Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 20/404
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 augustus 2021 in de zaak tussen
[naam eiseres] ( [afkorting naam eiseres] ), te [plaats] , eiseres,
gemachtigde: mr. H.W. Prillevitz,
en
de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), verweerster,
gemachtigden: mr. drs. L.A. Schakel en mr. drs. R. van den Broek.
Procesverloop
Bij besluit van 17 april 2019 (het primaire besluit) heeft de NZa eiseres een boete van € 150.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 39, eerste lid, van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg).
Bij besluit van 10 december 2019 (het bestreden besluit) heeft de NZa het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en het verzoek om vergoeding van de proceskosten afgewezen.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De NZa heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 mei 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [persoon A] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Achtergrond
1. Bij brief van 29 november 2017 heeft eiseres - een zorgaanbieder die zich richt op thuiszorg - (een aantal van) haar cliënten het volgende bericht gestuurd:
"Geachte heer/mevrouw,
Voor u heeft [naam eiseres] ( [naam regio] ) een goed bericht. Het gaat over uw ziektekostenverzekering 2018! Via deze weg willen wij u hier graag nader over informeren.
[naam eiseres] heeft de afgelopen periode hard gewerkt om specifiek voor u een mooie collectiviteit samen te stellen. Wij zijn verheugd u te kunnen melden dat dit is gelukt bij Zorgverzekeraar [naam zorgverzekeraar 1] , de door Consumentenbond uitgeroepen Beste Zorgverzekeraar van Nederland!
Hoe ziet de collectiviteitsaanbieding eruit?
Wij hebben speciaal voor u bij [naam zorgverzekeraar 1] , het volgende pakket samengesteld.
Een pakket met uitstekende dekking en volledige keuzevrijheid, dat voor geheel 2018 voor u kan worden afgesloten.
(...)
[naam eiseres] verzorgt voor u elke maand de korting van 53,10 euro. Deze aanbieding geldt gedurende héél 2018, ook als u de zorgverlening bij ons niet meer nodig heeft.
(…)
Hoe kunnen wij deze vergoeding mogelijk maken?
Jaarlijks heeft de wijkverpleging te maken met veel zorg dat niet wordt vergoed. Dit wordt “overproductie” genoemd. Dit zijn gemaakte zorgkosten die door veel zorgverzekeraars (zoals bijv. [naam zorgverzekeraar 2] ) niet aan thuiszorginstellingen
worden uitbetaald. In ons geval kan de zorg die niet wordt vergoed, oplopen tot wel € 200.000,- per jaar. Dit zijn geleverde zorguren aan cliënten, die niet meer vergoed worden omdat het eerder toegekende beperkte zorgbudget is overschreden. Om deze reden worden bij veel thuiszorginstellingen cliënten vaak massaal geweigerd en krijgt men te maken met onwenselijke cliëntenstops.
Gelukkig kent [naam zorgverzekeraar 1] géén zorg die niet wordt vergoed. [naam zorgverzekeraar 1] wil dat alle zorg die nodig is, ook netjes wordt betaald. En daarom betalen wij dit verschil graag weer terug aan u, want u bent onze cliënt. Hierdoor kunnen wij een deel van de premie vergoeden als u bij [naam zorgverzekeraar 1] verzekerd bent én zorg ontvangt van [naam eiseres] ( [naam regio] ).
(…)
[naam zorgverzekeraar 2]
Bent u dit moment nog verzekerd bij [naam zorgverzekeraar 2] ? Dan moet u van [naam zorgverzekeraar 2] vanaf 1 januari 2018 onze nota’s aan [naam zorgverzekeraar 2] eerst zelf aan de Wijkverpleging voorschieten. Dit is iets waar de cliëntenraad van Wijkverpleging
zwaar op tegen is. De cliëntenraad is van mening dat een verzekeraar u juist moet ontzorgen. En u zeker niet moet belasten met onnodige administratieve rompslomp. U leest daar meer over in de bijlage.
