Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/619127 / KG ZA 21-409
Vonnis in kort geding van 28 juni 2021
in de zaak van
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaten mrs. G.J. Huith en I.C.M. Hogervorst te Den Haag,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DORDRECHT,
zetelend te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. D. van Leersum te Dordrecht.
Partijen worden hierna [eiseres] en de gemeente genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 31 mei 2021, met producties 1 tot en met 21,
- de akte overlegging producties van [eiseres] , met producties 22 tot en met 25,
- de producties 1 tot en met 9 van de gemeente,
- de aanvullende producties 26 en 27 van [eiseres] ,
- de mondelinge behandeling, gehouden op 14 juni 2021,
- de pleitaantekeningen van mr. Hogervorst,
- de pleitnota van mr. Van Leersum.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
De gemeente is eigenaar van het rijksmonument De Berckepoort in Dordrecht. De Berckepoort bestaat uit een pand aan de [adres 1] en een pand aan de [adres 2] . De panden zijn via een interne doorgang met elkaar verbonden.
2.2.
Bij brief van 10 maart 2020 heeft het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) aan de gemeenteraad voorgesteld om de panden toe te voegen aan de dispositielijst en ze volgens de openbare verkoopprocedure te verkopen. Daarbij is opgemerkt dat geïnteresseerde kopers zich kunnen inschrijven voor het pand aan de [adres 1] , het pand aan de [adres 2] of voor beide panden gecombineerd en dat een selectie plaatsvindt op basis van de kwaliteit van het plan (50%) en het bod (50%). Op 15 april 2020 heeft de gemeenteraad met het voorstel van het college ingestemd.
2.3.
In het najaar van 2020 heeft de gemeente de panden via twee openbare verkoopprocedures te koop gezet. Daarbij is zij begeleid door Waltmann Bedrijfshuisvesting (hierna de makelaar). In de verkoopbrochures van de makelaar staat vermeld dat een aankoop van de panden in combinatie of separaat mogelijk en bespreekbaar is. In de procesdocumenten is opgenomen dat een bod vergezeld dient te gaan met een plan van aanpak voor exploitatie en herontwikkeling. In paragraaf 2.5. zijn de kwalitatieve criteria genoemd waarop de plannen worden beoordeeld, namelijk:
de aansluiting op de ambities van de stad,
de visie op vastgoed, en
de inpasbaarheid van het plan binnen de omgeving.
Verder is in het procesdocument van het pand aan de [adres 1] aangegeven dat alleen plannen in aanmerking komen die de openbare toegankelijkheid van het gebouw garanderen (4.).
2.4.
[eiseres] is gespecialiseerd in renovatieprojecten. Na de ondertekening van twee geheimhoudingsverklaringen heeft zij toegang gekregen tot een dataroom met informatie over de panden en verkoopprocedures, waaronder de procesdocumenten.
2.5.
Op 9 november 2020 heeft [eiseres] een bod van € 600.000,00 exclusief btw en kosten koper uitgebracht op het pand aan de [adres 1] . Daarbij heeft zij een plan van aanpak voor exploitatie en herontwikkeling gevoegd, dat voorziet in de ontwikkeling van een hotel met vergadercentrum, inclusief werkplekken en ruimte voor cultuur en horeca. [eiseres] heeft haar plan en visie op 3 december 2020 aan de gemeente gepresenteerd.
2.6.
In een telefoongesprek op 17 februari 2021 heeft de makelaar aan de architect van [eiseres] laten weten dat de gemeente het bod van [eiseres] niet had geaccepteerd.
2.7.
Uit een bericht in het Algemeen Dagblad van 18 februari 2021 volgt dat het college heeft besloten om De Berckepoort (dus beide panden) te verkopen aan [persoon A] en [persoon B] van [naam bedrijf] en hun investeerder [naam investeerder] (hierna: [naam bedrijf] en [naam investeerder] ). Ook staat daarin dat het college akkoord is gegaan met een koopsom van ruim € 400.000,00 en een afschrijving van € 200.000,00 op de boekwaarde van De Berckepoort.
2.8.
