ECLI:NL:RBROT:2021:7868

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/617108 / KG ZA 21-302

Vonnis in kort geding van 22 juni 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf A],

gevestigd te [vestigingsplaats A] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaten mrs. E.J.H. Gielen en J.E. Kok te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf B],

gevestigd te [vestigingsplaats B] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. R.J. Michielsen te Hoogvliet Rotterdam.

Partijen worden hierna [bedrijf A] en [bedrijf B] genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 28 mei 2021, met producties 1 tot en met 25;
de brief van mr. Gielen van 4 juni 2021, met aanvullende productie 26;
de exceptie op de onbevoegdheid voor alle weren, tevens conclusie van eis in reconventie van 4 juni 2021, met producties 1 tot en met 6;
het e-mailbericht van mr. Gielen van 8 juni 2021 met bijlagen behorend bij productie 10;
de mondelinge behandeling gehouden op 8 juni 2021;
de pleitnota van [bedrijf A] ;
de pleitnota van [bedrijf B] .

1.2.

Vonnis is bepaald op heden.

2..De feiten

2.1.

[bedrijf A] is gespecialiseerd in het ontwikkelen van hoogwaardige medische hulpmiddelen. In 2016 heeft [bedrijf A] het bedrijf [bedrijf B1] . (hierna: [bedrijf B1] ) overgenomen. De producten die ontwikkeld zijn door [bedrijf B1] , voornamelijk radiofrequente ablatiesystemen en producten gericht op de behandeling van chronische pijnklachten, zijn door de overname onderdeel geworden van het assortiment van [bedrijf A] en worden sinds 2016 door [bedrijf A] verkocht.

2.2.

[bedrijf B] is een bedrijf dat zich richt op de ontwikkeling en distributie van radiofrequente apparatuur en katheters en naalden voor een minimale invasieve behandeling van chronische pijn.

2.3.

[bedrijf B] is jarenlang distributeur geweest van [bedrijf B1] -producten. Na de overname van [bedrijf B1] door [bedrijf A] is er door [bedrijf A] een nieuwe distributieovereenkomst aangeboden aan [bedrijf B] op grond waarvan [bedrijf B] een [bedrijf A] -distributeur werd en de [bedrijf B1] producten kon blijven in- en verkopen. De meest recente distributieovereenkomst had een looptijd van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2019.

2.4.

Voor zover van belang is het volgende in de distributieovereenkomst opgenomen:

“(…)

2.4

Payments.All payments due to [bedrijf A] pursuant to this Agreement shall be paid according to the payment terms set forth on the Signature Page attached hereto. All payments to [bedrijf A] pursuant to this Agreement shall be made in United States dollars or other currency mutually agreed upon by the parties, without set-off or counterclaim and without deduction for any other charges. (…) If DISTRIBUTOR fails to make any payment when due, [bedrijf A] shall have the right to take whatever action it deems appropriate or necessary, including, but not limited to, requiring immediate return of unsold Products, refusal of further orders, requiring payment in full before shipment, or termination of this Agreement pursuant to Section 6.2 hereof. (…)

3.8

Expenses.Except as otherwise specifically provided herein, DISTRIBUTOR shall bear all costs and expenses associated with its performance of this Agreement, including (but not limited to) amounts due employees or agents of DISTRIBUTOR, advertising, bad debt expense, inventory losses, commissions, licensing fees, regulatory fees, and taxes. In no event shall [bedrijf A] be liable for any expenses incurred by DISTRIBUTOR unless [bedrijf A] had agreed to pay such expense. (…)

6.1

Term.This Agreement shall commence on the Effective Date, and, unless otherwise terminated earlier as provided below, shall remain in effect until the Expiration Date listed on the Signature Page, at which time it shall expire automatically. Notwithstanding the number of renewals, this Agreement shall always be construed as a fixed-term contract. If, upon the expiration of this Agreement, the parties are in the process of finalizing a new distributorship agreement for an additional period and [bedrijf A] agrees to contiue the sale of Products to DISTRIBUTOR for an interim period, then any such sales shall otherwise be deemed to be covered by the terms of this Agreement pending the execution of the new agreement for the additional term. (…)

