Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/589641 / HA ZA 20-60
Vonnis in verzet van 30 juni 2021
in de zaak van
[naam eiser 1],
wonende te [woonplaats eiser],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
gedaagde in het verzet,
advocaat mr. O.R. van Hardenbroek van Ammerstol te 's-Gravenhage,
tegen
[naam gedaagde], handelend onder de naam [handelsnaam],
wonende te [woonplaats gedaagde],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
eiser in het verzet,
advocaat mr. L. Stolk-Hogeterp te Zaandam (onttrokken).
Partijen zullen hierna [naam eiser 1] en [naam gedaagde] genoemd worden.
1..De procedure
1.1.
Voor het procesverloop tot 19 augustus 2020 wordt verwezen naar het op die datum uitgesproken tussenvonnis van de rechtbank (hierna: het tussenvonnis).
1.2.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de akte van [naam gedaagde] van 16 september 2020;
- de akte van [naam eiser 1] van 16 september 2020;
- de brief van de rechtbank van 4 december 2020 waarin wordt meegedeeld dat het getuigenverhoor kan plaatsvinden op 4 mei 2021;
- het op 3 mei 2021 ingediende B2-formulier waarin mr. Stolk-Hogeterp meedeelt dat zij zich als advocaat van [naam gedaagde] heeft onttrokken;
- de e-mail van de rechtbank aan partijen van 3 mei 2021;
- de e-mail van mr. Van Hardenbroek van 3 mei 2021;
- de e-mail van de rechtbank aan partijen met de mededeling dat het getuigenverhoor ondanks de mededeling van mr. Stolk-Hogeterp doorgang zal vinden.
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 4 mei 2021;
- de akte uitlaten vermeerdering van eis van [naam eiser 1] van 19 mei 2021.
1.3.
Aan [naam gedaagde] is gelegenheid geboden om een nieuwe advocaat te stellen. Daartoe is de zaak na het getuigenverhoor voor twee weken aangehouden. Van de hem geboden gelegenheid heeft [naam gedaagde] geen gebruik gemaakt. Op de rol van 19 mei 2021 is de zaak verwezen naar de rol van heden voor het wijzen van vonnis.
2..De verdere beoordeling
In conventie en in reconventie:
2.1.
Bij het tussenvonnis is [naam gedaagde] toegelaten te bewijzen dat hij de bedragen die hij per 1 mei 2018 en 1 februari 2019 verschuldigd was (€ 3.200,-- in totaal), op verzoek van [naam eiser 1] contant aan [naam eiser 1] heeft voldaan.
2.2.
[naam gedaagde] heeft twee getuigen door de rechtbank doen horen. In de eerste plaats heeft hij zichzelf als getuige doen horen.
2.3.
[naam gedaagde] heeft als getuige met betrekking tot de door hem te bewijzen stelling, samengevat, het volgende verklaard. Op verzoek van [naam eiser 1] heeft [naam gedaagde] in de tweede week van maart 2019 een bedrag van twee termijnen van in totaal € 3.200,-- contant aan [naam eiser 1] betaald. [naam eiser 1] had hem gevraagd de termijn die [naam gedaagde] per 1 april 2019 verschuldigd zou worden, al iets eerder te betalen. [naam eiser 1] had hem gezegd het geld naar Egypte aan familie te zullen sturen voor het bouwen van een café/lounge. Een bedrag van € 1.500,-- heeft [naam gedaagde] van een vriend van hem, [naam 1], geleend. Volgens [naam gedaagde] was met de betaling van het contante bedrag van € 3.200,-- aan [naam eiser 1] de achterstand die [naam gedaagde] in de betaling van termijnen aan [naam eiser 1] had, te weten de maandtermijn mei 2018 en de maandtermijn februari 2019, in één keer ingelost. [naam gedaagde] heeft geen bewijs van de betaling gevraagd of gekregen van [naam eiser 1]. In die periode bestond goed contact en vertrouwen tussen hem en [naam eiser 1].