Bij brief van 24 februari 2021 heeft de advocaat van [eiseres] aan het college laten weten dat [eiseres] met verbazing kennis had genomen van het bericht in het Algemeen Dagblad. Daarbij heeft hij opgemerkt dat mede vanwege het ontbreken van wegingsfactoren bij de selectiecriteria het beoordelingsproces niet transparant is geweest en de vraag oproept of de verschillende biedingen objectief zijn beoordeeld. De advocaat heeft het college gevraagd om de brief als klaagschrift aan te merken als bedoeld in afdeling 9.1 Awb. Ook heeft hij het college verzocht om af te zien van het vragen van de voor de verkoop benodigde toestemming aan de gemeenteraad en te laten weten wat de relatieve voordelen van het winnende bod zijn ten opzichte van het bod van [eiseres] .
2.9.
Bij brief van 30 maart 2021 heeft het college aan de advocaat van [eiseres] bericht dat er een afweging heeft plaatsgevonden tussen prijs en kwaliteit. Daarbij is opgemerkt dat in openbare documenten, waaronder het voorstel van het college om De Berckepoort aan de dispositielijst toe te voegen, staat vermeld dat het bod en het plan van aanpak ieder voor 50% meewegen. Volgens het college heeft een ambtelijke beoordelingscommissie de plannen en presentaties beoordeeld op basis van de kwalitatieve criteria, waarbij elk criterium objectief door een inhoudelijke deskundige is beoordeeld.
2.10.
Op 1 april 2021 heeft op uitnodiging van de gemeente een hoorzitting plaatsgevonden ter behandeling van de klachten van [eiseres] .
2.11.
Bij brief van 9 april 2021 heeft de voorzitter van de klachtbehandeling, de heer [persoon C] (hierna: [persoon C] ), op de klachten van [eiseres] gereageerd en een verslag van de hoorzitting aan [eiseres] advocaat verstrekt. De klacht van [eiseres] over de weging en het verloop van de verkoopprocedure is ongegrond verklaard. Wel is toegelicht op welke onderdelen het plan van de winnaar beter had gescoord dan het plan van [eiseres] . De klacht dat [eiseres] over de resultaten van de beoordelingen wenst te beschikken, is gegrond verklaard. Voor zover van belang schrijft [persoon C] daarover:
“(…)
De inschrijving van [eiseres] eindigde na beoordeling op de derde plaats. U heeft tijdens de hoorzitting – terecht- aangegeven te willen beschikken over de beoordeling van de aanbiedende partijen, zodat u kunt zien hoe die beoordeling tot stand is gekomen. Hieronder treft u deze scoringsmatrix aan, voorzien van een toelichting.
aanbieders
Prijs in ranking (1 is hoogste bod; 7 is laagste bod)
Kwaliteit
(1 is hoogste score;
7 is laagste score)
Totaalscore in punten
Geëindigd op plaats:
A
1
4
5,75
2
[eiseres]
2
2
5,70
3
C
3
7
2,69
6
D
6/7
6
2,60
7
E
4
1
6,35
1
F
5
3
4,29
4
G
6/7
5
2,73
5
Er hebben zeven partijen een aanbieding gedaan voor de [adres 1] . Een deel heeft daarnaast ook aangeboden op de [adres 2] , hetgeen er toe heeft kunnen leiden dat het aspect kwaliteit hoger gewaardeerd werd, indien dat naar het oordeel van de beoordelingscommissie (bijvoorbeeld) een grotere bijdrage aan de binnenstad met zich meebrengt.
(…)”
2.12.
Bij brief van 22 april 2021 heeft de advocaat van [eiseres] aan [persoon C] bericht dat het ontvangen verslag zeer summier was en geen goede weergave gaf van wat tijdens de hoorzitting was besproken. Verder stelt hij dat uit de tabel in de brief van 9 april 2021 en de toelichting daarop niet kan worden afgeleid hoe de vier kwalitatieve criteria zijn beoordeeld. Namens [eiseres] is de gemeente verzocht om alsnog de scorematrix, inclusief de beoordeling van alle beoordelingsaspecten, te verstrekken.
2.13.
Op 28 april 2021 heeft de gemeenteraad ingestemd met een voorstel van het college (van 16 februari 2021) tot verkoop van De Berckepoort aan de winnende partij en bijstelling van de verkoopprognose van € 200.000,00 negatief in de begroting 2021.