Ook de andere voorwaarden die [naam zorgverzekeraar 2] stelt aan de thuiszorg, zijn zodanig onwerkbaar dat dit de kwaliteit van zorg aantast en tevens de persoonlijke werkwijze ernstig negatief zou beïnvloeden.
Indien u verzekerd bent bij [naam zorgverzekeraar 2] adviseren wij u stellig om uw zorgverzekering te wijzigen en gebruik te (maken van bovengenoemde mogelijkheid. [naam zorgverzekeraar 1] zorgt dan voor uw opzegging bij [naam zorgverzekeraar 2] . U ziet: makkelijk en Voordelig!
(…).”
2. De NZa stelt - kort gezegd - dat eiseres in deze brief informatie verstrekt die niet juist is of die de gemiddelde consument op enigerlei wijze misleidt. Daarmee doet eiseres afbreuk aan de werking van het zorgstelsel als geregeld in de Zorgverzekeringswet (Zvw). Volgens de NZa heeft eiseres dan ook artikel 39, eerste lid, van de Wmg overtreden. Bij het primaire besluit - gehandhaafd bij het bestreden besluit - heeft de NZa daarvoor aan eiseres een boete opgelegd van € 150.000,--.
Wettelijk kader
3. Artikel 39 van Pro de Wmg
1. Zorgaanbieders dragen er zorg voor dat de door of namens hen verstrekte of beschikbaar gestelde informatie terzake van een product of dienst, waaronder reclame-uitingen, geen afbreuk doet aan het bepaalde bij of krachtens deze wet, de Zorgverzekeringswet of de Wet langdurige zorg, en niet misleidend is.
2. De zorgautoriteit kan regels stellen betreffende de informatievoorziening, bedoeld in het eerste lid, met het oog op de doeltreffendheid, juistheid, inzichtelijkheid en vergelijkbaarheid daarvan.
3. De in het tweede lid bedoelde regels worden gesteld in overeenstemming met de Inspectie gezondheidszorg en jeugd.
Beleidsregel TH/BR-012 Transparantie zorgaanbieders (Beleidsregel) uit 2014
Artikel 3. Begripsbepalingen
In deze beleidsregel wordt verstaan onder:
e. misleiding: er is hier sprake van als een zorgaanbieder informatie aan de consument geeft die niet juist is of die de gemiddelde consument op enigerlei wijze misleidt. Hier is ook sprake van als de zorgaanbieder nalaat de consument informatie te geven die voor de gemiddelde consument belangrijk is om een goede keuze te maken over een aankoop, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een aankoop neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.
Artikel 7. Informatie mag niet misleidend zijn
De zorgaanbieder zorgt ervoor dat de door of namens hem verstrekte of beschikbaar gestelde informatie over een product of dienst, waaronder reclame-uitingen, niet misleidend is en geen afbreuk doet aan het bepaalde bij of krachtens de Wmg, de Zorgverzekeringswet (Zvw) of de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ).
Artikel 18, eerste en tweede lid, van de Zvw:
1. De zorgverzekeraar kan met een werkgever overeenkomen dat hij een geldelijk voordeel verstrekt indien diens werknemers, voormalige werknemers of hun gezinsleden verzekerd worden op basis van een in die overeenkomst aan te wijzen modelovereenkomst.
2. Het voordeel bedraagt, per persoon die op basis van de desbetreffende modelovereenkomst verzekerd wordt, niet meer dan 10% van de grondslag van de bij die modelovereenkomst behorende premie.
Op grond van artikel 85, eerste lid, van de Wmg kan de zorgautoriteit een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 39 van Pro de Wmg. De bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding bedraagt ten hoogste € 500.000,-- of, indien dat meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland (artikel 85, tweede lid). De berekening van de omzet, bedoeld in het tweede lid, geschiedt op de voet van hetgeen artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt voor de netto-omzet (artikel 85, derde lid).
