het kader van de contractsonderhandelingen ter sprake is gebracht en betwist bij gebrek aan onderbouwing dat [bedrijf A] de gestelde prijs per kilo heeft betaald.

Volgens [bedrijf B] volgt uit een logische uitleg van de overeenkomst dat gecompenseerd moet worden tegen € 0,035 per verloren liter, omgerekend vanuit het verloren gewicht, omdat dit de vergoeding was die [bedrijf B] voor iedere door haar behandelde liter rauwe geitenmelk ontving van [bedrijf A] .

5.7.

Het eerste geschilpunt betreft de aan artikel 5 van de Overeenkomst te geven uitleg, in het bijzonder aan de zinnen “
Als Verlustsatz zwischen der angelieferten Menge Ziegenrohmilch im Verhältnis zum zur Abholung bereit zustellendem Ziegenvollmilchkonzentrat werden 1% der angelieferten Trockenmasse angenommen. Darüber hinausgehende Verlustsätze sind von [bedrijf B] auszugleichen.”
.”

Vrij vertaald leest de rechtbank dit als: “
Als verliespercentage tussen de aangeleverde hoeveelheid rauwe geitenmelk in verhouding tot het voor afhaling beschikbaar te stellen volle geitenmelkconcentraat wordt 1% van de aangeleverde droge stof geaccepteerd. Verliezen die dit percentage te boven gaan dienen door [bedrijf B] te worden vergoed.”

5.8.

Niet in geschil is dat met “
Trockenmasse”/droge stof is bedoeld het totaal van de bestanddelen proteïne, vet en lactose in de geitenmelk dan wel het concentraat. Ook is niet in geschil dat deze bestanddelen aan de geitenmelk en het concentraat hun waarde geven, de waterige bestanddelen in het product doen dat niet.

5.9.

[bedrijf A] stelt dat partijen in artikel 5 van de Overeenkomst een verliespercentage zijn overeengekomen van maximaal 1% van de hoeveelheid aangeleverde droge stof, in die zin dat van de droge stof in de bij [bedrijf B] aangeleverde geitenmelk maximaal 1% verloren mocht blijken te zijn gegaan in het door [bedrijf B] uit te leveren geitenmelkconcentraat. [bedrijf A] stelt dat in strijd met artikel 5 van de Overeenkomst vanaf december 2018 sprake is geweest van een verlies van meer dan 1%, soms zelfs bijna 30%, en dat hieruit volgt dat [bedrijf B] haar moet compenseren als voorzien in artikel 5 van de Overeenkomst.

5.10.

[bedrijf B] legt de in artikel 5 van de Overeenkomst gemaakte afspraak over productieverlies anders uit. Uit de verwijzing in artikel 1 van de Overeenkomst naar de specificaties in Bijlage I volgt volgens [bedrijf B] dat zij een concentraat diende op te leveren met een drogestofgehalte tussen 29% en 34%, maar dat het ‘verliespercentage’ van 1% hierop een correctie vormde, waardoor een concentraat met een percentage droge stof van 28% of 35% nog acceptabel was. [bedrijf B] concludeert dat zij bij deze uitleg van de bepaling niet (of slechts marginaal) is tekortgeschoten en niet tot compensatie wegens drogestofverlies is gehouden.

5.11.

Nu partijen hierover van mening verschillen, zal de rechtbank artikel 5 van de Overeenkomst uitleggen. Daarbij is niet alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen daarvan van belang, maar komt het ook aan op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst met elkaar hebben besproken, de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars uitspraken en gedragingen mochten toekennen en wat zij op dit punt onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenaamde ‘Haviltex-maatstaf’).

5.12.

