ECLI:NL:RBROT:2021:5657

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/591461 / HA ZA 20-168

Vonnis van 26 mei 2021

in de zaak van

de stichting

STICHTING DERDENGELDEN REIZEN,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaten mr. P.B.J. van den Oord en mr. drs. J.H.M. Spanjaard te Alphen aan den Rijn,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CERTO ESCROW B.V.,

gevestigd te Veldhoven,

gedaagde in conventie

eiseres in reconventie

advocaat mr. H. Waling te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna SDR en Certo genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 3 oktober 2018 alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken,

- de verwijzing naar de parkeerrol,

- het opbrengen van de zaak door SDR,

- de akte van SDR voor de rolzitting van 26 februari 2020, met producties,

- de akte van Certo voor de rolzitting van 26 februari met producties,

- de akte van SDR voor de rolzitting van 6 mei 2020, met producties,

- de akte van Certo voor de rolzitting van 6 mei 2020, met producties,

- de nadere akte van SDR voor de rolzitting van 1 juli 2020,

- de nadere akte van Certo voor de rolzitting van 1 juli 2020.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De verdere beoordeling

2.1.

De rechtbank zal eerst de vorderingen in reconventie behandelen en vervolgens de vorderingen in conventie.

in reconventie

2.2.

In het tussenvonnis van 3 oktober 2018 is de zaak verwezen naar de rol voor uitlating van partijen over: 1) de hoogte van de schade van Certo wegens afgebroken onderhandelingen, 2) eventuele verrekening van het door Certo aan SDR terug te betalen bedrag van € 100.000,- met hetgeen SDR krachten meerwerk verschuldigd is aan Certo en 3) eventuele benoeming van een deskundige over de vraag of aan Certo een vergoeding toekomt uit hoofde van de
Change Requests.

2.3.

Certo heeft haar eis gewijzigd. Hoewel het hier een eisvermeerdering betreft acht de rechtbank deze, gelet op de beslissingen in het tussenvonnis en de loop van de procedure, toelaatbaar. SDR is voorts uitgebreid in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Zij heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt.

De eis luidt thans

Adat de rechtbank SDR veroordeelt, voor zover mogelijk uitvoerbaar tot voorraad, tot

terzake van Relevante Periode-II:

1. ten titel van schadevergoeding, althans op grond van enige titel:

a. wegens door Certo gederfde (exploitatie-)winst, althans door SDR verschuldigd geworden afbreekvergoeding,

- primair: tot betaling aan Certo van een bedrag van € 949.727,-

- subsidiair: tot betaling aan Certo van een bedrag van € 474.000,-

meer subsidiair: tot betaling aan Certo van een bedrag van € 417.000,-

b. wegens de door Certo gemaakte kosten bestaande uit haar betaling van de rekeningen van haar leveranciers: tot betaling aan Certo van een bedrag van € 45.060,-

c. wegens de door Certo gemaakte kosten management fee betaald aan de persoonlijke vennootschappen van haar medewerkers: tot betaling aan Certo van een bedrag van € 26.104,-

d. wegens de door Certo aan de leden van haar raad van advies betaalde vergoedingen: tot betaling aan Certo van een bedrag van: € 12.500,

e. wegens de door Certo gemaakte reiskosten van haar medewerkers: tot betaling aan Certo van een bedrag van € 3.409,-

voornoemde door SDR aan Certo te betalen bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans met de wettelijke rente, over elk toegewezen bedrag sinds 23 juni 2016, althans sinds de eerste door de rechtbank te bepalen dag dat die rente is gaan lopen, tot de dag der algehele betaling daarvan door SDR;

althans tot betaling aan Certo van een zodanig ander bedrag als de rechtbank, in goede justitie oordelende, vermeent te behoren;

terzake van Relevante Periode-I:

2. ten titel van schadevergoeding, althans op grond van enige titel:

a. wegens de door Certo verrichte investering bestaande uit haar betaling van de rekeningen van haar leveranciers: tot betaling aan Certo van een bedrag van € 88.445,-

b. wegens de door Certo verrichte investering in verband met meerwerk Al t/m 29: tot betaling aan Certo van een bedrag van € 235.044,-

c. wegens de door Certo gemaakte kosten management fee betaald aan de persoonlijke vennootschap van haar medewerkers: tot betaling aan Certo van een bedrag van € 21.484,-

d. wegens de door Certo aan de leden van haar raad van advies betaalde vergoedingen: tot betaling aan Certo van een bedrag van € 12.500,-

e. wegens de door Certo aan medewerkers betaalde reiskostenvergoedingen: tot betaling aan Certo van een bedrag van € 4.015,-

voornoemde door SDR aan Certo te betalen bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans met de wettelijke rente, over elk toegewezen bedrag sinds 19 november 2015, althans sinds 23 juni 2016, althans sinds de eerste door de rechtbank te bepalen dag dat die rente is gaan lopen, tot de dag der algehele betaling daarvan door SDR;

althans tot betaling aan Certo van een zodanig ander bedrag als de rechtbank, in goede justitie oordelende, vermeent te behoren;

Overigens:

3. ten titel van schadevergoeding wegens de kosten die Certo moet maken voor het inlopen van de achterstand die zij opliep als gevolg van het door SDR afbreken van de onderhandelingen over de Exploitatieovereenkomst en het door haar beëindigen van de

Ontwikkelingsovereenkomst: tot betaling aan Certo van een bedrag van € 459.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans met de wettelijke rente, over dat bedrag van € 459.000,-

te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans met de wettelijke rente, over dat bedrag van € 459.000,- sinds 23 juni 2016, althans sinds de dag dat deze akte wordt genomen, althans sinds enige andere door de rechtbank daartoe te bepalen dag, tot de dag der algehele betaling daarvan door SDR;

4. ten titel van nakoming, althans ten titel van schadevergoeding, althans op

grond van enige titel tot betaling aan Certo van:

a. een bedrag van € 85.836,- (Change Request 5 en 6 - rentedatum 23 juni 2016;

b. een bedrag van € 6.302,- (Change Request 3 (gedeeltelijk) – rentedatum 23 juni 2016);

c. een bedrag van € 2.400,- (factuur Halsten Law Firm - rentedatum 10 mei 2016).

deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans met de wettelijke rente, over elk toegewezen bedrag sinds de achter elk van die bedragen vermelde rentedatum, althans sinds de eerste door de rechtbank te bepalen dag dat die rente is gaan lopen, tot de dag der algehele betaling daarvan door SDR;

B.verklaart voor recht:

a. dat de slotbetaling uit hoofde van de Ontwikkelingsovereenkomst door SDR wordt vastgesteld op € 60.000,- en dat die slotbetaling is, dan wel geacht moet worden te zijn, verrekend met de voorschotbetaling die SDR aan Certo voldeed.

b. dat de Ontwikkelingsovereenkomst zal zijn ontbonden nadat SDR de sub 4 genoemde bedragen zal hebben betaald en de hierboven sub B-a bedoelde bedragen zijn verrekend;

in reconventie (indien en voor zover een of meer van de hiervoor genoemde vorderingen tot vergoeding van schade verder gesubstantieerd moeten worden):

SDR veroordeelt om Certo's schade te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

met veroordeling van SDR in de kosten.

de hoogte van de schade van Certo wegens afgebroken onderhandelingen (vordering 1 a van Certo)

2.4.

Partijen hebben zich nader mogen uitlaten over de omvang van de schade van Certo. Het gaat daarbij, kort gezegd, om de schade die Certo leidt omdat er geen exploitatieovereenkomst tot stand is gekomen.

Volgens SDR dient de rechtbank terug te komen op haar eerdere oordeel (een bindende eindbeslissing) dat SDR schadeplichtig is wegens afgebroken onderhandelingen. Dit zal de rechtbank niet doen. SDR miskent dat dat oordeel niet alleen berust op het feit van het afbreken van de onderhandelingen door SDR. Het oordeel berust mede op de omstandigheid dat tussen partijen in de Ontwikkelingsovereenkomst al was afgesproken dat er een exploitatieovereenkomst gesloten zou gaan worden (vgl. tussenvonnis onder 4.13). Dat de onderhandelingen over de exploitatieovereenkomst niet zijn afgerond, neemt niet weg dat er al een afspraak op tafel lag om een exploitatieovereenkomst te gaan sluiten. Certo mocht dan ook zonder meer vertrouwen op het totstandkomen van die exploitatieovereenkomst. Volgens Certo’s stellingen, die niet (voldoende gemotiveerd) zijn betwist is zij daar ook daadwerkelijk vanuit gegaan, en heeft zij in dat kader onder meer zelf investeringen gedaan. De rechtbank blijft dan ook bij haar oordeel dat Certo recht heeft op schadevergoeding ter hoogte van het positieve contractsbelang.

Aangaande periode II (19 november 2015-23 juni 2016)

2.5.

Certo vordert, na akte eiswijziging, primair € 949.727, subsidiair € 474.000 en meer subsidiair € 417.000,-. Certo beroept zich daartoe op een in haar opdracht opgesteld deskundigenrapport van ECFG Finance & Growth B.V. (hierna: het ECFG Rapport, productie 65 Certo). Het ECFG Rapport bevat als uitgangspunten een marge (winst) van € 0,15 voor Certo per boeking, een groei van de markt van reisbemiddelaars van 1% per jaar en continuatie van de exploitatieovereenkomst na ommekomst van de eerste vijf jaar. Het ECFG Rapport hanteert drie scenario’s:

1) 375.000 boekingen per jaar (minimaal scenario),

2) 500.000 boekingen per jaar (nominaal scenario) en

3) 800.000 boekingen per jaar (maximaal scenario).

Het bedrag van € 949.727 is volgens Certo een gewogen gemiddelde van de drie scenario’s, gebaseerd op de aanname van Certo dat de kans dat een scenario zich zal voordoen is:

25% bij scenario 1,
50% bij scenario 2,
25% bij scenario 3.

Het ECFG Rapport concludeert:

“
De waardebepaling van de exploitatieovereenkomst, inclusief de potentiële waardeontwikkeling na de contractperiode, tussen Certo Escrow B.V. en de Stichting Derdengelden Reizen leidt tot een meest waarschijnlijke waarde

tussen € 625.000 en € 1.340.000. Dit betreft een waardering per 1 januari 2016.”

Certo wijst erop dat partijen onderhandelden over het technisch vervolmaken door Certo van haar betaalsysteem na invoering daarvan, waarmee een kostenbesparing zou kunnen worden gerealiseerd waarvan Certo als beloning 20% van deze besparingen zou ontvangen.

Het subsidiair gevorderde bedrag van € 474.000 is het voorstel van Certo, in de onderhandelingen met SDR, voor de afkoopsom te betalen door SDR als zij de exploitatieovereenkomst ten onrechte voortijdig zou beëindigen (e-mailbericht van Certo van 18 mei 2015, productie 9 Certo).

Het meer subsidiair gevorderde bedrag van € 417.000 is het tegenvoorstel van SDR in die onderhandelingen (productie 95 Certo).

2.6.

SDR voert verweer tegen deze vordering. SDR betwist de door Certo gestelde hoogte van de schade. SDR beroept zich op een contra-expertiserapport van [naam], Register Valuator (productie 51 SDR). Het contra-expertiserapport bestrijdt de juistheid van het ECFG Rapport. Het contra-expertiserapport concludeert:

“
Indien de correcties, ceteris paribus, worden doorgevoerd in de Waardebepaling, resulteert een waarderingsuitkomst voor het Object van Waardering van € 86.215.”

Ter onderbouwing van deze conclusie wordt in het contra-expertiserapport onder meer aangegeven dat de gehanteerde marge voor Certo van € 0,15 niet nader onderbouwd is, dat een methodologisch onjuiste benadering van de inflatiecorrectie en de groei in de markt is toegepast, dat een onjuiste peildatum is gehanteerd en dat in de DCF-methode ten onrechte de fiscale component buiten beschouwing is gelaten

Er zitten volgens SDR (ook verder) rekenkundige onjuistheden in de waardebepaling.