6.3

Effect of Termination or Expiration.Upon termination or expiration of this Agreement, all indebtness of DISTRIBUTOR to [bedrijf A] will become due and payable at the time of termination or expiration. The parties agree that neither party shall be liable to the other for damages or otherwise by reason of the nonrenewal of this Agreement or its termination as provided in this Section 6, provided that such nonrenewal of termination shall not operate to discharge or release either party of obligations assumed by it prior to such nonrenewal or termination. (…) Upon expiration or termination of this Agreement, DISTRIBUTOR shall return to [bedrijf A] all technical and commercial materials, price lists, and other materials that are [bedrijf A] ’s property. (…)

7.6

Arbitration.Any and every dispute, controversy or claim between te parties and/or their valid and lawful assignees and successors, including, but not limited to (i) any and every dispute, controversy or claim arising out of or relating tot this Agreement and/or its amendments, and (ii) any, and every dispute, controversy or claim not arising out of or not relating to this Agreement and/or amendments, shall be finally settled by arbitration in Boston, Massachusetss, U.S.A. in accordance with the International Arbitration Rules of the International Centre for Dipute Resolution (“ICDR”). (…) Notwithstanding the above, [bedrijf A] shall, at its sole discretion, have the right to initiate in any court sitting in Boston, Massachusetss, U.S.A. or in the Territory a non-jury collection lawsuit against DISTRIBUTOR in an effort to collect form DISTRIBUTOR any and all moneys charged bij [bedrijf A] to DISTRIBUTOR for the Products sold by [bedrijf A] to DISTRIBUTOR. All other issues, without exeception, must be arbitrated. (…)”

De “Territory” is in de overeenkomst gedefinieerd als de Beneluxlanden.

2.5.

Eind 2019 en begin 2020 zijn partijen in onderhandeling geweest om een nieuwe distributieovereenkomst te sluiten. Op 14 januari 2020 is hiertoe een concept-distributieovereenkomst tussen partijen uitgewisseld. Deze is door [bedrijf B] niet geaccepteerd. Bij brief van 6 april 2020 heeft [bedrijf A] aan [bedrijf B] verzocht om uiterlijk 10 april 2020 de distributieovereenkomst te accepteren of deze van commentaar te voorzien. In deze brief heeft [bedrijf A] eveneens gemeld dat indien [bedrijf B] niet binnen de gestelde termijn reageert de handelsrelatie tussen partijen op 31 december 2019 zou zijn geëindigd. In de tussenliggende periode is door partijen nog wel uitvoering aan de distributieovereenkomst gegeven conform artikel 6.1 van de overeenkomst.

2.6.

Omdat [bedrijf B] niet op de brief van 6 april 2020 van [bedrijf A] heeft gereageerd heeft [bedrijf A] bij brief van 13 mei 2020 het volgende aan [bedrijf B] bericht:

“Dear Mr. [persoon A] ,

We wish to formally notify you that that the International Distributorship Agreement entered into between [bedrijf B] and [bedrijf A] . (“ [bedrijf A] ”) dated January 1, 2018 (the “Agreement”) expired on December 31, 2019. We have made several attempts to renew the distribution agreement for calendar year 2020 with the draft provided to you on January 14, 2020, but as per our letter dated April 6, 2020, the offer to enter into a successor agreement finally expired on April 10, 2020.

As a consequence of the expiry of the Agreement, pursuant to its section 6.3, all your indebtedness to [bedrijf A] has become due and payable. Currently, this amounts to a total of USD 817’506.95 and EUR 174’105.09. We expect a payment plan and a substantial payment within the next 10 days. (…)

As per section 6.3 of the Agreement, please return to us all technical and commercial materials, price lists, and other materials that are property of [bedrijf A] .

(…)”

2.7.

Op 4 juni 2020 heeft er een (digitaal) overleg plaatsgevonden tussen partijen. De heer [persoon A] , directeur van [bedrijf B] (hierna: [persoon A] ) heeft tijdens het overleg aangegeven dat een gedeelte van de facturen afgeboekt moest worden wegens geretourneerde defecte producten.

2.8.

Bij brief van 3 juli 2020 schrijft [persoon A] namens [bedrijf B] onder meer het volgende aan [bedrijf A] :

[bedrijf B] heeft de brief afgesloten met het verzoek aan [bedrijf A] om bovengenoemd schadebedrag minus de bedragen van de openstaande facturen binnen veertien dagen te voldoen aan [bedrijf B] . [bedrijf A] heeft niet aan dit verzoek voldaan.