2.4.
Als tweede getuige is [naam 2] gehoord. [naam 2] heeft, samengevat, het volgende verklaard. [naam gedaagde] heeft [naam 2] gevraagd of hij geld van hem kon lenen. [naam 2] was bereid dat te doen. Hij kende [naam gedaagde] al meer dan 20 jaar en was een vriend van hem. [naam gedaagde] had destijds een onderneming in Leek. [naam 2] werkte daar ook en heeft later ook een onderneming in Leek gekregen. Na een weekend heeft [naam 2] [naam gedaagde] een bedrag van € 1.500,-- in contanten gegeven. [naam 2] heeft [naam gedaagde] niet gevraagd waar hij het geld precies voor nodig had. [naam gedaagde] had volgens [naam 2] gezegd dat het voor een huurachterstand of iets dergelijks was. Toen hij het geld aan [naam gedaagde] uitleende, had [naam 2] [naam gedaagde] al langer, namelijk iets minder dan een jaar vanaf het moment dat [naam gedaagde] een pizzeria in Brielle had geopend, niet meer gezien.
2.5.
In contra-enquête is [naam eiser 1] als getuige gehoord. De verklaring van [naam eiser 1] luidt dat [naam gedaagde] hem nooit contant enig bedrag heeft betaald.
2.6.
Ter beoordeling staat de vraag of [naam gedaagde] in het leveren van het van hem verlangde bewijs is geslaagd. De rechtbank is van oordeel dat die vraag niet bevestigend kan worden beantwoord. De verklaring van [naam gedaagde] dat hij € 3.200,-- contant aan [naam eiser 1] heeft gegeven, wordt niet bevestigd door een andere getuige. [naam 2] heeft slechts verklaard dat hij rond de tijd dat [naam gedaagde] het bedrag van € 3.200,-- aan [naam eiser 1] zou hebben betaald, een bedrag van € 1.500,-- aan [naam gedaagde] heeft geleend. Daarmee is nog niet gezegd dat [naam gedaagde] een bedrag van € 3.200,-- in contanten aan [naam eiser 1] heeft betaald. [naam eiser 1] heeft nadrukkelijk ontkend dat [naam gedaagde] hem ooit enig bedrag contant heeft voldaan. Voor de stelling van [naam gedaagde] is, nu geen schriftelijk bewijs is overgelegd van de gestelde contante betaling, geen ander bewijs voorhanden dan de eigen getuigenverklaring van [naam gedaagde]. Dat is onvoldoende om het bewijs van die stelling geleverd te achten.
2.7.
De rechtbank kan verder in het midden laten welke maandtermijnen precies door [naam gedaagde] zijn voldaan en welke niet. De rechtbank tekent hierbij aan dat, anders dan in het proces-verbaal van getuigenverhoor is opgemerkt, bij de girale betalingen die [naam gedaagde] heeft gedaan in de productie die [naam eiser 1] op dat punt heeft overgelegd (productie 10 bij inleidende dagvaarding) wel telkens een omschrijving is vermeld. Als van die omschrijvingen wordt uitgegaan, heeft [naam gedaagde] de maandtermijnen oktober 2018 en februari 2019 niet betaald. Volgens [naam gedaagde] heeft hij de maandtermijnen mei 2018 en februari 2019 aanvankelijk niet betaald en heeft hij deze contant voldaan. Nu is vastgesteld dat [naam gedaagde] niet heeft bewezen dat hij deze twee maandtermijnen contant aan [naam eiser 1] heeft voldaan, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat tenminste twee maandtermijnen onbetaald zijn gebleven. Tezamen met de te late betaling door [naam gedaagde] van de maandtermijn augustus 2019 (betaling op 8 augustus 2019 terwijl uiterlijk betaald had moeten worden op 1 augustus 2019) heeft [naam gedaagde] op 1 augustus 2019 een achterstand in betaling van drie maandtermijnen laten ontstaan.