SDR stelt voorts dat Certo het door haar ontwikkelde betalingssysteem inmiddels (rechtstreeks) aanbiedt in de reisbranche. De daarmee te behalen resultaten strekken volgens SDR in mindering op de schadevergoeding (artikel 6:100 BW)

2.7.

Bij de beoordeling van de vraag of en tot welk bedrag schade is geleden moet de bestaande situatie worden vergeleken met de situatie waarin SDR haar verplichtingen wel was nagekomen en aldus een exploitatie-overeenkomst met Certo had gesloten en was nagekomen.

In de situatie zoals die daadwerkelijk bestaat is geen overeenkomst tot stand gekomen, en zijn daaruit geen inkomsten gegenereerd, maar ook geen daarmee samenhangende kosten gemaakt. Er zijn wel kosten gemaakt voor het sluiten van de exploitatie-overeenkomst.

2.8.

In de hypothetische situatie zou wel een exploitatieovereenkomst tot stand gekomen zijn. Het gaat hier met name om de vraag wat de inhoud van die exploitatieovereenkomst zou zijn geweest, en om de vermoedelijke financiële gevolgen - inkomsten en kosten uit die overeenkomst - als die overeenkomst vervolgens door beide partijen was nagekomen. De kosten voor het sluiten van die overeenkomst zouden ook in dat geval gemaakt zijn.

Die hypothetische situatie leent zich niet voor bewijs in eigenlijke zin. De rechtbank zal de inhoud van de overeenkomst vaststellen aan de hand van de meest aannemelijke uitkomst van de onderhandelingen tussen partijen. Voorts is van belang, zoals hierna zal blijken, hoeveel boekingen er voor de duur de exploitatieovereenkomst zouden zijn geweest. Voor zover deze situatie zich niet goed laat construeren, zal de rechtbank de schade schatten.

2.9.

Het ECFG Rapport komt niet de waarde toe die Certo voorstaat. Wie de persoon is die dit rapport heeft opgesteld, en wat diens kennis en ervaring zijn, is niet duidelijk. Dat blijkt niet uit het rapport. Bovendien staat in het rapport dat dit is gebaseerd op door Certo aangeleverde gegevens die door deze deskundigen niet zijn gecontroleerd, zodat het rapport weinig objectief kan zijn. Het ECFG Rapport hanteert als waarderingsmoment 1 januari 2016. Het ECFG Rapport heeft aldus toekomstige schade contant gemaakt, maar dat is hier (grotendeels) niet aan de orde. De exploitatieovereenkomst zou pas op 1 mei 2016 aanvangen (zie 2.12). De schade wordt dus niet geleden
op1 januari 2016
,maar
vanaf1 mei 2016 en dat in de loop van vijf jaar. Om deze reden is weinig relevant welke discontovoet is gehanteerd (waarmee de toekomstige schade contant wordt gemaakt). Het ECFG Rapport gaat bovendien niet in op de negatieve gevolgen van de coronacrisis (waarover later meer).

2.10.

Het contra-expertiserapport van SDR komt niet de waarde toe die SDR voorstaat. De aanname dat het bedrag van € 0,15 per boeking geen winst maar omzet is (de kosten zouden er nog af moeten) is onjuist. Het besproken bedrag van € 0,15 per boeking was in de ogen van partijen, naar op grond van de overgelegde stukken voldoende aannemelijk is, geen omzet maar winst. De overige € 1,35 per boeking zou de kosten dekken.

2.11.

De rechtbank acht het navolgende de meest aannemelijke uitkomst van de onderhandelingen over de inhoud van de exploitatieovereenkomst.

2.11.1

De dienstverlening door Certo zou voor haar te allen tijde kostendekkend zijn en Certo mocht voor haar dienstverlening een faire marge rekenen. Die faire marge wordt, gelet op de besprekingen tussen partijen, gesteld op het door hen besproken bedrag van

€ 1,50 voor iedere betaling door een consument van een vakantie. Daarvan zou € 0,15 winst zijn, het restant zou de kosten van Certo dekken.

2.11.2

In de onderhandelingen werd uitgegaan van een exploitatieovereenkomst die vijf jaar zou duren, met de mogelijkheid van verlenging steeds met drie jaar. De rechtbank acht té onzeker dat de exploitatieovereenkomst verlengd zou gaan worden met drie jaar. Na vijf jaar zouden waarschijnlijk, gelet op de normale gang van zaken in een vrije markteconomie dat succesvolle producten concurrentie krijgen, concurrenten zijn verschenen, waarnaar SDR mogelijk zou zijn overgestapt. Certo nam in deze procedure overigens in eerste instantie zelf ook het standpunt in dat de overeenkomst (maar) vijf jaar geduurd zou hebben. Pas nadat de rechtbank had geoordeeld dat SDR aansprakelijk is, is Certo zich op het standpunt gaan stellen dat de overeenkomst zou zijn verlengd.

2.11.3

Partijen gingen destijds uit van minstens 200.000 boekingen per jaar, met de mogelijkheid dat dit aantal kon stijgen, al naargelang het door Certo ontworpen geborgde betalingssysteem populairder zou worden voor de gebruikers (de boekingskantoren) en de vakantiemarkt zou aantrekken. Dat de markt voor reisbemiddelaars met 1% per jaar zou stijgen acht de rechtbank onvoldoende aannemelijk. Wel acht de rechtbank aannemelijk dat de populariteit van het systeem in de markt zou toenemen en dat het minimum van 200.000 in het eerste jaar zou toenemen met 50.000 per jaar.

Er zijn onvoldoende concrete aanwijzingen dat partijen zouden hebben afgesproken dat Certo het betalingssysteem verder zou ontwikkelen en daarmee een kostenbesparing zou kunnen realiseren waarvan 20% aan Certo zou toekomen en evenmin bestaan er voldoende concrete aanwijzingen dat Certo een dergelijke kostenbesparing feitelijk gerealiseerd zou hebben, nog daargelaten dat daarmee kosten gemoeid zouden zijn.

2.12.