2.9.

De verhouding tussen partijen is sindsdien verslechterd en vanaf september 2020 heeft [persoon A] onder meer de volgende berichten op zijn persoonlijke Facebookpagina geplaatst:

[afbeelding berichten persoon A op Facebook ]

2.10.

Op de website van [bedrijf B] staat, naast een foto van [persoon A] als CEO van [bedrijf B] voor zover van belang de volgende te tekst:

“(…) [bedrijf B1] . was sold in 2016 and original manufactory was closed and moved to another country. Since that movement the quality didn’t match anymore to the highest standards as before. [voornaam persoon A] brought his knowledge into DIROS Technology Inc to improve the already excellent products of DIROS – OWL neurosurgery – pain management and help them to develop new markets and products for radiofrequency.(…)”

2.11.

Op 18 februari 2021 heeft [bedrijf B] een brief gestuurd aan alle inkoopafdelingen van haar afnemers. In de brief is voor zover van belang het volgende opgenomen:

“(…) Ons uitgangspunt is om niet met modder te gaan gooien maar dit is helaas niet wederzijds.

Hieronder een aantal punten die door medewerkers van [bedrijf A] worden verkondigd.

[bedrijf B] mag géén producten van [bedrijf B1] / [bedrijf A] meer leveren.

Service / onderhoud op apparatuur mag uitsluitend uitgevoerd worden door [bedrijf A] .

Er mogen uitsluitend consumables gebruikt worden van [bedrijf A] .

Bovenstaande is dus niet waar. (…)

In 2016 is [bedrijf B1] Medical helaas verkocht aan [bedrijf A] nog in dat zelfde jaar heeft men toen besloten om met diverse productlijnen per direct te stoppen en zo werd bijvoorbeeld de hele neurochirurgische productlijn stopgezet.

In 2017 heeft [bedrijf A] de productie grotendeels verplaatst naar een ontwikkelingsland waar men goedkoper zou kunnen produceren.

Sinds het verplaatsen van de productie van de consumables zijn er zeer veel problemen ontstaan. De kwaliteit was niet de kwaliteit meer die u en wij gewend waren als [bedrijf B1] product. Een paar kleine voorbeelden zijn; lekkages van de tubing, het niet functioneren van het product, spontaan afbreken van thermokoppels, producten in de verkeerde verpakking, allergische reacties i.v.m. coating maar ook het afbreken en achterblijven van producten in patiënten.

In 2018 heeft [bedrijf A] ook de oorspronkelijke fabriek van [bedrijf B1] Medical in Burlington USA gesloten en alle werknemers dus productie, engineering en R&D ontslagen. Dit heeft mij diep geraakt en ik weet zeker dat † [persoon B] . dit nooit zo gedaan zou hebben. Gedurende de laatste jaren heeft [bedrijf A] ook géén verbetering van productie doorgevoerd, heeft zich onttrokken voor de productaansprakelijkheid van de door hun “gefabriceerde” producten. Wij als [bedrijf B] hebben wél een aansprakelijkheid op ons genomen naar de betreffende ziekenhuizen en alle problemen opgelost c.q. vervangende producten geleverd. Het zal waarschijnlijk nu duidelijk zijn waarom ik in 2018 mijn betrekkingen als CE Representative voor [bedrijf B1] producten en als Radiofrequency consultant niet heb verlengt. Eind 2018 heeft [bedrijf A] een eigen CE certificering verkregen maar zonder de veiligheidsklasse III en voor een zeer beperkte producten range. Aangezien de kwaliteit ook in 2019 niet verbeterde en er nog meer klachten kwamen hebben we besloten geen nieuw distributieovereenkomst met [bedrijf A] aan te gaan en onze kennis en productlijnen bij andere fabrikanten onder te brengen.

De redenen dat wij gestopt zijn met de samenwerking en afname van [bedrijf B1] producten van [bedrijf A] is eigenlijk zeer triest maar ik had geen andere keuze om de kwaliteit, service en knowhow maar ook mijn goede naam zeker te stellen en ik vind het dan ook zeer jammer dat [bedrijf A] de goede naam en producten van [bedrijf B1] zo verwaarloosd heeft. (…)

Personen die al langer in deze wereld meedraaien weten wel beter en laten zich niet gek maken door onzin of “tweedehands autoverkoperspraatjes” door sommige medewerkers van [bedrijf A] . (…)”

3..Het geschil in conventie

3.1.

