Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/613404 / HA ZA 21-150
Vonnis in incident van 8 september 2021
in de zaak van
[naam eiseres],
wonende te [woonplaats eiseres],
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het eerste incident, eiseres in het tweede incident,
advocaat mr. M.A. Hupkes te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar Cypriotisch recht
MAGNUM FX (CYPRUS) LTD,,
gevestigd te Limassol, Cyprus,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident in het eerste incident, verweerster in het tweede incident,
advocaten mrs. W.M. Schonewille, J. Schakenbos en S.S. van Dam te Den Haag.
Partijen zullen hierna [naam eiseres] en Magnum Fx genoemd worden.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 december 2020, met producties;
- de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring, met producties (het eerste incident);
- de incidentele conclusie van antwoord ex artikel 11 Rv, houdende incidentele vordering ex artikel 843a Rv en artikel 15 AVG, met producties (het tweede incident);
- de incidentele conclusie van antwoord in het incident houdende vordering ex artikel 843a Rv en artikel 15 AVG, met producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2..De feiten in het incident
2.1.
Magnum Fx is een vennootschap naar Cypriotisch recht en gevestigd te Limassol (Cyprus). Magnum Fx handelt mede onder de naam ET Finance en biedt een online platform voor de handel in Contract for Differences (CfD’s). Magnum Fx heeft een vergunning, afgegeven door de Cypriotische toezichthouder CySEC.
2.2.
[naam eiseres] woont in [woonplaats eiseres] en is via internet in contact gekomen met Magnum Fx.
2.3.
Op 21 mei 2020 heeft [naam eiseres] een beleggingsrekening geopend bij ET Finance waarbij [naam eiseres] en Magnum Fx tevens een raamovereenkomst zijn aangegaan voor de handel in CfD’s.
2.4.
Onderdeel van de raamovereenkomst is het document ‘Terms and Conditions’, waarvan de artikelen 38 en 42, voor zover van belang luiden:
38..RECORD KEEPING & CONFIDENTIAL INFORMATION
(…)
The client has the right to receive upon request, records of telephone and electronic communications that relate to the services offered by the Company. (…)
42..APPLICABLE LAW, JURISDICTION
This Agreement and all transactional relations between the client and the Company are governed by the Laws of Cyprus and the competent court for the settlement of any dispute which may arise between them shall be the District Court of the district in which the Company's headquarters are located.
2.5.
In de periode van 21 mei 2020 tot en met 1 juni 2020 heeft [naam eiseres] bedragen ingelegd via haar account. Zij heeft in die periode op die inleg verliezen gemaakt.
3..De vordering in de hoofdzaak
3.1.
[naam eiseres] vordert, samengevat, een verklaring voor recht dat de overeenkomst met Magnum Fx is vernietigd, althans vernietiging daarvan, althans een verklaring voor recht dat Magnum Fx onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten, zodat Magnum Fx gehouden is tot terugbetaling van de inleg. Daarnaast vordert [naam eiseres] (terug)betaling van de inleg ter hoogte van € 40.686,00, te vermeerderen met rente, proceskosten en nakosten. Verder vordert [naam eiseres] afgifte van een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel in de Griekse taal.
3.2.
[naam eiseres] legt – zeer kort samengevat weergegeven – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.
[naam eiseres] is als consument met Magnum Fx een (raam)overeenkomst aangegaan voor het beleggen in CfD’s. Door in strijd met het verbod van de AFM CfD’s aan te bieden met een leverage boven 1:30, heeft Magnum Fx onrechtmatig jegens [naam eiseres] gehandeld. Daarnaast maakt Magnum Fx zich schuldig aan oneerlijke handelspraktijken, onder meer door misleiding bij het aangaan van de overeenkomst(en) en door [naam eiseres], bij de uitvoering, onder druk te zetten om steeds meer geld in te leggen in plaats van haar verlies te nemen of posities te sluiten. Door verliezen en onduidelijke kosten (swaps), is de inleg ter hoogte van € 40.686,00 verloren gegaan. [naam eiseres] heeft de overeenkomst(en) bij dagvaarding vernietigd en vordert terugbetaling van de inleg, primair op grond van onverschuldigde betaling en subsidiair op grond van toerekenbare niet-nakoming.