2.8.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis al overwogen dat als [naam gedaagde] het bewijs van zijn stelling, dat hij twee maandtermijnen contant aan [naam eiser 1] heeft voldaan, niet geleverd zou hebben, aan de ontbindende voorwaarde van artikel 7 van Pro de koopovereenkomst per 1 augustus 2019 zou zijn voldaan en [naam eiser 1] de overeenkomst per die datum rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden, zoals [naam eiser 1] met de brief van zijn advocaat van 1 augustus 2019 heeft gedaan. De rechtbank blijft bij dat in het tussenvonnis gegeven oordeel en zij handhaaft de overwegingen in het tussenvonnis die tot verwerping strekken van de in dat kader door [naam gedaagde] gevoerde verweren.
In conventie voorts:
2.9.
Het voorgaande leidt - in conventie - tot de volgende conclusies.
2.10.
Bij het verstekvonnis van deze rechtbank van 30 oktober 2019 (gewezen onder zaak-/rolnummer 582456 / HA ZA 19-875) heeft de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaard dat de (koop)overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk is ontbonden met ingang van 2 augustus 2019;
II. [naam gedaagde] geboden medewerking te verlenen aan de indeplaatsstelling van de huurovereenkomst en verklaard dat, indien [naam gedaagde] binnen 8 dagen na betekening van het verstekvonnis zijn medewerking niet verleent, het verstekvonnis in de plaats zal treden van de voor het opmaken van de indeplaatsstelling van de huurovereenkomst vereiste wilsverklaring, medewerking en handtekening van [naam gedaagde];
III. bepaald dat [naam gedaagde] binnen 14 dagen na betekening van het verstekvonnis het gehuurde dient te ontruimen met alle personen en zaken die zich vanwege [naam gedaagde] daar bevinden, met uitzondering van de inventaris dat op grond van de overeenkomst eigendom is van [naam eiser 1];
IV. [naam gedaagde] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam eiser 1] te betalen het bedrag van € 3.200,00 aan schade, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro over dat bedrag vanaf de verschuldigdheid van de betaling tot de dag van algehele voldoening;
V. [naam gedaagde] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam eiser 1] te betalen € 8.000,00 excl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschuldigdheid van de boete tot de dag van algehele voldoening;
VI. [naam gedaagde] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam eiser 1] te betalen het bedrag van € 445,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het verstekvonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. [naam gedaagde] in de proceskosten veroordeeld, tot aan de datum van het verstekvonnis aan de zijde van [naam eiser 1] vastgesteld op: € 403,59 aan verschotten; € 543,00 aan salaris voor de advocaat; vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro ingaande 14 dagen na betekening van het verstekvonnis tot de dag van algehele voldoening; en indien [naam gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het verstekvonnis heeft voldaan, € 157,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 82,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het verstekvonnis heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing te vermeerderen met btw, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro ingaande 14 dagen na betekening van het verstekvonnis tot de dag van algehele voldoening,
en het meer of anders gevorderde afgewezen.
2.11.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de verweren van [naam gedaagde] tegen de door [naam eiser 1] ingestelde vorderingen onder I, II en III falen. Dit betekent dat de in het verstekvonnis van 30 oktober 2019 onder I, II en II uitgesproken veroordelingen in stand blijven.
2.12.
Tegen de vordering van [naam eiser 1] onder IV (veroordeling tot betaling van € 3.200,-- aan schadevergoeding) heeft [naam gedaagde] geen afzonderlijk verweer gevoerd. Dit betekent dat ook de toewijzing in het verstekvonnis van die vordering (onder IV) in stand moet blijven.
2.13.