[bedrijf A] vordert dat het de voorzieningenrechter moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

[bedrijf B] te veroordelen om aan [bedrijf A] te betalen een bedrag van USD 802.916,43 en een bedrag van € 174.405,84 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW te rekenen vanaf de dag van de opeisbaarheid van de facturen tot aan het moment van algehele voldoening;

[bedrijf B] te verbieden om negatieve uitlatingen over [bedrijf A] en/of haar producten te doen, zowel mondeling als schriftelijk, waaronder doch niet beperkt tot de website [naam website] , door brieven te zenden aan afnemers of potentiële klanten van [bedrijf A] -producten, of door gebruik van de (persoonlijke) Social Media kanalen van de heer [persoon A] ;

[bedrijf B] te gebieden binnen één week na datum van dit vonnis een overzicht te verschaffen van alle afnemers aan wie de brief van 18 februari 2021 is verzonden;

[bedrijf B] te veroordelen binnen twee dagen na datum van dit vonnis een rectificatie te publiceren op www. [bedrijf B] .nl, op een wijze die zonder naar beneden scrollen zichtbaar is in een goed leesbaar standaard lettertype overeenstemmend (qua grootte) met het lettertype van de overige hoofdtekst de hiernavolgende rectificatietekst te plaatsen en voor de periode van 30 aaneengesloten dagen geplaatst te houden, alsmede binnen één week na datum van dit vonnis de rectificatie toe te sturen (met een kopie aan [bedrijf A] ) aan alle afnemers die tevens de brief van 18 februari 2021 hebben ontvangen, waarin de volgende rectificatietekst (zonder bijschrift) wordt opgenomen:

“De afgelopen tijd heeft [bedrijf B] via diverse kanalen een aantal uitlatingen gedaan over [bedrijf A] en haar producten. Daarbij hebben wij ten onrechte de indruk gewekt dat de producten van [bedrijf A] van onvoldoende kwaliteit zijn en ten onrechte gesteld dat [bedrijf A] het maken van winst boven het belang van de patiënt en de kwaliteit van haar producten stelt. Deze uitlatingen zijn onjuist. De Voorzieningenrechter heeft [bedrijf B] op vordering van [bedrijf A] veroordeeld tot het plaatsen van deze rectificatie.”

Subsidiair:

5. [bedrijf B] te veroordelen om aan [bedrijf A] te betalen een bedrag van USD 525.659,79 en een bedrag van € 174.405,84 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW te rekenen vanaf de dag van de opeisbaarheid van de facturen tot aan het moment van algehele voldoening;

Zowel primair als subsidiair:

6. [bedrijf B] te veroordelen tot betaling aan [bedrijf A] van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 15.000,00 per dag (waarbij een gedeelte van een dag als dag wordt gerekend) dat [bedrijf B] in strijd handelt met het primair, dan wel subsidiair gevorderde onder sub 2 en/of 3, dan wel voor iedere afzonderlijke, gehele of gedeeltelijke overtreding van één van deze, zulks ter vrije keuze van [bedrijf A] ;

7. [bedrijf B] te veroordelen tot betaling aan [bedrijf A] van een bedrag van € 6.045,92 aan buitengerechtelijke kosten;

8. [bedrijf B] te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen het nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over voornoemde kosten vanaf veertien dagen na datum van het vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

[bedrijf A] legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. De betreffende producten zijn aan [bedrijf B] geleverd en gefactureerd, maar niet door [bedrijf B] betaald. Het feit dat de facturen opeisbaar zijn is ook meerdere keren door [bedrijf B] erkend. Er wordt door [bedrijf B] weliswaar een beroep op verrekening en opschorting gedaan, maar de vordering an sich wordt niet betwist. [bedrijf B] is in verzuim met betrekking tot nakoming van haar betalingsverplichting. [bedrijf A] vordert nakoming van [bedrijf B] van haar betalingsverplichting en derhalve een betaling van het openstaande bedrag. Ten aanzien van de vorderingen omtrent de uitingen die [persoon A] heeft gedaan stelt [bedrijf A] dat deze zodanig negatief zijn dat deze onrechtmatig zijn. De gevolgen van de uitlatingen van [persoon A] zijn schadelijk voor [bedrijf A] . De uitingen die door [persoon A] op Facebook zijn geplaatst zijn gedaan in het kader van zijn activiteiten als CEO bij [bedrijf B] . Op grond van de in het verkeer geldende opvattingen kan [bedrijf B] ook voor de uitspraken van haar functionarissen worden aangesproken. De brief van 18 februari 2021 die [persoon A] heeft gestuurd is verzonden op briefpapier van [bedrijf B] . De Facebookberichten en de brief van 18 februari 2021 kunnen daarom ook aan [bedrijf B] worden toegerekend.