Beoordeling
De overtreding volgens de NZa
4.1
Eiseres spreekt in haar brief van 29 november 2017 over een aanbieding voor een zorgverzekering en over een voordelige collectiviteit bij [naam zorgverzekeraar 1] . Dit terwijl van een collectieve zorgverzekering in de zin van artikel 18 van Pro de Zvw geen sprake is. De korting van € 53,10 omschrijft eiseres als een 'collectiviteitsaanbieding', terwijl deze korting niet als zodanig aangemerkt kan worden. Een 'collectiviteit' en een 'collectiviteitsaanbieding' kunnen alleen tot stand komen door middel van een overeenkomst tussen een werkgever dan wel rechtspersoon en zorgverzekeraar. Daarvan is in de voorliggende situatie geen sprake. Eiseres stelt verder ten onrechte dat de aanbieding voor een collectiviteit in samenwerking met [naam zorgverzekeraar 1] tot stand is gekomen. Tot slot is de informatie dat [naam zorgverzekeraar 1] géén zorg kent die niet wordt vergoed en dat [naam zorgverzekeraar 1] alle zorg die nodig is ook netjes betaalt, feitelijk onjuist.
Volgens de NZa misleidt deze onjuiste informatie de cliënt in die zin dat de cliënt een onjuist beeld kan krijgen van een product, te weten de door eiseres aangeprezen zorgverzekering. Meer specifiek wordt een onjuist beeld gecreëerd over de wijze waarop de korting op de zorgpremie tot stand is gekomen, het vergoeden van de zorg door [naam zorgverzekeraar 1] en de voordelen die een polis bij [naam zorgverzekeraar 1] voor de cliënten van eiseres zou hebben. Mogelijk gaan deze cliënten daardoor over tot aanschaf van een zorgverzekering bij [naam zorgverzekeraar 1] , terwijl zij dat anders niet hadden gedaan. Deze onjuiste indruk wordt verder versterkt door het meesturen van het onderzoek van de Consumentenbond en door de aanbeveling van de voorzitter van de cliëntenraad van eiseres. Het in de brief opnemen van uitlatingen c.q. aanbevelingen van de voorzitter die de belangen van de cliënten van eiseres behartigt leidt ertoe dat cliënten die een dergelijke brief ontvangen mogelijk meer overtuigd raken van het overstappen naar [naam zorgverzekeraar 1] .
4.2
Volgens de NZa doet de informatie zoals verstrekt door eiseres op twee manieren afbreuk aan het bepaalde bij of krachtens de Zvw. Ten eerste doet het afbreuk aan de solidariteitsgedachte van de Zvw en meer specifiek aan het bepaalde in artikel 18, tweede lid, van de Zvw. Hoewel er geen sprake is van een daadwerkelijke collectiviteit in de zin van artikel 18 van Pro de Zvw, is deze schijn wel bij cliënten gewekt. Door het doen van reclame-uitingen dan wel het informeren van cliënten over de korting van € 53,10, kan bij cliënten de indruk zijn gewekt dat collectiviteitskortingen ook meer dan 10% van de premiegrondslag mogen bedragen. Ten tweede doet eiseres met het verstrekken van onjuiste informatie afbreuk aan de werking van het zorgstelsel als geregeld in de Zvw. Gelet op de rol van de zorgverzekerde in het zorgstelsel is van belang dat de zorgverzekerde volledig, ondubbelzinnig en juist wordt geïnformeerd over de inhoud (waaronder condities, totstandkoming e.a.) van verschillende zorgpolissen. Alleen in die situatie kan de zorgverzekerde een weloverwogen keuze voor een zorgverzekering maken. Eiseres belemmert juist het maken van een weloverwogen keuze door onjuiste, misleidende informatie aan (een aantal van) haar cliënten te verstrekken op basis waarvan die cliënten een - mogelijk voor hen ongunstige - keuze voor een zorgverzekering kunnen maken, althans een keuze enkel en alleen met het oog op de vergoeding van de zorg afgenomen bij een zorgaanbieder, namelijk van eiseres. Doordat eiseres cliënten door middel van misleidende informatie beweegt over te stappen naar [naam zorgverzekeraar 1] , kan [naam zorgverzekeraar 2] verzekerden verliezen, waardoor [naam zorgverzekeraar 2] op onjuiste gronden wordt belemmerd in zijn inspanning om voor zijn verzekerden een gunstige prijs/prestatieverhouding bij zorgaanbieders te bedingen. Daarnaast gaat dit ten koste van het level playing field van zorgverzekeraars onderling.