2.14.
Bij brief van 30 april 2021 heeft [persoon C] een aangepast verslag van de hoorzitting aan de advocaat van [eiseres] gezonden. Daarnaast is met een wegingsmodel de beoordeling per beoordelingsaspect van de panden van de winnende partij en [eiseres] weergegeven. Daarbij heeft [persoon C] , voor zover van belang, opgemerkt:
“(…)
Uitgangspunt bij de weging van de panden [adres 2] en [adres 1] was om de hoogste score voor de afzonderlijke biedingen voor de [adres 2] te middelen met de hoogste score voor de afzonderlijke biedingen voor de [adres 1] om dit vervolgens naast een totaalplan voor de [adres 2] en [adres 1] te kunnen wegen.
Omdat er geen enkel bod is voor alleen de [adres 2] is derhalve uw bieding en ook de behaalde punten voor de kwaliteitsaspecten meegewogen met de biedingen voor beide panden. U eindigt hierbij op de derde plaats.
De gemeente had ook kunnen kiezen om voor de [adres 2] uit te gaan van nul behaalde punten voor de kwaliteitsaspecten voor de [adres 2] en de behaalde punten voor de [adres 1] te middelen met deze uitkomsten. Ook in dit geval eindigt u op een derde plaats.
(…)”
2.15.
Bij brief van 6 mei 2021 heeft de advocaat van [eiseres] aan het college medegedeeld dat uit de laatste brief van [persoon C] blijkt dat de gemeente op fundamentele onderdelen is afgeweken van de verkoopprocedure zoals aangekondigd in het procesdocument van het pand aan de [adres 1] . Daarbij heeft hij opgemerkt dat bij de beoordeling een vermenging heeft plaatsgevonden van de verkoopprocedures van beide panden, terwijl die vermenging niet uit het procesdocument van het pand aan de [adres 1] blijkt. Verder laat hij weten dat de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en tevens onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld.
2.16.
Bij brief van 17 mei 2021 heeft het college aan de advocaat van [eiseres] medegedeeld dat door middel van de brieven van 9 en 30 april 2021 aan het verzoek om resultaten te verstrekken is voldaan en dat de klachten zijn behandeld. Volgens het college is het verkoopproces op de juiste wijze verlopen en is de verwachting dat op 1 juni 2021 de overeenkomst tot verkoop van De Berckepoort met [naam bedrijf] en [naam investeerder] wordt gesloten.
3..Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
de gemeente verbiedt de verkoopovereenkomst voor de panden [adres 2] en [adres 1] te Dordrecht met [naam bedrijf] en [naam investeerder] te sluiten,
de gemeente gebiedt de verkoopprocedures in te trekken alsmede om een nieuwe openbare verkoopprocedure te organiseren als zij de panden nog wenst te verkopen,
voor zover de verkoopovereenkomst reeds gesloten is:
de gemeente verbiedt uitvoering te geven aan de verkoopovereenkomst althans de uitvoering daarvan ongedaan te maken, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de gemeente uitvoering geeft aan de verkoopovereenkomst, met een maximum van € 200.000,00,
4. de gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis,
5. de gemeente veroordeelt in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op
€ 163,00 dan wel, in geval van betekening, € 248,00.
€ 163,00 dan wel, in geval van betekening, € 248,00.
3.2.
De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
[eiseres] heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen, nu de gemeente heeft laten weten te willen overgaan tot het sluiten van de verkoopovereenkomst met [naam bedrijf] en [naam investeerder] . De gemeente heeft het spoedeisend belang overigens niet betwist.
4.2.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente te kennen gegeven dat de verkoopovereenkomst met [naam bedrijf] en [naam investeerder] nog niet is gesloten, omdat de gemeente de uitkomst van dit kort geding wil afwachten. Dit betekent dat het gevorderde onder 3 niet aan de orde is en wordt afgewezen. De overige vorderingen worden hierna beoordeeld.