3.3.

[bedrijf B] voert verweer dat strekt tot onbevoegdheid van de rechtbank, dan wel tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [bedrijf A] in de proceskosten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..Het geschil in reconventie

4.1.

[bedrijf B] vordert voor alle weren dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaart om over de vorderingen van [bedrijf A] te oordelen.

4.2.

Voor zover de voorzieningenrechter zich wel bevoegd acht vordert [bedrijf B] dat het de voorzieningenrechter moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

[bedrijf A] te veroordelen tot betaling van een voorlopige schadevergoeding van USD 945.403,60 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van de eis in reconventie tot aan de dag der algehele betaling;

[bedrijf A] te gebieden de release codes van de 210 generatoren aan [bedrijf B] vrij te geven alsmede [bedrijf A] te gebieden bestellingen van onderdelen van deze generatoren op factuurbasis aan [bedrijf B] uit te leveren, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [bedrijf A] hiermee in gebreke blijft;

[bedrijf A] te veroordelen in de kosten van reconventie.

4.3.

[bedrijf B] legt hier het volgende aan ten gondslag. [bedrijf A] levert sinds een aantal jaar structureel ondeugdelijke producten. [bedrijf B] heeft hierdoor schade geleden. [bedrijf B] heeft voor een bedrag van USD 291.847,16 producten geretourneerd. Hierbij heeft zij steeds volgens de instructie van [bedrijf A] gehandeld. Indien sprake is van een lekkage van een naald moet de hele set vervangen worden en niet alleen de lekkende naald. [bedrijf B] wordt voor de levering van een dergelijke nieuwe set volledig aansprakelijk gehouden door het ziekenhuis. Om die reden volstaat het niet om slechts de waarde van de geretourneerde producten in mindering te brengen op de openstaande facturen. Daarnaast heeft [bedrijf B] extra kosten moeten maken in verband met de grondplaten, moeten de extra behandelingen worden vergoed net als de geleverde materialen voor de workshops en de materialen in België en moet de recall van bepaalde electrodes door [bedrijf A] worden vergoed. Ten aanzien van haar vordering omtrent de generatoren stelt [bedrijf B] dat deze bij ziekenhuizen in exploitatie zijn en dat op [bedrijf A] een verplichting rust om de release codes en onderdelen ook na beëindiging van de distributieovereenkomst aan [bedrijf B] te leveren. Wanneer [bedrijf A] dit nalaat kan [bedrijf B] immers de generatoren niet meer exploiteren en is [bedrijf A] aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade die gelijk gesteld kan worden aan gemiste omzet.

4.4.

[bedrijf A] voert verweer dat strekt tot onbevoegdverklaring dan wel afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [bedrijf B] in de proceskosten.

4.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5..De beoordeling in conventie

5.1.

[bedrijf B] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om over de vorderingen van [bedrijf A] te oordelen. [bedrijf B] voert daartoe het volgende aan. In artikel 7.6 van de distributieovereenkomst (de arbitrageclausule) is bepaald dat alle geschillen of vorderingen zullen worden voorgelegd en beslecht middels arbitrage te Boston, Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika, met toepassing van de International Arbitration Rules of the International Centre for Dispute Resolutions (hierna: ICDR). Het is niet acceptabel dat de vordering tot betaling wel en het verweer (en de daarmee samenhangende tegenvordering) niet aan de rechter kan worden voorgelegd. Tussen de vorderingen van [bedrijf A] in conventie en de vorderingen van [bedrijf B] in reconventie bestaat grote verwevenheid. Indien de vorderingen van [bedrijf B] in een eventuele arbitrageprocedure worden toegewezen is de vordering van [bedrijf A] door verrekening teniet gegaan. Ook in processueel opzicht zijn de vorderingen ex artikel 220 Rv nauw verweven. De voorzieningenrechter is dan ook niet bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van [bedrijf A] .