Standpunt eiseres
5. Eiseres is van mening dat de haar verweten gedragingen niet onder de reikwijdte van artikel 39 van Pro de Wmg vallen. Volgens eiseres ziet artikel 39 van Pro de Wmg - kort gezegd - enkel op door zorgaanbieders verstrekte informatie over de door hen aangeboden zorgproducten en zorgdiensten en dus niet op andere producten en/of diensten zoals zorgverzekeringen.
Oordeel rechtbank
6.1
De rechtbank overweegt dat, ook als de wetsuitleg van eiseres gevolgd zou worden, er sprake is van een overtreding van artikel 39 van Pro de Wmg. De rechtbank volgt de stelling van de NZa dat de brief van 29 november 2017 een reclame-uiting is van eiseres voor haar eigen product of dienst (zorgproduct)
.Zij tracht met die brief immers haar eigen cliëntenbestand te beschermen door het aanbieden van een ’collectiviteitsaanbieding’ met een flinke korting op de premie en beschouwt de financiële consequenties verbonden aan de dekking van premiekosten als marketingkosten. Dat blijkt uit de brief van 11 juni 2018 van eiseres aan [naam zorgverzekeraar 1] :
.Zij tracht met die brief immers haar eigen cliëntenbestand te beschermen door het aanbieden van een ’collectiviteitsaanbieding’ met een flinke korting op de premie en beschouwt de financiële consequenties verbonden aan de dekking van premiekosten als marketingkosten. Dat blijkt uit de brief van 11 juni 2018 van eiseres aan [naam zorgverzekeraar 1] :
“(…) [afkorting naam eiseres] is echter al kort na de start van haar activiteiten geconfronteerd met de situatie dat [naam zorgverzekeraar 2] haar verzekerden, die zich lieten bedienen door ongecontracteerde zorgaanbieders, is gaan trachten te bewegen om over te stappen naar gecontracteerde zorgaanbieders. Ook bij [afkorting naam eiseres] in zorg zijnde verzekerden zijn hierover telefonisch benaderd door [naam zorgverzekeraar 2] . Cliënten van [afkorting naam eiseres] hebben hierop contact opgenomen met [afkorting naam eiseres] met de mededeling dat ze bij [afkorting naam eiseres] wilde blijven en niet wilde overstappen naar een andere aanbieder.
Het is deze gang van zaken die het voor [afkorting naam eiseres] nodig heeft gemaakt om direct actie te ondernemen teneinde haar cliëntenbestand te beschermen tegen een mogelijk (onnodige) overstap naar een andere zorgaanbieder en zo haar continuïteit te waarborgen. [afkorting naam eiseres] heeft zich in dit kader diverse scenario’s de revue laten passeren. Een daarvan is geweest dat [afkorting naam eiseres] deze op dat moment bij [naam zorgverzekeraar 2] verzekerde cliënten na 1 januari 2018 zorg zou kunnen blijven leveren, indien deze cliënten van de reguliere mogelijkheid gebruik zouden maken om per einde van het jaar over te stappen naar een andere verzekeraar. Het is deze boodschap die [afkorting naam eiseres] heeft willen overbrengen aan deze groep cliënten. Natuurlijk heeft [afkorting naam eiseres] daarbij gekeken bij welke verzekeraar de door deze cliënten benodigde zorg zoveel als mogelijk gewaarborgd zou zijn. [afkorting naam eiseres] is daarbij tot het de conclusie gekomen dat dit het geval zou zijn, wanneer de mensen uit deze groep zouden overstappen naar [naam zorgverzekeraar 1] .