4.3.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de gemeente bij gronduitgifte contractsvrijheid heeft en niet verplicht is om een verkoopprocedure te organiseren. In het geval van De Berckepoort heeft het college echter aan de gemeenteraad voorgesteld om de panden volgens de openbare verkoopprocedure te verkopen. Daarmee heeft de gemeenteraad ingestemd. Bij het organiseren van de procedures tot verkoop van de panden stond het de gemeente tot op zekere hoogte vrij om de wijze waarop en de voorwaarden waaronder zij tot verkoop van de panden wilde komen te bepalen. Op de door de gemeente georganiseerde verkoopprocedures is de Aanbestedingswet 2012 immers niet van toepassing. Wel dient de gemeente bij dit soort verkoopprocedures op grond van artikel 3:14 BW Pro de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Ook is zij daarbij gebonden aan de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
4.4.
In geschil is of de gemeente bij, in ieder geval, de verkoopprocedure van het pand aan de [adres 1] de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht heeft genomen.
4.5.
De voorzieningenrechter overweegt dat de gemeente, anders dan aangekondigd in het voorstel aan de gemeenteraad, voor de verkoop van de panden twee afzonderlijke verkoopprocedures heeft georganiseerd. Hoewel in de verkoopbrochures staat vermeld dat een aankoop van de panden in combinatie of separaat mogelijk en bespreekbaar is, blijkt daar niet uit dat het de bedoeling van de gemeente was om De Berckepoort als geheel te verkopen. Ook is niet aangegeven welke procedure in dat geval – één inschrijving voor beide panden of een afzonderlijke inschrijving voor ieder pand – diende te worden gevolgd. De voorzieningenrechter begrijpt daaruit dat een inschrijving op één pand bij beide verkoopprocedures het uitgangspunt was.
In het kader van dit kort geding heeft de makelaar verklaard dat hij tijdens de bezichtigingen aan vrijwel alle kandidaten, waaronder [eiseres] , heeft medegedeeld dat een gesplitste verkoop uitsluitend mogelijk was als voor beide panden een passend voorstel met plan en prijs werd ingediend en dat de kans daarop klein was. [eiseres] heeft de inhoud van deze verklaring weersproken. Bovendien sluit deze niet aan bij de opzet van de verkoopprocedures en het daaruit voortvloeiende uitgangspunt. Nu de gemeente geen nader bewijs heeft overgelegd van haar stelling dat aan [eiseres] zou zijn medegedeeld dat een bod op beide panden de voorkeur verdiende, wordt aan de verklaring van de makelaar voorbijgegaan.
4.6.
Nadat [eiseres] voor beide verkoopprocedures een geheimhoudingsverklaring had ondertekend, heeft de gemeente [eiseres] toegang gegeven tot een dataroom. In de dataroom konden onder meer de procesdocumenten en een concept koopovereenkomst worden geraadpleegd. Aan de gemeente kan worden toegegeven dat uit openbare documenten, die overigens niet in de dataroom stonden, en de procesdocumenten volgt dat het bod en het plan van aanpak bij de beoordeling ieder voor 50% meetelden. Uit de procesdocumenten volgt echter niet voldoende duidelijk dat ook een bod kon worden uitgebracht en een plan van aanpak kon worden ingediend voor De Berckepoort als geheel. Ook is daar niet in opgenomen dat bij de beoordeling van biedingen op het pand aan de [adres 1] de biedingen op het pand aan de Voorstraat (en andersom) zouden worden betrokken. Uit de concept koopovereenkomst kan ook niet zonder meer worden afgeleid dat het de voorkeur verdiende dat De Berckepoort als geheel werd verkocht. Het gaat hier immers om een concept, dat in beide verkoopprocedures afzonderlijk kon worden gebruikt.
Hoewel de gemeente [eiseres] verwijt dat zij geen vragen heeft gesteld over een vermeend gebrek in verkoopprocedure, rijst de vraag waar [eiseres] dan over had moeten klagen. Bij haar inschrijving op het pand aan de [adres 1] ging [eiseres] er immers van uit dat binnen die verkoopprocedure enkel op dat pand kon worden ingeschreven. Zij hoefde er dan ook niet op bedacht te zijn dat bij de beoordeling van haar bod en plan van aanpak de biedingen op het pand aan de Voorstraat werden betrokken. Daarbij is nog van belang dat in het procesdocument van het pand aan de [adres 1] , anders dan in het procesdocument van het pand aan de Voorstraat, vier kwalitatieve criteria zijn genoemd. Ook dit is een indicatie dat de inschrijvingen afzonderlijk van elkaar zou worden beoordeeld. Gelet op de door de gemeente in acht te nemen zorgvuldigheid lag het op haar weg om, nu het kennelijk haar bedoeling was om De Berckepoort als geheel te verkopen, duidelijk te maken welke procedure in het geval van verschillende soorten inschrijvingen werd gevolgd.