Beoordeeld moet worden op welk moment de exploitatieovereenkomst zou zijn aangevangen. Certo stelt dat dit 1 januari 2016 zou zijn geweest. SDR betwist dat.

De rechtbank acht de datum van 1 mei 2016 het meest aannemelijk.

SDR heeft eenzijdig de stekker uit het project getrokken op 23 juni 2016. Toen was er nog geen exploitatieovereenkomst gesloten. Dat had toen al wel gemoeten, gelet op het oordeel in het tussenvonnis dat Certo geen wanprestatie had gepleegd. In februari 2016 was er nog een pilot maar het betalingssysteem was toen nog niet helemaal op orde en het zou enige tijd gevergd hebben om dat recht te trekken. Het mag zo zijn dat volgens Certo deze pilot (oorspronkelijk) niet was afgesproken, maar Certo heeft zich daar wel bij neergelegd, en dus in feite daarmee ingestemd. De rechtbank gaat er al met al van uit dat de exploitatieovereenkomst zou zijn ingegaan op 1 mei 2016, en derhalve gelopen zou hebben tot 1 mei 2021.

2.13.

Het is een feit van algemene bekendheid dat de coronacrisis tot een daling van het aantal vakantieboekingen heeft geleid. In de schadeberekening van Certo (in haar akte van 26 februari 2020, dus op een moment dat de coronacrisis net begon te spelen) is daarmee nog geen rekening gehouden. Ook in het door Certo ingeroepen ECFG Rapport wordt geen rekening gehouden met de negatieve invloed van de coronacrisis op het aantal boekingen. In haar latere akte, van 6 mei 2020, houdt Certo alsnog rekening met de negatieve gevolgen van de coronacrisis, maar volgens Certo valt het wel mee met de schade vanwege de coronacrisis omdat veel boekingen voor het (zomer)seizoen 2020 al gedaan waren ten tijde van het uitbreken van deze crisis.

2.14.

SDR brengt daar tegen in: “
De huidige omstandigheden brengen mee dat door de Coronacrisis de reiswereld nagenoeg tot stilstand is gekomen en de vraag nagenoeg 100% is uitgevallen. Het valt niet te verwachten dat de reiswereld in 2020 nog op gang komt, wat de schadevordering van Certo over 2020 tot nihil reduceert. Ook in de jaren daarna zal het effect van de Coronacrisis nog zeker aanwezig zijn. Zo verwacht KLM niet voor 2025 weer op het niveau van 2019 te zitten. Indien de exploitatieovereenkomst zou zijn gesloten (quod non) en zou zijn nageleefd, zou immers overleg tussen partijen hebben moeten plaatsvinden c.q. zou ingrijpen in de overeenkomst nodig zijn geweest op grond van de redelijkheid en billijkheid dan wel de onvoorziene omstandigheden.”

2.15.

Die aanname acht de rechtbank juist; het is zo aannemelijk dat de corona-crisis tot wijziging van de financiële gevolgen van de overeenkomst (in de zin van lagere inkomsten) geleid zou hebben dat de rechtbank dat element in het kader van de onderhavige schadebegroting niet kan negeren. De rechtbank stelt vast dat partijen het er wel over eens zijn dat de coronacrisis tot minder boekingen heeft geleid, maar niet in welke mate. De rechtbank acht aannemelijk dat het grootste deel van de boekingen voor het (zomer) seizoen 2020 al vroeg zijn gedaan zijn (namelijk eind 2019/begin 2020, dus voor de coronacrisis). Maar dat geldt dan niet voor het volgende zomerseizoen. Rond eind 2020/ begin 2021 zullen er voorts veel minder boekingen zijn (gedaan). In welke mate er minder is geboekt vanwege de coronacrisis is niet duidelijk, want partijen leggen daarover geen objectieve, verificatoire gegevens over. Bij gebreke daarvan zal de rechtbank de daling in het aantal boekingen vanwege de coronacrisis schattenderwijs meenemen in de schadebegroting. De rechtbank gaat ervan uit dat in het voorlaatste jaar, 1 mei 2019-1 mei 2020 geen 400.000 maar slechts 300.000 en in het laatste (corona) jaar nog slechts 10.000 boekingen zouden zijn geweest.

Het totale aantal boekingen in vijf jaar komt daarmee uit op 1.060.000 (200.000 + 250.000 + 300.000 + 300.000 + 10.000).

2.16.

Het beroep van SDR op de redelijkheid en billijkheid en onvoorziene omstandigheden faalt voor zover dat verder gaat dan hetgeen hiervoor werd overwogen.

2.17.

Dat SDR op 24 juni 2016 een persbericht heeft doen uitgaan via een vakblad waarin staat dat de samenwerking met Certo is beëindigd omdat Certo niet in staat zou zijn om het betalingssysteem tot stand te brengen is voor de schade niet van belang. In de hypothetische situatie zou dit bericht zijn uitgebleven en in de daadwerkelijke situatie heeft het de inkomsten uit de exploitatie-overeenkomst niet kunnen beïnvloeden bij gebreke van een overeenkomst.

2.18.

Certo zou aldus over de vijf jaar van 1 mei 2016 tot 1 mei 2021 in het eerste jaar € 30.000, in het tweede € 37.500, in het derde € 45.000, in het vierde € 45.000 en in het laatste jaar € 1.500 winst hebben gemaakt als de exploitatie-overeenkomst wel was gesloten en naar behoren nagekomen. De gederfde winst is daarmee € 159.000.

2.19.

De rechtbank begroot de schade van Certo, met inachtneming van het voorgaande en schattend, op € 159.000. Dit bedrag zal worden toegewezen aan Certo.

2.20.

Certo vordert primair wettelijke
handelsrenteover voormeld bedrag
.Deze

vordering zal worden afgewezen. Wettelijke handelsrente is slechts toewijsbaar in geval van te late betaling van een overeengekomen bedrag bij een handelstransactie. Dat is hier niet aan de orde. Het gaat hier om schadevergoeding. Toegewezen wordt de ‘gewone’ wettelijke rente over de genoemde jaarbedragen steeds vanaf 1 mei.