Omdat de door verzekerden aan [naam zorgverzekeraar 1] te betalen basispremie hoger zou zijn dan die van [naam zorgverzekeraar 2] , heeft [afkorting naam eiseres] bedacht dat wanneer zij een deel van de premie voor haar rekening zou nemen, zij deze groep wellicht zou kunnen stimuleren om de beoogde overstap te maken. [afkorting naam eiseres] heeft vervolgens de mogelijkheden om een en ander te realiseren met verschillende (financiële) personen tegen het licht gehouden en naar aanleiding daarvan tot de conclusie gekomen dat dit inderdaad een goede mogelijkheid zou zijn om het cliëntenbestand te behouden. Vervolgens heeft [afkorting naam eiseres] de cliënten hierover willen informeren middels de bekende brief. Dit alles heeft in zeer korte tijd moeten plaatsvinden.
Verantwoording voor betaling aan cliënten van € 53
De financiële consequenties voor [afkorting naam eiseres] verbonden aan deze dekking van premiekosten heeft zij ook becijferd en begroot op ca. € 100.000. Deze kosten zijn voor [afkorting naam eiseres] te beschouwen als marketingkosten. (…)”
Bovendien wordt de in het vooruitzicht gestelde vergoeding van een deel van de zorgverzekering uitsluitend toegekend indien de cliënt ten tijde van het overstappen is verzekerd bij [naam zorgverzekeraar 1] én de cliënt zorg ontvangt van eiseres. In de brief van 29 november 2017 is immers opgenomen:
"Hierdoor kunnen wij een deel van de premie vergoeden als u bij [naam zorgverzekeraar 1] verzekerd bent én zorg ontvangt van [naam eiseres] ( [naam regio] ).”
6.2
Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat eiseres informatie over haar zorgproducten heeft verstrekt. De rechtbank is op grond van wat in 4.1 en 4.2 is weergegeven van oordeel dat deze informatie misleidend is geweest en afbreuk doet aan de Zvw. Daarmee heeft eiseres artikel 39, eerste lid, van de Wmg overtreden. Voor de vaststelling van de overtreding is opzet aan de kant van eiseres - anders dan zij kennelijk meent - niet vereist. Zoals ook blijkt uit de toelichting bij artikel 7 van Pro de Beleidsregel gaat het erom dat de gemiddelde consument door de misleiding een onjuist beeld kan krijgen van het product of de dienst en daardoor tot aanschaf hiervan overgaat, terwijl de consument anders mogelijk niet tot aanschaf was overgegaan. De rechtbank acht het, juist gelet op de door eiseres geschetste situatie dat cliënten bang waren de door eiseres aangeboden zorg niet meer te kunnen verkrijgen, aannemelijk dat door de onjuiste informatie in de brief van 29 november 2017 cliënten de overstap naar [naam zorgverzekeraar 1] gemaakt hebben die ze anders mogelijk niet hadden gemaakt. Uit informatie van eiseres blijkt dat 165 van de in totaal 170 cliënten aan wie zij de brief van 29 november 2017 heeft gestuurd zijn overgestapt naar [naam zorgverzekeraar 1] .
6.3
De conclusie is dat NZa zich terecht op het standpunt stelt dat eiseres artikel 39, eerste lid, van de Wmg heeft overtreden omdat eiseres misleidende reclame-uitingen over haar zorgproducten heeft gedaan.