[naam gedaagde] heeft met betrekking tot het onder V door [naam eiser 1] gevorderde (en het in het verstekvonnis onder V toegewezene) het volgende aangevoerd. De in artikel 7 van Pro de koopovereenkomst genoemde rente van 20% is niet reeds verschuldigd om reden dat [naam gedaagde] niet steeds op de eerste dag van de maand de daarop betrekking hebbende maandtermijn heeft voldaan, zoals door [naam eiser 1] wordt gesteld. Tussen partijen zijn namelijk met betrekking tot het tijdstip van betaling van de maandtermijnen van de koopovereenkomst afwijkende afspraken gemaakt. [naam gedaagde] is althans door de opstelling van [naam eiser 1] in het gerechtvaardigde vertrouwen gesteld dat hij die rente niet verschuldigd zou zijn. In dat verband heeft [naam gedaagde] erop gewezen dat [naam eiser 1] het een jaar lang goed heeft gevonden dat [naam gedaagde] niet steeds op de eerste van iedere maand betaalde, dat [naam eiser 1] hem ter zake nooit in gebreke heeft gesteld en dat het, mede gelet daarop, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [naam eiser 1] op een boete van 20% over iedere maandtermijn die niet tijdig is betaald, aanspraak zou kunnen maken. Ten slotte heeft [naam gedaagde] aangevoerd dat, nu hij elke maand betaald heeft, de gevorderde 20 % niet in overeenstemming met de koopovereenkomst toegewezen kan worden.
2.14.
De rechtbank stelt vast dat [naam eiser 1] geen betaling heeft gevorderd van 20% over de 14 maandtermijnen die [naam gedaagde] volgens [naam eiser 1] niet tijdig zou hebben voldaan, op de betaling waarvan [naam eiser 1] in zijn brieven van 28 juni 2019 en 12 juli 2019 nog wel aanspraak maakte (en op betaling waarvan [naam eiser 1] in het lichaam van de dagvaarding ook aanspraak lijkt te maken). [naam eiser 1] vordert alleen betaling van 20% over de totale koopsom. Artikel 7 van Pro de koopovereenkomst (“Indien koper niet aan zijn maandelijkse betalingsverplichting voldoet, zal de 20% rente in rekening gebracht worden.”) biedt voor toewijzing van die vordering echter geen grondslag, zoals [naam gedaagde] kennelijk heeft bedoeld te betogen. Wel is op die grondslag toewijsbaar het bedrag van € 640,-- aan (boete)rente over de uiteindelijk niet door [naam gedaagde] betaalde twee maandtermijnen. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam gedaagde] de maandtermijn van augustus 2019 wel heeft voldaan. Op betaling van € 640,00 is door [naam eiser 1] voor de eerste keer in zijn brief van 6 mei 2019 aanspraak gemaakt. [naam gedaagde] heeft betwist deze brief te hebben ontvangen. Ook heeft hij betwist de brief die [naam eiser 1] stelt hierna aan [naam gedaagde] te hebben verzonden, te hebben ontvangen. Beide brieven zijn volgens de kop per gewone post verzonden aan het adres van het restaurant in Brielle. Niet blijkt dat zij aangetekend zijn verstuurd. Bij gebreke van bewijs dat de brieven door [naam gedaagde] zijn ontvangen, kan daarvan dan ook niet worden uitgegaan. De rechtbank heeft in het tussenvonnis al overwogen dat [naam gedaagde] de brieven van de advocaat van [naam eiser 1] van 28 juni 2019 en 12 juli 2019 in elk geval per e-mail heeft ontvangen. Ook in deze brieven wordt aanspraak gemaakt op betaling van de 20% (boete)rente van artikel 7 van Pro de koopovereenkomst. [naam gedaagde] is in de eerste brief gesommeerd om tot betaling hiervan over te gaan vóór 1 juli 2019. De rechtbank zal voor de ingangsdatum van de door [naam eiser 1] gevorderde wettelijke rente daarom uitgaan van 1 juli 2019. Voor zover in het verstekvonnis meer is toegewezen, zal het verstekvonnis worden vernietigd (en het mindere worden toegewezen).
2.15.