Een taalkundige uitleg van de bewoordingen van bedoelde zin uit artikel 5 strookt met de uitleg die [bedrijf A] daaraan geeft, en niet met de uitleg die [bedrijf B] daaraan geeft. De bepaling knoopt uitdrukkelijk aan bij de aangeleverde hoeveelheid droge stof en geven aan hoeveel verlies daarvan acceptabel is. Hierbij past niet dat [bedrijf B] voor uitleg van de bepaling het drogestofgehalte in het concentraat als startpunt neemt. De verdere inhoud van de overeenkomst leidt niet tot een andere lezing. Ook wanneer artikel 5 wordt bezien in samenhang met de artikelen 1 en 3 en Bijlage I, leest de rechtbank daarin niet het verband dat [bedrijf B] ziet tussen het verliesgehalte van artikel 5 en de productspecificaties van Bijlage I. De specificaties in Bijlage I zien uitsluitend op de samenstelling en eigenschappen van het concentraat, en niet op het verschil in drogestof in enerzijds de rauwe geitenmelk en anderzijds het concentraat, welk onderwerp wordt geregeld door artikel 5 van de Overeenkomst. De door [bedrijf B] bepleite uitleg komt de rechtbank ook niet logisch voor, nu deze erop neerkomt dat partijen met een expliciet als 29-34% uitgeschreven bandbreedte in werkelijkheid 28-35% zouden hebben bedoeld.

Gesteld noch gebleken is dat vóór of tijdens het sluiten van de Overeenkomst de betekenis en werking van de te maken afspraak over het verliespercentage tussen partijen aan de orde is gekomen. Uit de standpunten over en weer en de verklaringen ter zitting is echter wel duidelijk dat het fenomeen van verlies aan droge stof tijdens het concentratieproces wel bij herhaling tussen partijen aan de orde is geweest, ook al in de eerste maanden van hun samenwerking, dus nog voor de overeenkomst op 14 januari 2019 door [bedrijf A] is ondertekend. Kennelijk is onderkend dat er droge stof tijdens het concentreren verloren ging, en is naar de oorzaken daarvan gezocht en heeft [bedrijf B] deze proberen te verhelpen. Dat in dit verband tussen partijen iets is besproken of gedaan dat aanleiding geeft tot een andere uitleg van de bewuste afspraak dan uit de taalkundige betekenis volgt, is niet gesteld of gebleken.

Ook in de wijze waarop partijen overigens hebben samengewerkt ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een afwijkende uitleg te komen. Beide partijen hebben overzichten met productspecificaties overgelegd, waarin de percentages en de kilo’s vet, proteïne en lactose in iedere aangeleverde zending rauwe melk en in iedere afgeleverde zending melkconcentraat worden gespecificeerd en uiteindelijk het verschil tussen de aangeleverde en afgeleverde kilo’s wordt bepaald. Die overzichten zijn, naar de rechtbank partijen begrijpt, samengesteld uit gegevens die ofwel de melkproducent bij aanlevering verschafte ofwel partijen zelf gedurende hun samenwerking hebben bepaald. [bedrijf A] heeft onbetwist gesteld en met verwijzing naar
Anhang 3bij de Overeenkomst onderbouwd dat [bedrijf B] gehouden was om zowel van de aangeleverde melk als het afgeleverde concentraat steeds het ladinggewicht, en de vet-, proteïne- en lactosegehalten daarvan te bepalen. Uit het feit dat per ingaande en uitgaande zending de hoeveelheid lactose, proteïne en vet is bepaald en geregistreerd leidt de rechtbank af dat de aldus vermelde kilo's relevant werden geacht voor de specificaties van het uitgeleverde product en het daaruit eventueel af te leiden productieverlies.

Gelet op al deze feiten en omstandigheden legt de rechtbank de in r.o. 5.7 eerst geciteerde zin uit zoals ook [bedrijf A] dat doet: partijen zijn overeengekomen dat van de hoeveelheid droge stof in de bij [bedrijf B] aangeleverde geitenmelk maximaal 1% verloren mocht gaan tijdens het concentratieproces, aldus dat de hoeveelheid droge stof in het door [bedrijf B] uit te leveren geitenmelkconcentraat minimaal 99% van de aangeleverde hoeveelheid droge stof moest bevatten.

5.13.

Vervolgens moet worden bepaald of, en zo ja, in hoeverre, deze norm is overschreden.

[bedrijf A] heeft voorgerekend en met overzichten onderbouwd dat in totaal 133.780,53 (= 107.901,73 + 14.355,25 + 11.523,55) kilo droge stof teveel - boven de norm van 1% uitgaand - verloren is gegaan. Hiervan vordert zij vergoeding, waarbij zij het tekort in kilo’s afrekent tegen een van de melkprijs afgeleide drogestofwaarde van ongeveer € 5,84/kilo.