7. Daargelaten het onder 6.1 overwogene, is de rechtbank van oordeel dat artikel 39 van Pro de Wmg ruimer uitgelegd dient te worden dan eiseres voorstaat en dus niet uitsluitend ziet op informatie over de eigen zorgproducten van een zorgaanbieder.
8. Ter onderbouwing van haar standpunt stelt eiseres dat artikel 38 van Pro de Wmg aangeeft welke informatie een zorgaanbieder moet verschaffen, hoe dat moet en wanneer, terwijl artikel 39 van Pro de Wmg bepaalt dat die (op grond van artikel 38) verstrekte informatie terzake van een zorgproduct, waaronder reclame-uitingen, geen afbreuk mag doen aan het bepaalde bij of krachtens de Wmg, de Zvw of de Wet langdurige zorg, en niet misleidend is. Eiseres wijst in dit verband op de definities van “prestatie” (artikel 1, eerste lid, onder j, van de Wmg) en “zorg” (artikel 1 onder Pro, onder b, van de Wmg) en naar een passage uit de Memorie van Toelichting op de Wmg (Kamerstukken II, 2004/05, 30186, 3, pag. 62-63) over artikel 36 (het huidige artikel 38):
“Artikel 36 verplicht Pro zorgaanbieders allereerst te zorgen voor een goede kenbaarheid van de eigenschappen van het aangebodene en de daarvoor te berekenen tarieven. Goede voorlichting over tarieven behoort tot de zorgvuldige informatieverstrekking die van een zorgaanbieder ten opzichte van een patiënt mag worden verwacht, ter voorkoming van vergissingen, misverstanden en onregelmatige declaraties. Het eerste lid sluit aan op de bepaling in de Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst (artikel 7:448 BW Pro). Voorts verplicht artikel 36 zorgaanbieders Pro informatie openbaar te maken over de kwaliteit, tarieven en andere eigenschappen van de zorgverlening met het oog op de transparantie van de markt, zodat consumenten een weloverwogen keuze kunnen maken”
Eiseres wijst ook op een gedeelte van de Richtsnoer Informatieverstrekking Zorgaanbieders (Richtsnoer) waaruit volgens eiseres volgt dat onder “product of dienst” als bedoeld in artikel 39 van Pro de Wmg moet worden verstaan een product of dienst van de zorgaanbieder:
“Vooraf
Transparante (keuze-)informatie over producten en diensten van zorgaanbieders is een belangrijke voorwaarde om de consument in staat te stellen keuzes te maken die het best aan zijn wensen voldoen. Met dit richtsnoer geeft de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) aan welke informatie zorgaanbieders in ieder geval moeten verstrekken. De NZa geeft in dit richtsnoer een uitleg over de wettelijke voorschriften in de artikelen 38 en 39 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Ze vult een aantal begrippen in deze artikelen nader in en geeft aan welke informatie in ieder geval moet worden verstrekt. De NZa hanteert de concretisering van deze begrippen bij de uitoefening van haar bevoegdheid om toezicht te houden op de naleving van de artikelen 38 en 39 van de Wmg en op de handhaving van deze bepalingen.”
Volgens eiseres blijkt uit de op 20 januari 2014 (ter vervanging van de Richtsnoer) in werking getreden Beleidsregel niet dat een andere uitleg aan “product of dienst” als bedoeld in artikel 39 van Pro de Wmg dient te worden gegeven. Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregel is deze van toepassing op zorgaanbieders in de zin van artikel 1, onderdeel c, van de Wmg. De Beleidsregel is volgens eiseres verder beperkt tot zorg die wordt geleverd door zorgaanbieders. Het ziet dus niet op verzekeringsproducten, verzekeringsuitkeringen of verzekeringspremies (van zorgverzekeraars). Het ziet enkel op de door de zorgaanbieder verleende of te verlenen zorg en/of de informatie over deze zorg. De Beleidsregel kan (en mag) niet ruimer worden uitgelegd. Eiseres wijst ook op het doel (artikel 2) en de begripsbepalingen (artikel 3) van deze Beleidsregel:
“Artikel 2. Doel van de beleidsregel
Het doel van deze beleidsregel is om vast te leggen welke informatie de zorgaanbieder minimaal wettelijk moet verstrekken aan de consument en welke informatie aan de consument ontoereikend en misleidend is. De open normen uit artikel 38 en Pro 39 Wmg worden hiermee nader ingevuld.