[naam eiser 1] heeft onder VI van de inleidende dagvaarding gevorderd dat [naam gedaagde] zal worden veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen het bedrag van € 445,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het verstekvonnis tot aan de dag der algehele voldoening. Die vordering is in het verstekvonnis terecht toegewezen, aangezien vaststaat dat [naam eiser 1] een advocaat heeft moeten inschakelen om [naam gedaagde] tot nakoming van zijn verplichtingen aan te sporen en noch de redelijkheid van die inschakeling als zodanig, noch de omvang van de terzake gevorderde kosten, ter discussie zijn gesteld.
2.16.
Het voornoemde verstekvonnis zal, op grond van het vorenstaande, voor zover daarin onder V meer is toegewezen dan € 640,-- met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2019 tot de dag van betaling, worden vernietigd. Het deel van de veroordeling dat dit bedrag overstijgt, zal alsnog worden afgewezen.
2.17.
Voor het overige zal het verstekvonnis worden bekrachtigd. Dit geldt ook voor de daarin opgenomen proceskostenveroordeling aangezien [naam gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd. [naam gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij tevens in de kosten van het verzet worden verwezen. Die kosten worden aan de zijde van [naam eiser 1] begroot op € 982,00 voor salaris advocaat (1,5 punten × tarief € 452,00).
In reconventie voorts:
2.18.
In reconventie heeft [naam eiser 2], na eisvermeerdering, gevorderd:
I. te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen partijen niet buitengerechtelijk is ontbonden op 2 augustus 2019 en dat de overeenkomst tussen partijen nog onverkort bestaat;
II. [naam eiser 2] te ontheffen van zijn betalingsverplichtingen jegens [naam verweerder] vanaf 10 december 2019 tot het moment dat het restaurant weer ter vrije beschikking aan [naam eiser 2] wordt gesteld en te verklaren voor recht dat [naam eiser 2] zijn maandelijkse termijnbedragen van € 1.600,00 vanaf 10 december 2019 tot het moment dat het restaurant weer aan hem wordt teruggeven, niet verschuldigd is aan [naam verweerder] terwijl deze bedragen wel in mindering worden gebracht op de koopsom in de koopovereenkomst tussen partijen;
III. [naam verweerder] te veroordelen vanaf 10 augustus 2019 tot het moment dat het restaurant weer ter vrije beschikking aan [naam eiser 2] wordt gesteld de schade welke [naam eiser 2] lijdt aan [naam eiser 2] te vergoeden, derhalve een bedrag van € 2.913,= per maand, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
IV. [naam verweerder] te gebieden het restaurant weer ter vrije beschikking van [naam eiser 2] te geven en mee te werken aan het terugdraaien van de bij verstek toegewezen indeplaatsstelling;
V. [naam verweerder] te veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
2.19.
Uit hetgeen in conventie is overwogen, volgt dat deze vorderingen niet kunnen worden toegewezen.
2.20.
[naam eiser 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam verweerder] worden begroot op € 226,00 voor salaris advocaat (0,5 punt × tarief € 452,00).
3..De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
vernietigt het door deze rechtbank op 30 oktober 2019 onder zaaknummer / rolnummer 582456 / HA ZA 19-875 gewezen verstekvonnis, voor zover [naam gedaagde] daarbij onder V is veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam eiser 1] te betalen € 8.000,00 excl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschuldigdheid van de boete tot de dag van algehele voldoening, en wijst die vordering af,
en, opnieuw beslissende,
veroordeelt [naam gedaagde] tot betaling aan [naam eiser 1] van € 640,00 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2019 tot de dag der algehele voldoening,
3.2.
veroordeelt [naam gedaagde] in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [naam eiser 1] tot op heden begroot op € 982,00,
3.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
3.4.
bekrachtigt het verstekvonnis voor het overige,
in reconventie
3.5.
wijst de vorderingen af,
3.6.
veroordeelt [naam eiser 2] in de proceskosten, aan de zijde van [naam verweerder] tot op heden begroot op € 226,00,
3.7.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Molenaar. Het is ondertekend door de rolrechter en op 30 juni 2021 uitgesproken in het openbaar.
3152/