De bezwaren van [bedrijf B] tegen de hieraan ten grondslag liggende uitleg van artikel 5 wat betreft de norm van 1% productieverlies zijn in het voorgaande al verworpen. Dat de door [bedrijf A] gemaakte berekening van het tekort voor het overige klopt en dat [bedrijf A] daarbij van de correcte (product- en leverings)gegevens uitgaat, heeft [bedrijf B] niet betwist. De rechtbank stelt het door [bedrijf A] genoemde ‘overmatig’ verlies aan droge stof op deze gronden vast op 133.780,53 kilo, verdeeld over 2018 en 2019 zoals in r.o. 5.5 vermeld.

5.14.

Partijen verschillen van mening over de financiële gevolgen die hieraan moeten worden verbonden. De rechtbank beoordeelt eerst of voor het verlies een bepaalde vergoeding is overeengekomen.

Partijen zijn het erover eens dat met de laatste volzin van artikel 5 van de Overeenkomst (“
Darüber hinausgehende Verlustsätze sind von [bedrijf B] auszugleichen.”) is beoogd dat [bedrijf B] [bedrijf A] compenseert voor zover de norm van 1% is overschreden. In geschil is hoe deze compensatie moet plaatsvinden en hoe groot deze moet zijn. Taalkundig houdt de betreffende volzin van artikel 5 alleen de afspraak in dat [bedrijf B] het betreffende verlies moet compenseren. Een vergoedingsmaatstaf kan daaruit niet worden afgeleid. De overeenkomst bevat op dit punt een leemte. Ook voor de aanvulling van die leemte kan de in r.o. 5.11 aangehaalde uitlegmaatstaf dienst doen.

5.15.

De bewoordingen van artikel 5 en de verdere inhoud van de Overeenkomst bieden geen aanknopingspunten voor aanvulling van de leemte.

Partijen hebben beiden ter zitting verklaard dat tijdens de contractonderhandelingen aan de orde is gekomen dát [bedrijf A] door [bedrijf B] gecompenseerd diende te worden voor een eventueel verlies van droge stof als gevolg van de werkzaamheden van [bedrijf B] . [bedrijf A] betoogt, maar [bedrijf B] betwist, dat over een concrete vergoedingsmaatstaf is gesproken.

5.16.

Zo is van de zijde van [bedrijf A] tijdens de mondelinge behandeling verklaard:

“U vraagt naar de term “auszugleichen” in artikel 5 van de overeenkomst en vraagt wat is besproken over de vorm of hoogte van deze vergoeding. Ik, [persoon A] , zeg dat er gecompenseerd zou moeten worden, maar dan dachten wij niet aan compensatie per levering maar maandelijks of per halfjaar of aan het eind van het seizoen. In september 2018 zagen we dat het verlies droge stof soms wat minder was dan 1% en soms wat meer dan 1%, maar gemiddeld was het in ieder geval ongeveer 1%. In 2019 zagen we echter dat de verliezen zo sterk toenamen, en zo groot waren, dat we dachten al eerder een compensatie te moeten verlangen.

U vraagt of over de compensatie van te voren al is gesproken. Wij en de boeren zagen het zo: [bedrijf A] betaalt voor de melk. En uit de prijs daarvan kun je dan de prijs berekenen per kilo droge massa. En alles wat dan teveel verloren gaat, betaalt [bedrijf B] aan [bedrijf A] op basis van die prijs. Mondeling hebben we dat ook besproken met [bedrijf B] , maar omdat de melkprijs fluctueert kon dat niet in een concreet bedrag worden uitgedrukt. Daarom hebben wij het zo algemeen opgenomen. Wij hebben het in mijn herinnering inderdaad zo afgesproken dat de droge stof moest worden gecompenseerd. En logisch was dat de prijs waartegen moest worden gecompenseerd op basis van de melkprijs zou worden bepaald.”