Het oordeel dat slechts de gewone wettelijke rente toewijsbaar is, geldt ook voor de overige schadevorderingen van Certo.

2.21.

Dan wordt toegekomen aan de overige deelvorderingen. Certo maakt daarbij onderscheid tussen schade uit periode I (de Ontwikkelingsovereenkomst) en periode II (de exploitatieovereenkomst). Vorderingen 1 b tot en met 1 e zien op periode II (19-11-2015 tot 23-06-2016).

vordering 1 b€ 45.060 wegens de door Certo gemaakte kosten bestaande uit haar betaling van de rekeningen van haar leveranciers

2.22.

Certo stelt: “
Het totaal van de door Certo in verband met de exploitatie (het operationeel maken en houden) van het Escrow-Systeem betaalde facturen van leveranciers bedraagt € 45.060,-; de betreffende facturen zijn opgenomen in Productie 87.”

Certo wijst er daarbij op dat SDR de verschuldigdheid van deze kosten heeft erkend, door een eerdere factuur van € 20.000 ter zake van deze kosten wel te betalen. Het gaat volgens Certo niet om door de rechtbank reeds afgewezen meerwerk.

2.23.

SDR voert het volgende verweer:
“De opgevoerde kosten van derden ten bedrage van circa € 45.000,- komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze reeds in de aanneemsom zijn vergoed (verdisconteerd). Daarbij vallen nog de volgende punten op over de als productie 87 door Certo overgelegde facturen:

a. De bankkosten vallen bij Stichting Reisgeboekt; dat is niet Certo. Onduidelijk is, waarom deze bankkosten schade van Certo zouden vormen; SDR betwist dit. Bovendien lopen de bankkosten op tot ver na 23 juni 2016, het moment dat de overeenkomst werd beëindigd. Kosten van na die datum komen onder geen beding voor vergoeding in aanmerking.

b. De facturen van CloudVRS, Atech, Xolphin en Atlassian laten niet zien, waarom de kosten betrekking zouden hebben op het project voor SDR. SDR betwist dit dan ook.

c. De kosten van Global Orange zijn niet gespecificeerd en onduidelijk is of zij op het project betrekking hebben. Daarnaast zijn deze kosten onder de aanneemsom vergoed.

d. Indien en voor zover de kosten betrekking zouden hebben op het repareren van onvolkomenheden/tekortkomingen in het systeem, dient Certo dit voor eigen rekening en risico uit te voeren. Zij heeft voor die werkzaamheden betaald gekregen en de betaling strekte tot het opleveren van een correct werkend, onberispelijk systeem.”

2.24.

De rechtbank zal deze vordering afwijzen.

Uit de data op de facturen en bankafschriften lijkt te volgen dat het hier grotendeels gaat om kosten over de periode voorafgaand aan 1 mei 2016. Voor wat betreft die kosten heeft Certo met SDR een vaste prijs afgesproken. Goede en kwade kansen dat het werk mee- of tegenviel komen voor rekening en risico van Certo. Waarom de kosten niet onder de vaste prijs vallen valt uit de stellingen van Certo niet af te leiden en waarom het te vergoeden meerwerk zou betreffen evenmin. Certo legt een veelheid aan bankafschriften en facturen over, maar zij geeft daaraan nagenoeg geen enkele duiding.

vordering 1 c€ 26.104,- wegens de door Certo gemaakte kosten management fee betaald aan de persoonlijke vennootschappen van haar medewerkers

2.25.

Certo stelt dat de inzet door Certo van haar medewerkers Hollering en Wedershoven in Periode II nutteloos is geweest en zij daarom recht heeft op vergoeding van de management fees die zij aan (de persoonlijke vennootschappen) van beide heren kwijt was. Voor een specificatie en het bewijs van de door Certo betaalde management verwijst zij naar productie 88.

2.26.

SDR voert onder meer aan dat de facturen in productie 88 gericht zijn aan een derde, genaamd Certo Group B.V.

2.27.

De rechtbank zal deze vordering reeds op grond van de gegrondheid van dat verweer afwijzen. Alle door Certo ingeroepen facturen in haar productie 88 zijn gericht aan Certo Group B.V. Dat is een ander dan Certo. Certo mag in beginsel niet de schade vorderen die door een derde wordt geleden. Verdere toelichting is niet gegeven.

vordering I daan de leden van de raad van advies betaalde vergoedingen € 12.500

2.28.

Certo stelt: “
Het door SDR onterecht afblazen van de exploitatie betekende ook dat de inzet van de raad van advies van Certo (welke zich uitsluitend bezighield met het project met SDR) gedurende die periode nutteloos was geweest en dat Certo hun kosten voor

niets had gemaakt. De kosten van de leden van die raad van advies bedroegen

EUR 10.000,- per jaar per man, hetgeen voor Relevante Periode- II (die 7 ½ maand

duurde) neerkomt op een totale schade van € 12.500,-; de betreffende facturen zijn

opgenomen in Productie 89.”

2.29.

SDR voert als verweer: “
Ook de kosten van de raad van advies dienen voor rekening van Certo te blijven, omdat zij apparaatkosten voor Certo betreffen. Bovendien blijkt nergens uit dat de raad van advies louter voor het project van SDR in het leven is geroepen. Certo, dat ook thans escrow-diensten verricht en zelfs op uitgebreidere schaal (zie het initiatief van de heren Hollering en Wedershoven inzake VZR Garant), kan daar ook nu nog de vruchten van plukken. Daarbij stelt Certo dat de kosten € 10.000,- per jaar per

man bedroegen, terwijl de als productie 89 overgelegde facturen een veelvoud van

dat bedrag inhouden.”

2.30.