Artikel 3. Begripsbepalingen
In deze beleidsregel wordt verstaan onder:
a. zorg: zorg als bedoeld in artikel 1 aanhef Pro en onder b van de Wmg;
b. zorgaanbieder: de natuurlijke persoon of rechtspersoon die beroeps- of bedrijfsmatig zorg verleent, als bedoeld in artikel 1 aanhef Pro en onder c van de Wmg;
c. consument: verzekeringsplichtige, consument of patiënt;
d. prestaties en diensten: voor zover in deze beleidsregel gesproken wordt van prestaties en diensten worden hiermee de prestaties en diensten bedoeld die onder de reikwijdte van de Wmg vallen.”
Ook hieruit volgt volgens eiseres dat het bepaalde in artikel 39 Wmg Pro enkel ziet op informatie aangaande de door of namens de zorgaanbieder geleverde zorgproducten uitdrukkelijk niet op informatie over een al dan niet door een zorgverzekeraar aangeboden verzekeringsproduct of voordeel als bedoeld in artikel 18 Zvw Pro.
9. De rechtbank is met de NZa van oordeel dat noch in de tekst van de wet, noch in de toelichting daarop een verwijzing, of anderszins een referentie, staat waaruit blijkt dat onder de prestaties en diensten uit artikel 38 van Pro de Wmg hetzelfde zou moeten worden verstaan als onder de producten en diensten uit artikel 39 van Pro de Wmg. De tekst van artikel 39 van Pro de Wmg bevat geen beperking van het verbod op het verstrekken van misleidende informatie tot informatie over de eigen zorgproducten. De verwijzing van eiseres naar de definities van “prestatie” (artikel 1, eerste lid sub j, van de Wmg) en “zorg” (artikel 1 onder Pro sub b, van de Wmg) en naar de passage uit de MvT bij artikel 36 (thans artikel 38) doen daar niet aan af. Zoals de NZa ook stelt, worden in de Beleidsregel de transparantieverplichtingen van artikel 38 van Pro de Wmg en het verbod van artikel 39 van Pro de Wmg afzonderlijk uitgewerkt. Deze Beleidsregel schrijft in de artikelen 4 tot en met 6 voor, welke informatie de zorgaanbieder wettelijk moet verstrekken. In deze artikelen 4 tot en met 6 wordt gesproken over de 'prestaties en diensten', zoals gedefinieerd in artikel 3, onder d, van de Beleidsregel: “d. prestaties en diensten: voor zover in deze beleidsregel gesproken wordt van prestaties en diensten worden hiermee de prestaties en diensten bedoeld die onder de reikwijdte van de Wmg vallen.” In artikel 7 van Pro de Beleidsregel schrijft de NZa - overeenkomstig artikel 39 van Pro de Wmg - voor dat informatie verstrekt door zorgaanbieders over een product of dienst niet misleidend mag zijn. 'Product en dienst' wordt niet nader gedefinieerd in de Beleidsregel en er wordt dan ook niets anders mee bedoeld dan gangbaar is in het dagelijks economisch verkeer. Dat de Beleidsregel is beperkt tot zorg die wordt geleverd door zorgaanbieders, volgt niet uit artikel 7 van Pro deze Beleidsregel. In de toelichting bij artikel 7 van Pro deze Beleidsregel is een tabel met "Vormen van misleidende informatie" opgenomen. De rechtbank merkt op dat in 2.2. van de Richtsnoer vergelijkbare voorbeelden worden genoemd. Uit deze voorbeelden blijkt dat zorgaanbieders (ook) geen onjuiste informatie mogen verstrekken over producten van zorgverzekeraars. Zo staat bij een voorbeeld vermeld: "Voor een consument is het belangrijk of de kosten vergoed worden via de verzekering. Voor sommige zorg is dat niet direct duidelijk. De primaire rol om deze informatie te verstrekken ligt bij de zorgverzekeraar. Echter, als de zorgaanbieder de consument hierover informeert, moet deze informatie ook juist zijn." Een ander voorbeeld betreft misleidende informatie over het belemmeren in vrije keuze door de zorgaanbieder. Daarover bepaalt de Beleidsregel dat een zorgaanbieder (in het voorbeeld een huisarts) een consument de toegang tot een andere apotheek niet mag ontzeggen en ook niet de suggestie mag wekken dat de keuzevrijheid niet aanwezig is.