Van de zijde van [bedrijf B] is echter verklaard:

“Ik, [persoon B] , zegt dat als [persoon A] gelijk heeft over de prijs waartegen verlies van droge stof moet worden gecompenseerd, wij met het contract onmogelijk winst kunnen maken. Dat zouden we zo nooit hebben aanvaard. Onze commercieel directeur, [persoon G] , heeft mij, [persoon B] , gezegd dat er niets is afgesproken over deze prijs toen wij de besprekingen met [bedrijf A] ingingen. […]

Ik, [persoon H] , zeg dat uit de beschikbare stukken niet blijkt dat over de vorm of hoogte van de vergoeding tijdens de contractsonderhandelingen is gesproken. Ik heb daarnaar gezocht, naar aantekeningen of whatsappberichten of dergelijke, maar niets gevonden dat helpt bij de uitleg van artikel 5. Het contract is niet opgesteld door [bedrijf B] , want anders was het niet in het Duits opgesteld. Zij dachten dat hun uitleg klopte. [bedrijf B] had echt niet gewild dat de verliezen torenhoog konden oplopen en dat ze pas veel later zou horen welke som [bedrijf A] zou vorderen. Je maakt mij niet wijs dat [bedrijf A] , uitgaande van haar uitleg, zo heel lang zou wachten voordat ze aan de bel trekt. Ook in de testperiode was er al sprake van veel hogere verliespercentages. Desondanks is op 14 januari 2019 de overeenkomst getekend. Het is toch verbazend dat [bedrijf A] tekende zonder enige aanspraak op vergoeding te maken, terwijl ze op dat moment al wist dat het verliespercentage droge stof veel hoger was.”

5.17.

Tegenover de verklaring van [bedrijf A] , dat is besproken dat uit de door haar betaalde melkprijs een waarde voor een kilo droge stof zou worden afgeleid en dat dit de vergoedingsmaatstaf zou zijn, staat de gemotiveerde betwisting door [bedrijf B] en het ontbreken van specifieke aanknopingspunten voor die afspraak in de Overeenkomst. Het gegeven dat de waarde van de droge stof (in ingekochte melk) fluctueert doet er niet aan af dat het, indien over deze afrekenmethodiek op zichzelf overeenstemming bestond, voor de hand zou hebben gelegen om in de Overeenkomst daaraan te refereren. Daarvan is echter geen sprake. Dat deze vergoedingswijze concreet door [bedrijf A] is bedongen en door [bedrijf B] aanvaard is onvoldoende onderbouwd. Dat [bedrijf B] hiermee uitdrukkelijk akkoord is gegaan komt uit de verklaringen zijdens [bedrijf A] niet concreet naar voren en acht de rechtbank ook niet waarschijnlijk, gelet op de voor [bedrijf B] zeer onaantrekkelijke verhouding tussen de door haar te ontvangen vergoeding voor haar werkzaamheden en de door haar te betalen vergoeding per kilo verloren gegane droge stof. De rechtbank acht dit standpunt van [bedrijf A] onvoldoende gemotiveerd.

Per saldo kan de rechtbank voor het inkleuren van de vergoedingsmaatstaf zich dus niet baseren op verklaringen en gedragingen van partijen in de aanloop naar het sluiten van de Overeenkomst.

5.18.

De rechtbank gaat niet mee in de door [bedrijf B] voorgestane uitleg, de inhoudt dat moet worden gecompenseerd tegen € 0,035 per verloren liter, omgerekend vanuit het verloren gewicht, omdat dit de vergoeding was die [bedrijf B] voor iedere door haar behandelde liter rauwe geitenmelk ontving van [bedrijf A] . [bedrijf B] legt niet uit waarom dit een logische uitleg van de overeenkomst zou zijn, en evenmin waarom de bewerkingsvergoeding per liter geitenmelk een passende vergoeding per verloren liter droge stof in het concentraat zou zijn. Zeker nu uit de door partijen overgelegde overzichten blijkt dat het concentraatgewicht ongeveer een derde beloopt van het gewicht van de onbewerkte melk, acht de rechtbank deze redenering niet logisch.

5.19.

Welke vergoedingsmaatstaf passend is, zal de rechtbank - voor zoveel nodig mede op grond van artikel 6:248 lid 1 BW - bepalen door aan te knopen bij de wettelijke regels inzake schadevergoeding, neergelegd in artikel 6:95 e.v. BW, rekening houdend met de aard van de Overeenkomst en hetgeen tussen partijen overigens vaststaat.