De rechtbank zal deze vordering afwijzen. Uit de stellingen van Certo valt niet of althans onvoldoende af te leiden dat het hier gaat om schade die toerekenbaar is aan SDR. Voor zover het gaat om investeringen die vruchteloos zijn gebleven, kan de rechtbank niet vaststellen dat deze investeringen specifiek zien op het onderhavige project. Certo bestond al voordat zij onderhavige project inging en zij had ook al een eigen betalingssysteem ingevoerd in de reisbranche. Certo heeft wel gesteld, maar onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat het hier om kosten gaat die specifiek zien op onderhavig project. De rechtbank gaat er daarom van uit dat het hier om kosten van Certo gaat om haar onderneming (ten algemene) in stand te houden. Die kosten staan in een te ver verwijderd verband met het schadeplichtig handelen van SDR. Afgezien hiervan is ook de hoogte van de vordering onvoldoende onderbouwd.

vordering 1ede door Certo gemaakte reiskosten van haar medewerkers (periode II)

€ 3.409,-

2.31.

Certo stelt dat deze reiskosten als gevolg van het door SDR onterecht beëindigen van de Ontwikkelingsovereenkomst en het onterecht afbreken van de onderhandelingen over de Exploitatieovereenkomst voor niets zijn gemaakt en daarom door SDR vergoed moeten worden. Certo beroept zich op haar productie 90. De reiskosten zijn berekend op basis van

€ 0,30 per kilometer en omvatten niet de tijd die voor haar medewerkers met het reizen was

gemoeid.

2.32.

SDR betwist de vordering. Volgens SDR zijn de reiskosten gemaakt in

het kader van het project en vallen daarom onder de aanneemsom. Het gehanteerde tarief van € 0,30 per kilometer is excessief en de fiscale kilometerheffing is op € 0,19 gesteld.

2.33.

De rechtbank zal deze vordering deels toewijzen. Het is hier (wel) voldoende duidelijk wat de vordering inhoudt en productie 90 van Certo bevat een heldere specificatie. Het is aannemelijk dat personeel van Certo extra kilometers heeft moeten maken die niet gemaakt zouden zijn als SDR haar contractuele verplichtingen tijdig en volledig zou zijn nagekomen en niet ook niet verdisconteerd zijn in de aanneemsom. De rechtbank acht een tarief van € 0,19 per kilometer redelijk. Toegewezen zal worden (19/30 x € 3.409 =) € 2.233,48. Dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de gevorderde, en niet weersproken verzuimdatum van 23 juni 2016.

Aangaande periode I (11 april 2015 tot en met 19 november 2015)

2.34.

Ten aanzien van Periode I stelt Certo de navolgende vorderingen in.

vordering 2 ainvestering Certo bestaande uit haar betaling van de rekeningen van haar leveranciers € 88.445,- + wettelijke (handels)rente vanaf 19 november 2015, subsidiair vanaf 23 juni 2016

2.35.

Certo stelt dat zij deze investering niet kan terugverdienen omdat SDR de onderhandelingen over de exploitatieovereenkomst (onterecht) afbrak.

2.36.

SDR betwist de vordering als volgt: volgens artikel 6.1 is een vaste aanneemsom van € 630.000,- overeengekomen, waaruit Certo het werk dient te realiseren. Artikel 6.3 voorziet in een post “onvoorzien" van € 100.000,-, maar met een totaal van € 730.000,- is de

aanneemsom gegeven. Daarmee hebben partijen vastgelegd dat de eigen kosten

van Certo - voor zover die er al zijn - voor haar rekening en risico dienen te blijven.

2.37.

De rechtbank zal deze vordering toewijzen. Partijen hebben in de Ontwikkelingsovereenkomst een vaste prijs afgesproken. Goede en kwade kansen dat het werk van Certo onder deze overeenkomst mee- of tegenviel komen inderdaad voor rekening en risico van Certo. Dit zijn echter kosten, die niet onder de Ontwikkelingsovereenkomst vielen, maar eigen investeringen van Certo vormden die zij in de hypothetische situatie

(uit de € 1,35 per boeking) zou hebben terugverdiend. In de 30 weken in jaar 1 waarop deze vordering ziet zou Certo 30/52 maal 200.000 maal € 1,35 is € 155.770 hebben verdiend, ware de overeenkomst tot stand gekomen en nagekomen. Deze schadepost, die voor het overige niet is bestreden, komt dus voor toewijzing in aanmerking.

2.38.

Certo vordert over de toe te wijzen € 88.445 wettelijke (handels)rente, primair vanaf 19 november 2015 (de datum dat Certo haar verzuim zuiverde en het MVP gereed was), subsidiair vanaf 23 juni 2016 (de datum waarop SDR de Ontwikkelingsovereenkomst beëindigde). De rechtbank zal over dit bedrag wettelijke rente toewijzen vanaf 19 november 2015, als de onweersproken primaire verzuimdatum.

vordering 2 bdoor Certo verrichte investering in verband met meerwerk Al t/m 29: tot betaling aan Certo van een bedrag van € 235.044 + wettelijke (handels)rente vanaf 19 november 2015, subsidiair vanaf 23 juni 2016

2.39.

Deze vordering zal worden afgewezen. Dat volgt, zoals Certo zelf al erkent, in beginsel reeds uit rechtsoverweging 4.24 van het tussenvonnis waarin deze vordering al was afgewezen. Certo stelt thans dat deze vordering toch alsnog moet worden toegewezen omdat zij deze kosten terugverdiend zou hebben als de exploitatieovereenkomst zou zijn uitgevoerd, nu uitgangspunt was dat deze overeenkomst in ieder geval kostendekkend zou zijn geweest. Deze stelling faalt. In het separate factureren van dit (gestelde) meerwerk door Certo ligt de eigen erkenning van Certo besloten dat dit kosten waren in het kader van de Ontwikkelingsovereenkomst. Daaruit volgt, dat die dus juist niét gedekt zouden worden met de omzet, verkregen door uitvoering van de exploitatieovereenkomst. Certo legt niet uit waarom dat nu, achteraf, anders zou liggen.

vorderingen 2 c, 2 d en 2e

2.40.

Deze vorderingen zijn toewijsbaar om dezelfde reden als waarom vordering 2a toewijsbaar is. De rechtbank neemt dat oordeel hier over. Ook hier geldt dat de gewone wettelijke rente toewijsbaar is vanaf 19 november 2015.

vordering 3schadevergoeding wegens kosten Certo voor het inlopen van de achterstand

€ 459.000,-

2.41.