4.7.
Bij de beoordeling van de inschrijving van [eiseres] heeft de gemeente ook inschrijvingen op De Berckepoort als geheel betrokken. Daarbij heeft de gemeente bij de inschrijving van [eiseres] een fictieve beoordeling toegekend aan het pand aan de Voorstraat (die gelijk was aan de score die was toegekend aan het bod op en het plan van aanpak voor het pand aan de [adres 1] ). Los van de vraag wat er bij het ontbreken van een inschrijving op het pand aan de Voorstraat valt te beoordelen, heeft de gemeente daarmee niet gehandeld zoals zij had aangekondigd. Zij is immers afgeweken van de in het procesdocument bekendgemaakte criteria. Daarnaast volgt de voorzieningenrechter [eiseres] in haar stelling dat het niet (meer) mogelijk was om de inschrijvingen objectief te beoordelen. Ter zitting heeft de gemeente immers te kennen gegeven dat zij niet gebaat was bij de verkoop van slechts één pand en dat de ingediende totaalplannen niet in tweeën konden worden gedeeld. In retrospectief betekent dit dat, nu een inschrijving van [eiseres] op het pand aan de Voorstraat ontbrak, haar inschrijving op het pand aan de [adres 1] geen kans van slagen had.
4.8.
De gemeente heeft toegegeven dat zij haar beslissing tegenover [eiseres] niet voldoende heeft gemotiveerd. Hoewel de gemeente dit gebrek met haar brief van 30 april 2021 heeft getracht te herstellen, heeft zij pas toen aangegeven dat de door [eiseres] behaalde punten voor de kwaliteitsaspecten waren meegewogen met de biedingen voor beide panden. Daarmee is de gemeente tegenover [eiseres] onvoldoende transparant geweest.
4.9.
Uit het vorenstaande volgt dat de gemeente bij de verkoopprocedure van het pand aan de [adres 1] de algemene beginselen van behoorlijk bestuur onvoldoende in acht heeft genomen. De gemeente is bij de opzet van de verkoopprocedure(s) niet voldoende zorgvuldig geweest, als gevolg waarvan [eiseres] geen rekening heeft kunnen houden met het feit dat zij met een enkele inschrijving op het pand aan de [adres 1] weinig kans maakte. Dit rechtvaardigt de conclusie dat de panden opnieuw en op de juiste wijze in de verkoop dienen te worden gezet, waarbij voor de deelnemers alsnog een level playing field dient te worden gecreëerd. Het gevorderde verbod om de verkoopovereenkomst met [naam bedrijf] en [naam investeerder] te sluiten, wordt dan ook toegewezen. Hetzelfde geldt voor het gevorderde gebod om de onderhavige verkoopprocedures in te trekken en, indien de gemeente De Berckepoort nog wil verkopen, een nieuwe openbare verkoopprocedure te organiseren. Nu de gemeente ervoor heeft gekozen om de panden via openbare verkoopprocedures te verkopen, acht de voorzieningenrechter het in strijd met de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid indien de gemeente in dit kader alsnog een beroep doet op haar contractsvrijheid.
4.10.
De gemeente wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 1.768,81 (85,81 aan explootkosten, € 667,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat). De wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten worden toegewezen als gevorderd.
5..De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt de gemeente om de verkoopovereenkomst voor de panden [adres 2] en [adres 1] te Dordrecht met [naam bedrijf] en [naam investeerder] te sluiten,
5.2.
gebiedt de gemeente om de verkoopprocedures in te trekken en (een) nieuwe openbare verkoopprocedure(s) te organiseren indien zij de panden nog wenst te verkopen,
5.3.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.768,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2021.
[2971/676]