De wet neemt tot uitgangspunt neemt dat de schade, die als gevolg van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis moet worden vergoed, zowel vermogensschade als ander nadeel omvat. Hierbij geldt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis (hier: het te hoge productieverlies) zou zijn uitgebleven. Artikel 6:97 BW houdt voor zover relevant in dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.

5.20.

Het gaat in dit geval om het tijdens concentratie verloren gaan - de wijze waarop dit is of kan zijn gebeurd is niet duidelijk geworden - van (een combinatie van) lactose, proteïne en vet. Naar de rechtbank uit de stukken begrijpt zijn deze bestanddelen integraal onderdeel van zowel melk als concentraat. Voor het overige bestaan melk en concentraat vooral uit waterige vloeistof. Gesteld noch gebleken is dat de droge stof bestanddelen uit melk of concentraat te separeren zijn of daaraan los kunnen worden toegevoegd.

Op de vraag of er een markt of marktprijs bestaat voor droge stof alleen, heeft [bedrijf A] ter zitting geantwoord dat zij met dit concentraat (het proces-verbaal vermeldt ten onrechte ‘
met deze droge stof’) melkpoeder maakt, en dat dit melkpoeder ruim € 8 per kilo kost omdat de kosten van het drogen tot melkpoeder er nog bijkomen. [bedrijf B] heeft hierover niets verklaard. De rechtbank zal daarom als vaststaand aannemen dat er geen prijs voor droge stof in de hier relevante zin bestaat, waarbij de rechtbank als vergoedingsmaatstaf kan aanknopen.

5.21.

Uit het partijdebat volgt dat de hoeveelheid door [bedrijf B] op te leveren concentraat rechtstreeks afhangt van de hoeveelheid behouden droge stof. Het behoud van het waterige bestanddeel is geen probleem. Hoe meer droge stof [bedrijf B] tijdens het concentreren weet te behouden, des te meer concentraat ontvangt [bedrijf A] .

De vergoedingsmethodiek waardoor [bedrijf A] zoveel mogelijk in de positie wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd als [bedrijf B] niet was tekortgeschoten, zou vereisen dat eerst wordt berekend hoeveel extra liters concentraat [bedrijf A] van [bedrijf B] zou hebben ontvangen indien een drogestofverlies van 1% zou zijn gerealiseerd, en vervolgens wordt bepaald wat de waarde van die extra hoeveelheid concentraat zou zijn geweest. Een complicatie hierbij is dat [bedrijf A] het concentraat - naar zij heeft verklaard - eerst zelf bewerkt tot melkpoeder, en dat alleen het melkpoeder een bepaalbare (markt)waarde heeft. Dit betekent dat eerst moet worden berekend hoeveel melkpoeder de extra liters concentraat zouden hebben opgeleverd, en vervolgens de waarde van deze hoeveelheid melkpoeder moet worden bepaald. Van die waarde moeten alle kosten verbonden aan transport naar [bedrijf A] en aan de bewerking van het concentraat tot melkpoeder te worden afgetrokken, om zo te komen tot de waarde van het concentraat.

5.22.

Partijen zijn het er echter over eens dat binnen de context van artikel 5 van de Overeenkomst niet alle eventuele schade van [bedrijf A] maar alleen de schade die rechtstreeks ziet op het verloren gaan van droge stof voor vergoeding in aanmerking komt. De hoofdvordering van [bedrijf A] strekt immers alleen tot vergoeding van de inkoopwaarde van de verloren gegane droge stof en [bedrijf B] heeft uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat artikel 5 van de Overeenkomst een beperking van de schadevergoedingsplicht inhoudt, in die zin dat alleen vergoeding van het te hoge drogestofverlies kan worden gevorderd en geen vergoeding van verdere schade zoals gevolgschade. De rechtbank zal partijen hierin volgen, ook om de vele complicaties verbonden aan de in r.o. 5.21 bedoelde berekeningsmethode te vermijden.

Bij gebrek aan een beter hanteerbare maatstaf, zal de rechtbank als vergoedingsmaatstaf uitgaan van de inkoopwaarde van de teveel verloren gegane droge stof, zoals deze kan worden berekend vanuit de inkoopwaarde van de geitenmelk.