Certo stelt: de fintech-sector ontwikkelt zich razendsnel en stilstand is achteruitgang. Om succesvol te zijn in deze markt moet er met volle aandacht en in zeer

hoog tempo worden doorontwikkeld. Certo heeft door het schadeplichtig handelen van SDR een achterstand opgelopen ten opzichte van de concurrentie. Door het uitblijven van de vergoedingen van SDR en het afblazen van de exploitatie-overeenkomst:

- heeft Certo haar administratieve, technische en operationele organisatie niet dusdanig kunnen opbouwen dat zij met een korte aanlooptijd ook grotere volumes escrow-transacties voor derden kon begeleiden;

- zag Certo zich gedwongen de aanvraag van de vergunning van DNB voor het verrichten van betaaldiensten in te trekken, welke vergunning haar in staat zou hebben gesteld om ook aan andere partijen (dan de deelnemers aan SDR/SGR) escrow-diensten met groter volume aan te bieden;

- werd Certo de gelegenheid onthouden de kernfunctie van SGR/SDR (NB: SGR staat bekend als dé waarborg in de reiswereld) te verzorgen, waarmee Certo haar naam als betrouwbare en capabele online escrow-dienstverlener had kunnen vestigen.

Certo meent dat het redelijk is de omvang van haar schade te dezer zake te stellen op de kosten van het inlenen van twee tijdelijke extra arbeidskrachten van het niveau van de heren Hollering en Wedershoven gedurende 15 maanden.

2.42.

SDR betwist de vordering.

2.43.

De rechtbank zal deze vordering afwijzen. De gestelde schade staat in een te ver verwijderd verband met het niet sluiten van de exploitatie-overeenkomst om te kunnen toerekenen aan SDR. Afgezien daarvan is het standpunt van Certo dat zij een ‘glorierijke toekomst’ (voorlopig) is misgelopen niet goed onderbouwd. Kennelijk heeft zij het reeds bestaande betaal/garantieplatform waarmee zij al doende was voortgezet en uitgebouwd. Voldoende concrete feiten en omstandigheden die de stellingen van Certo onderbouwen, ontbreken.

vordering 4: verrekening?

2.44.

Certo stelt dat haar deelvorderingen sub 4 zich niet lenen voor verrekening met de in het tussenvonnis aan SDR toegewezen € 100.000. Certo stelt dat de rechtbank dient terug te komen op haar desbetreffende oordeel omdat dat feitelijk en/ of juridisch onjuist is. Certo stelt zich op het standpunt dat in de overeenkomst is bepaald dat tussen partijen geen ongedaanmakingsverplichting geldt.

2.45.

SDR voert als verweer: “
Dit bedrag was betaald onder voorwaarde van oplevering van het werk uiterlijk op 30 september 2015. Nu deze voorwaarde niet is vervuld, mag SDR aanspraak maken op terugbetaling van het bedrag. In tegenstelling tot wat Certo stelt, is dat geen ongedaanmakingsverbintenis, maar een contractuele vordering.”

2.46.

De rechtbank zal niet terugkomen op haar eerdere bindende eindbeslissing. Certo had recht op € 100.000 op voorwaarde dat een bepaald resultaat behaald zou worden. Dat resultaat is niet bereikt en daarom heeft Certo geen recht op deze € 100.000. Het betreft hier dus geen ongedaanmakingsverbintenis. Het verrekeningsrecht vloeit voort uit de wet.

vordering 4 a: Change Requests 5 en 6, samen € 85.836

2.47.

Over de € 85.836 heeft de rechtbank al geoordeeld dat deze vordering toewijsbaar is (tussenvonnis, rov. 4.23). Wettelijke rente over dit bedrag zal niet worden toegewezen. Voor recht op wettelijke rente is verzuim nodig. Deze vordering wordt verrekend met de € 100.000 die Certo aan SDR moet terugbetalen. Verrekening heeft terugwerkende kracht en bij gebreke van nadere concrete stellingen in andere zin moet worden aangenomen dat daarmee geen sprake is van verzuim.

vordering 4 b: Change Request 3 (gedeeltelijk) € 6.302

2.48.

Partijen moesten zich nog uitlaten over de wenselijkheid van benoeming van een deskundige (tussenvonnis, rov. 4.25).

2.49.

Het nadere standpunt van Certo over change request 3 luidt: benoeming van een deskundige is onnodig. Mogelijk is sprake van een vergissing. Het onbetaalde deel van change request 3 staat namelijk niet ter discussie tussen partijen. Uit productie 55 van Certo blijkt van het akkoord van SDR voor dit meerwerk. SDR heeft deze deelvordering zonder (geldige) reden onbetaald gelaten.

2.50.

Het nadere standpunt van SDR over change request 3 luidt eveneens dat benoeming van een deskundige onwenselijk is. Het financieel belang is daarvoor te gering. SDR heeft hetgeen zij verschuldigd is aan Certo al verrekend met de € 100.000 die Certo haar nog moet terugbetalen. SDR behoudt zich wel het recht voor om in hoger beroep alsnog de verschuldigdheid van dit deelbedrag alsnog te betwisten.

2.51.

De rechtbank zal de € 6.302 toewijzen aan Certo. Volgens productie 55 van Certo heeft SDR het onderhavige meerwerk voor akkoord ondertekend. SDR maakt niet goed duidelijk waarom zij niet zou hoeven betalen voor meerwerk waarmee zij akkoord is gegaan.

Voor de rentevordering geldt hetzelfde als onder 2.47 overwogen.

vordering 4c: factuur Halsten Law Firm € 2.400

Het gaat hier volgens Certo om de kosten van een jurist (mr. P. van Zaal), die zijn diensten heeft verleend bij de aanvraag van de Wft-vergunning. Certo stelt in haar eis in reconventie dat SDR heeft toegezegd deze kosten te zullen vergoeden en dat de toezegging blijkt uit de productie 63 van Certo (waarbij Certo aantekent dat het eerder door haar genoemde bedrag van € 3.200 een verschrijving is en dat zij € 2.400 bedoelt). Echter, productie 63 is niet meer dan een verzamelfactuur van Certo aan SDR. Enige toezegging valt daarin niet te lezen, Later, bij akte van 26 februari 2020, heeft Certo zich mede beroepen op haar productie 96. Ook in die productie valt echter geen toezegging te lezen. Het betreft niet meer dan een factuur van Halsten Law Firm aan Certo. De rechtbank zal deze vordering, als onvoldoende onderbouwd, afwijzen. In het midden kan blijven of deze factuur niet al is begrepen in de vaste aanneemsom.

recapitulatie vordering 4

2.53.