5.2.

[bedrijf A] stelt hier tegenover dat op basis van de uitzondering in de een na laatste zin (de
carve-out) van de arbitrageclausule de gewone rechter, en in dit geval de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam bevoegd is kennis te nemen van de vordering van [bedrijf A] , nu die louter ziet op betaling van geleverde goederen. Deze zin (
Notwithstanding the above, [bedrijf A] shall, at its sole discretion, have the right to initiate in any court sitting (…) in the Territory a non-jury collection lawsuit against DISTRIBUTOR in an effort to collect form DISTRIBUTOR any and all moneys charged bij [bedrijf A] to DISTRIBUTOR for the Products sold by [bedrijf A] to DISTRIBUTOR.)geldt niet voor de beoordeling van de tegenvordering en het verrekenings- en opschortingsverweer van [bedrijf A] . Daarvoor geldt de slotzin:
All other issues, without exeception, must be arbitrated.Dit verweer moet hoe dan ook worden afgewezen. In artikel 2.4 van de distributieovereenkomst is een beroep op verrekening en opschorting immers contractueel uitgesloten.

Hoe dan ook is de voorzieningenrechter bevoegd kennis te nemen van de subsidiaire vorderingen.

5.3.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Nu tussen deze zakelijke partijen, naar vast staat, uitdrukkelijk is gekozen voor arbitrage moet -ook nadat de relatie is geëindigd- de uitzondering op het arbitraal beding zoveel mogelijk objectief worden uitgelegd. Voor die uitleg is de term
collection lawsuitcruciaal. Deze houdt in, naar voorshands oordeel ook naar het toepasselijke recht van Massachusetts, dat het moet gaan om de incasso van onbetwiste, doch onbetaald gelaten vorderingen, zodat de uitzondering (
carve-out) louter ziet op zulke vorderingen. Dat voor dergelijke incasso-zaken een uitzondering wordt gemaakt is ook niet onredelijk. De slotzin laat er echter geen misverstand over bestaan dat die uitzondering beperkt is bedoeld, nu die slotzin benadrukt dat alle andere kwesties, geen uitgezonderd, onderworpen zijn aan arbitrage.

Gelet op het onderbouwde verweer van [bedrijf B] is hier in elk geval ten aanzien van een deel van de vorderingen in conventie geen sprake van onbetwiste vorderingen. [bedrijf B] stelt immers ten aanzien van een deel van de producten (ter waarde van USD 291.847,16), dat deze niet deugdelijk waren. Het bepaalde in artikel 2.4, dat
set offen
counterclaimuitsluit, doet daarbij niet ter zake.

In zoverre is de voorzieningenrechter niet bevoegd, tenzij een spoedvoorziening in arbitrage ontbreekt. Dat is gesteld noch gebleken.

5.4.1

Voor zover [bedrijf A] , onder 1 en 5 in conventie subsidiair, geldvorderingen instelt (USD 525.659,79 en € 174.405,84) wegens het onbetaald laten van op zichzelf deugdelijke en ordentelijke afgeleverde en behouden goederen beroept [bedrijf B] zich op verrekening met een hogere tegenvordering. Het is de vraag of, naar het toepasselijk recht, artikel 7.6 jo. 2.4 zo moet worden uitgelegd dat deze vorderingen incassovorderingen zijn die binnen het bereik van de uitzondering op het arbitragebeding vallen. Een interpretatie die erop neerkomt dat [bedrijf A] haar vordering tot betaling aan de gewone rechter kan voorleggen terwijl [bedrijf B] aan die rechter niet haar (verrekenings)verweer tegen die vordering kan voorleggen maar daarvoor een arbitrale procedure dient te entameren leidt tot een zodanig onevenwichtige situatie dat die, naar [bedrijf B] op zich terecht aanvoert, niet zonder meer in de rede ligt. Dat neemt echter niet weg dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat de hiervoor gegeven uitleg doorslaggevend is en zij in zoverre wel bevoegd is. Of aan voormelde onevenwichtigheid consequenties moeten worden verbonden kan zo nodig bij de beoordeling aan de orde komen.

5.4.2

Deze subsidiaire vorderingen zullen worden afgewezen. Overwogen wordt daartoe als volgt.