5.23.

Bij deze benadering ligt het voor de hand om de door [bedrijf A] in de relevante periode(n) betaalde inkoopprijzen per liter melk om te rekenen naar een prijs per kilo droge stof in die melk. Nu is gesteld noch gebleken dat de daaruit geconcentreerde waterige bestanddelen in de melk voor [bedrijf A] enige waarde vertegenwoordigden, behoeft daaraan geen deel van de melkwaarde te worden toegerekend.

[bedrijf A] heeft gesteld dat deze waarde gelijk is aan de in haar facturen genoemde bedragen van € 5,80 tot € 5,89 per kilo. De rechtbank zal [bedrijf A] conform haar aanbod in de gelegenheid stellen dit te bewijzen, maar slechts voor wat betreft het jaar 2019.

5.24.

De rechtbank is het immers met [bedrijf B] eens dat op het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [bedrijf A] aanspraak maakt op vergoedingen wegens productieverlies geleden over de aan ondertekening van de overeenkomst voorafgaande proefperiode in 2018, waarover [bedrijf A] zo tevreden was dat zij besloot de overeenkomst te ondertekenen. Het had op de weg van [bedrijf A] gelegen om [bedrijf B] er uitdrukkelijk op te wijzen dat zij zich gerechtigd achtte om op een later moment over de proefperiode een vergoeding voor productieverlies te vragen. Terecht betoogt [bedrijf B] dat zij na een dergelijke waarschuwing de overeenkomst niet, althans niet op gelijke voorwaarden, zou hebben gesloten. De gevorderde vergoeding over 2018, groot € 67.366,00, zal om deze redenen te zijner tijd worden afgewezen.

5.25.

De rechtbank verwerpt het standpunt van [bedrijf B] dat [bedrijf A] zich in het geheel niet meer mag beklagen over het productieverlies omdat het concentraat steeds zonder klachten is opgeleverd onder de als overeenkomst van aanneming te duiden Overeenkomst. Ook indien de regels inzake aanneming van werk onverkort van toepassing zijn op de Overeenkomst, is van een oplevering in gangbare zin en daarbij passende keuring van het opgeleverde werk geen sprake geweest. Bovendien lag het gelet op de overeenkomst ook en vooral op de weg van [bedrijf B] om te toetsen in hoeverre het afgeleverde concentraat voldeed aan de overeengekomen specificaties, ook voor wat betreft productieverlies.

Niettemin kan het door [bedrijf A] maandenlang afnemen van concentraat, in het besef - zoals ook blijkt uit haar verklaring ter zitting - dat teveel drogestofverlies werd geleden met alle financiële consequenties voor haar wederpartij van dien, op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid aanleiding zijn om de aan [bedrijf A] contractueel toekomende vergoeding niet volledig toe te wijzen. Niet voor de hand ligt echter dat dit een substantiële vermindering van de verschuldigde vergoeding zal opleveren. [bedrijf B] wist zelf immers ook dat het productieverlies te hoog was. Uit de stukken komt naar voren dat partijen hierover bij herhaling hebben gesproken en dat [bedrijf B] haar productieprocessen naar aanleiding daarvan heeft nagezien en waar nodig aangepast.

5.26.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating door [bedrijf A] over de wijze waarop zij het in r.o. 5.23 genoemde bewijs wenst te leveren.

5.27.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

voorts in reconventie

5.28.

[bedrijf B] vordert ten eerste betaling van € 10.211,22 op de grond dat [bedrijf A] niet het overeengekomen minimum van 12 miljoen kilo rauwe geitenmelk heeft aangeleverd tussen 1 juli 2018 en 31 december 2019. In totaal leverde [bedrijf A] 9.957.756 kilo rauwe geitenmelk aan, dus 82,98% van 12 miljoen kilo. Om die reden is [bedrijf A] uit hoofde van artikel 9 van de Overeenkomst een vergoeding verschuldigd van € 10.211,22 (= € 60.000,-- minus (€ 60.000,-- x 82,98%)).