Aan Certo komt uit hoofde van vordering 4 toe: € 85.836 + € 6.302 = € 92.138. Dit bedrag wordt zoals gezegd verrekend met de voornoemde € 100.000 die SDR nog te goed had van Certo. Dan heeft SDR per saldo nog recht op: € 100.000 minus € 92.138= € 7.862. De rechtbank brengt deze € 7.862 in mindering op vordering 2a van Certo, zodat het aldaar toe te wijzen bedrag daalt van € 88.445 naar € 80.583.

ad B (verklaringen voor recht)

verklaring voor recht a: slotbetaling € 60.000,-

2.54.

Certo stelt:
“SDR heeft geweigerd de slotbetaling ex art 6 Ontwikkelings-overeenkomst vast te stellen. De slotbetaling is groot EUR 60.000,-. Wel is door SDR terzake een voorschot van gelijk omvang betaald. Certo vordert een verklaring voor recht dat zij recht heeft op die slotbetaling, alsmede dat die geacht zal worden te zijn verrekend met dat door SDR betaalde voorschot.”

2.55.

SDR voert aan: “
De vordering van € 60.000 voor de slottermijn moet worden afgewezen, omdat het werk niet in gebruik is genomen. Er is echter wel door SDR een voorschot op de slottermijn betaald van € 50.000 om Certo te helpen bij haar liquiditeitsproblemen. Ten onrechte houdt Certo hier in het geheel geen rekening mee.”

2.56.

De rechtbank begrijpt de vordering van Certo aldus, dat SDR de verschuldigde slottermijn van € 60.000 feitelijk wel heeft betaald, als voorschot, maar dat SDR weigert te erkennen dat Certo daadwerkelijk
rechtheeft op dat bedrag. Deze vordering zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. Het is toerekenbaar aan SDR, niet aan Certo, dat het betalingssysteem niet in gebruik is genomen. De rechtbank heeft in het tussenvonnis al geoordeeld dat SDR in schuldeisersverzuim was komen te verkeren door het betalingssysteem niet af te nemen.

verklaring voor recht b: Ontwikkelingsovereenkomst

2.57.

De rechtbank blijft bij haar oordeel en verwijst naar het tussenvonnis. De verklaring voor recht zal worden gegeven als overwogen in 4.19 van het tussenvonnis, te weten dat sprake is van ontbinding- in de zin van beëindiging- met wederzijds goedvinden, om buiten twijfel te stellen dat de overeenkomst geen verplichtingen over en weer meer voor partijen meebrengt.

schadestaatprocedure?

2.58.

Certo vordert verwijzing naar de schadestaatprocedure voor vorderingen die eventueel nog nadere substantiëring behoeven. Deze deelvordering zal worden afgewezen Verwijzing naar de schadestaatprocedure is mogelijk als de aansprakelijkheid vaststaat maar de hoogte van de schade nader moet worden vastgesteld. De schadestaat procedure is niet bedoeld als extra kans voor een procespartij wier deelvordering wordt afgewezen omdat de deze niet naar behoren is onderbouwd.

2.59.

Slotsom is dat de vordering van Certo ten dele toewijsbaar is. Als over en weer deels in het ongelijk zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd.

in conventie

2.60.

De rechtbank neemt haar oordeel in reconventie hier over.

2.61.

De vorderingen van SDR in conventie zijn al in het tussenvonnis afgewezen. Dit neemt echter niet weg dat SDR feitelijk wel deels in het gelijk is gesteld, nu is geoordeeld dat Certo € 100.000 moet terugbetalen aan SDR, welk bedrag inmiddels echter al is verrekend in reconventie. Als (materieel) over en weer deels in het ongelijk gesteld zullen de proceskosten tussen partijen in conventie worden gecompenseerd.

3..De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

wijst het gevorderde af,

3.2.

bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt,

in reconventie

vordering 1a

3.3.

veroordeelt SDR tot betaling aan Certo van € 159.000 terzake van Relevante Periode-II wegens door Certo gederfde (exploitatie-)winst c.q. door SDR verschuldigd geworden afbreekvergoeding, vermeerderd met:

- de wettelijke rente over € 30.000 vanaf 1 mei 2017,

- de wettelijke rente over € 37.500 vanaf 1 mei 2018,

- de wettelijke rente over € 45.000 vanaf 1 mei 2019,

- de wettelijke rente over € 45.000 vanaf 1 mei 2020,

- de wettelijke rente over € 1.500 vanaf 1 mei 2021,

vordering 1e

3.4.

veroordeelt SDR tot betaling aan Certo van € 2.233,48, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2016,

vordering 2a

3.5.

veroordeelt SDR tot betaling aan Certo van € 80.583, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 november 2015,

vordering 2c

3.6.

veroordeelt SDR tot betaling aan Certo van € 21.484, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 november 2015,

vordering 2d

3.7.

veroordeelt SDR tot betaling aan Certo van € 12.500, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 november 2015,

vordering 2e

3.8.

veroordeelt SDR tot betaling aan Certo van € 4.015, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 november 2015,

vordering 4a

3.9.

veroordeelt SDR tot betaling aan Certo van een bedrag van € 85.836

vordering 4b

3.10.

veroordeelt SDR tot betaling aan Certo van een bedrag van € 6.302,(

vordering B sub b

3.11.

verklaart voor recht dat de Ontwikkelingsovereenkomst is ontbonden met wederzijds goedvinden,

3.12.

verklaart het vonnis tot zover zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

3.13.

bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt,

3.14.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en op 26 mei 2021 uitgesproken in het openbaar.

[2517/106]