10.1
In dit kader zijn eiseres en de NZa ook verdeeld over de uitleg van de toelichting bij het amendement dat ten grondslag ligt aan artikel 39 van Pro de Wmg (Kamerstukken II 2005-2006, 30186, 21). Deze toelichting luidt als volgt:
“Reclame van zorgaanbieders zal voornamelijk betrekking hebben op zorg. De IGZ [thans: IGJ] toetst die zorg op grond van kwaliteitswetgeving. Het ligt voor de hand dat ook de IGZ het toezicht op reclame van zorgaanbieders ter hand neemt. Dat is ook in lijn met het toezicht van IGZ op reclame geneesmiddelen. Vanwege de herkenbaarheid is gekozen voor een afzonderlijk artikel.”
De NZa stelt dat uit de verwachting dat reclame van zorgaanbieders voornamelijk betrekking zal hebben op zorg blijkt dat niet wordt uitgesloten dat dit ook op andere producten of diensten kan zien dan zorg. Eiseres stelt dat hieruit niet volgt dat artikel 39 van Pro de Wmg eveneens ziet op “niet eigen zorgproducten” aangezien een zorgaanbieder immers ook informatie kan verstrekken over bijvoorbeeld haar serviceniveau, snelheid van handelen, locatie(s), doelgroep op grond van geloofsovertuiging en/of achtergrond, etc., dus informatie over haar eigen organisatie en onderneming.
10.2
De rechtbank ziet in de stelling van eiseres geen grond om artikel 39 van Pro de Wmg zo uit te leggen dat de reikwijdte van die bepaling beperkt is tot misleidende informatie over zorgproducten van een zorgaanbieder zelf. De toelichting bij het amendement waarbij artikel 39 is Pro ingevoerd geeft daartoe geen enkele aanleiding. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door eiseres genoemde voorbeelden te vatten onder ‘eigenschappen van aangeboden prestaties en diensten’ zoals bedoeld in artikel 38, vierde lid, van de Wmg en daarmee - gelet ook op de MvT (zie 8) - dus ook onder ‘zorg’ als bedoeld in de toelichting bij het amendement.
Boete
11. Eiseres heeft geen gronden aangevoerd tegen de hoogte van de boete. Pas ter zitting heeft eiseres - verder niet onderbouwd - gesteld dat zij de boete niet kan dragen. Nu eiseres dit zo laat in de procedure en niet onderbouwd stelt, acht de rechtbank gelet op de ernst van de overtreding en de matiging wegens financiële omstandigheden die de NZa al heeft toegepast, de opgelegde boete passend en geboden. De NZa heeft ter zitting nog verklaard dat als eiseres alsnog met een onderbouwing komt dat zij de boete niet kan dragen, er mogelijk een betalingsregeling kan worden getroffen.
Conclusie
12. Omdat de beroepsgronden niet slagen, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en mr. A.C. Hendriks, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 12 augustus 2021.
De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.