[bedrijf A] erkent dat dit bedrag correct is uitgerekend, maar betwist dat [bedrijf B] hierop aanspraak kan maken. Zij stelt dat [bedrijf B] hierop alleen recht zou hebben ingeval [bedrijf B] zelf deugdelijk zou hebben gepresteerd en [bedrijf A] toerekenbaar tekort zou zijn geschoten. Zij betwist ook in verzuim te zijn, en voert hiertoe aan dat dit bedrag nooit eerder van [bedrijf A] is gevorderd en ook niet anderszins opeisbaar is geworden.

5.29.

Partijen zijn het erover eens dat de betreffende afspraak is gemaakt als tegenwicht voor de door [bedrijf B] ten behoeve van de samenwerking te plegen investeringen. Waarom [bedrijf B] geen recht meer zou hebben op vergoeding wegens te weinig aangeleverd melkvolume indien bij de concentratie teveel droge stof verloren gaat, heeft [bedrijf A] niet toegelicht en onderbouwd. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de afspraak ook in dit geval geldt.

Vanwege de aanhoudende grote overschrijding van het toegestane drogestofverlies en het uitblijven van een oplossing of compensatie daarvoor, heeft [bedrijf A] echter op 2 augustus 2019 haar melkleveringen gerechtvaardigd opgeschort en vervolgens de Overeenkomst ontbonden. Tijdens de opschorting staat de teller van de kwantiteitsgarantie als het ware stil. Dit betekent dat het minimum van 12 miljoen kilo over 18 maanden moet worden omgerekend naar een periode van - gemakshalve afgerond op - 13 maanden. Dit levert een pro rata te leveren minimumhoeveelheid op van 13/18e deel van 12 miljoen kilo, gelijk aan 8.666.666 kilo. Nu vaststaat dat meer dan deze hoeveelheid is geleverd, is [bedrijf A] hierin niet tekortgeschoten en dus heeft [bedrijf B] geen recht op de gevorderde vergoeding. Dit deel van de vordering zal te zijner tijd worden afgewezen.

5.30.

[bedrijf B] vordert ten tweede vervangende schadevergoeding groot € 2.743.382 op de grond dat zij op grond van de Overeenkomst tot eind 2022 mocht rekenen op verwerking van een minimum van vijf vrachtwagenladingen geitenmelk per week. Hierin is [bedrijf A] , naar de rechtbank begrijpt, volgens [bedrijf B] vanaf het beroep op opschorting tekort geschoten. Omdat het door [bedrijf A] gevoerde opschortings- en ontbindingsverweer slaagt, zoals in r.o. 5.29 is geoordeeld, zal ook deze vordering van [bedrijf B] te zijner tijd worden afgewezen.

5.31.

[bedrijf B] zal te zijner tijd als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van [bedrijf A] worden veroordeeld. Deze worden begroot op € 3.211,-- voor advocatensalaris. Dit bedrag volgt uit waardering van de reconventie op halve punten, toekenning van één punt voor de conclusie van antwoord en één punt voor de zitting en het uit de omvang van de vordering voortvloeiende tarief per punt van € 3.211,--, dus 0,5 x 2 punten à € 3.211,-- per punt).

De nakosten zullen te zijner tijd als gevorderd en niet bestreden worden toegewezen als in het dictum van het eindvonnis vermeld.

5.32.

Iedere beslissing zal worden aangehouden.

6. De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

laat [bedrijf A] toe te bewijzen dat zij voor de in 2019 aan [bedrijf A] aangeleverde rauwe geitenmelk inkoopprijzen per liter heeft betaald die, omgerekend naar het daarin vervatte droge stofgewicht, gelijk zijn aan € 5,80 tot € 5,89 per kilo droge stof in die melk;

6.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
30 juni 2021voor uitlating door [bedrijf A] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;

6.3.

bepaalt dat [bedrijf A] , indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;

6.4.

bepaalt dat [bedrijf A] , indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september 2021 tot en met januari 2022 direct moet opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald;

6.5.

bepaalt dat [bedrijf B] indien zij getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd aansluitend of kort na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;

6.6.

bepaalt dat de eventuele getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125;

6.7.

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, voor zover nog niet in het geding gebracht;

6.8.

houdt iedere verdere beslissing aan.

in reconventie

6.9.

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan. Het is ondertekend door de rolrechter en op 2 juni 2021 uitgesproken in het openbaar.

901/1885