Met betrekking tot een geldvordering in kort geding is terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is. Hoewel de hiervoor vermelde criteria voor toewijzing van een geldvordering in kort geding werken als communicerende vaten kan dit [bedrijf A] niet baten. Voor zover [bedrijf A] stelt dat haar vordering voldoende vaststaat en daardoor minder zware eisen aan het spoedeisend belang kunnen worden gesteld, miskent zij dat er sprake moet zijn van enig spoedeisend belang. [bedrijf A] heeft niets gesteld, laat staan onderbouwd, waaruit blijkt dat zij ten aanzien van de geldvordering een uitspraak in een bodemprocedure niet zou kunnen afwachten. Gesteld noch gebleken is dat [bedrijf A] bij het uitblijven van betaling in financieel zwaar weer zal komen te verkeren. Voorts is onvoldoende aannemelijk dat de vrees van [bedrijf A] betreffende de verhaalbaarheid van de vordering op [bedrijf B] terecht is. In het geval waarin het spoedeisend belang in het geheel niet aannemelijk is gemaakt, zoals hier aan de orde, kan er ook geen wisselwerking plaatsvinden tussen de communicerende vaten.

5.5.

Met betrekking tot het onder 2, 3 en 4 gevorderde heeft [bedrijf A] gesteld dat dit vorderingen betreffen uit onrechtmatige daad die niet voortvloeien uit of samenhangen met de distributieovereenkomst, waardoor het arbitragebeding niet van toepassing is en de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen.

[bedrijf B] heeft zich echter met recht op het standpunt gesteld dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is. In dat verband is van belang dat de uitlatingen een verband vertonen met de eerdere contractuele relatie, terwijl de tekst van het arbitragebeding zeer ruim is. Deze luidt immers, voor zover van belang, dat

Any and every dispute, controversy or claim between te parties (…) including, but not limited to (i) any and every dispute, controversy or claim arising out of or relating tot this Agreement and/or its amendments, and (ii) any, and every dispute, controversy or claim not arising out of or not relating to this Agreement

aan het oordeel van de arbiters wordt onderworpen. Daaronder vallen ook disputen met een delictuele grondslag.

Dat sprake is van een zeer spoedeisende kwestie en dat in arbitrage geen spoedvoorziening is te verkrijgen is gesteld noch gebleken.

De voorzieningenrechter is dus niet bevoegd.

5.6.

Ter zitting heeft [persoon A] overigens verklaard bereid te zijn de berichten van zijn Facebook account te verwijderen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat hij die toezegging gestand doet.

5.7.

Gelet op het voorgaande behoeft de vordering inzake op te leggen dwangsommen geen bespreking. De vordering om passende voorzieningen te treffen is onvoldoende

bepaald.

[bedrijf A] heeft voorts gevorderd om [bedrijf B] te veroordelen tot betaling van een bedrag van

€ 6.45,92 aan buitengerechtelijke kosten. Voor toewijzing van deze kosten is gelet op het voorgaande in dit kort geding geen plaats, nog daargelaten dat geen sprake is van spoedeisend belang.

5.8.

[bedrijf A] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [bedrijf B] worden begroot op:

- griffierecht € 4.200,00

- salaris
€ 1.016,00

Totaal € 5.216,00

6..De beoordeling in reconventie

6.1.

Aan de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld -dat de voorzieningenrechter bevoegd is- is ten aanzien van een deel van de vorderingen voldaan. Gelet op het arbitragebeding acht de voorzieningenrechter zich echter niet bevoegd om van de vorderingen in reconventie kennis te nemen. De vorderingen dienen in arbitrage te worden beslecht in Boston, met toepassing van de ICDR.

6.2.

[bedrijf B] wordt in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [bedrijf A] worden begroot op € 508,00 (factor 0,5 × tarief € 1.016,00) aan salaris advocaat.

7..De beslissing

De voorzieningenrechter:

in conventie

7.1.

verklaart zich niet bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen voor zover daarop het arbitraal beding van toepassing is en wijst deze voor het overige af,

7.2.

veroordeelt [bedrijf A] in de proceskosten, aan de zijde van [bedrijf B] tot op heden begroot op € 5.216,00,

7.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

7.4.

verklaart zich niet bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen,

7.5.

veroordeelt [bedrijf B] in de proceskosten, aan de zijde van [bedrijf A] tot op heden begroot op € 508,00

7.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2021.

2180/106