4..Het geschil in de incidenten
Onbevoegdverklaring
4.1.
Magnum Fx vordert primair dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vorderingen van [naam verweerster] en subsidiair, ingeval de rechtbank zich internationaal bevoegd acht tot kennisneming van de ingestelde vorderingen, te bepalen dat tussentijds hoger beroep zal worden toegestaan, met veroordeling van [naam verweerster] in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2.
Magnum Fx legt, kort samengevat, primair aan haar vordering ten grondslag dat [naam verweerster] bij het aangaan van de (raam)overeenkomst een forumkeuzebeding is overeengekomen waarin de rechter op Cyprus exclusief bevoegd wordt verklaard. Subsidiair stelt Magnum Fx zich op het standpunt dat de rechtbank in Cyprus bevoegd is op grond van artikel 4 Brussel I bis-Vo omdat de gedaagde partij, Magnum Fx, gevestigd is op Cyprus en Magnum Fx haar diensten verleent vanuit Cyprus. Meer subsidiair voert Magnum Fx aan dat voor zover de vorderingen van [naam verweerster] zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen, de Nederlandse rechter niet bevoegd is omdat er geen sprake is van de vereiste nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer en de beweerde, zuiver financiële, schade is geleden op Cyprus.
4.3.
[naam verweerster] concludeert tot afwijzing van de vordering van Magnum Fx.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Vordering ex artikel 843a en artikel 15 AVG
4.5.
[naam verweerster] vordert Magnum Fx te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnames die zij heeft gemaakt van telefoongesprekken tussen Magnum Fx en door haar ingeschakelde derden en [naam verweerster], met veroordeling van Magnum Fx om aan [naam verweerster] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 per dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 125.000,00, met veroordeling van Magnum Fx in de werkelijke kosten van het incident ad € 2.000,00.
4.6.
[naam verweerster] legt, kort samengevat, het volgende aan haar vordering ten grondslag. Magnum Fx betwist de door [naam verweerster] gestelde feiten, in het bijzonder dat [naam verweerster] intensief is begeleid bij haar beleggingskeuzes en dat sprake is van schijntransacties en boilerroom-activiteiten omdat het geheel aan begeleiding erop gericht is de inleg in handen te krijgen. [naam verweerster] kan het bewijs van de door haar gestelde feiten enkel leveren door middel van de (complete) gespreksopnames. [naam verweerster] heeft dan ook recht en belang bij afgifte van de opgenomen telefoongesprekken. [naam verweerster] verwijst in dit verband naar een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 24 juni 2020 (ECLI:NL:RBMNE:2020:2310).
4.7.
Magnum Fx concludeert primair tot aanhouding van de procedure totdat Magnum Fx de door [naam verweerster] verzochte en gevorderde bandopnames aan [naam verweerster] ter beschikking heeft gesteld en subsidiair tot afwijzing van de vorderingen van [naam verweerster], met veroordeling van [naam verweerster] in de werkelijke proceskosten ad € 1.000,00 en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5..De beoordeling in de incidenten
Bevoegdheid – eerste incident
5.1.
Vaststaat dat partijen een (raam)overeenkomst met elkaar hebben gesloten. [naam verweerster] heeft een vordering ingesteld met primair een duidelijke contractuele grondslag, namelijk een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is vernietigd, dan wel vernietiging van die overeenkomst(en) door de rechter. Verder is niet tussen partijen in geschil dat Magnum Fx bedrijfsmatig handelde en dat [naam verweerster] een consument is. [naam verweerster] heeft dit in de dagvaarding gesteld en Magnum Fx heeft daar in het incident geen verweer op gevoerd of andersluidende stellingen over ingenomen.
5.2.
Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) is artikel 17 lid 1 Brussel I bis-Vo van toepassing wanneer er voldaan is aan drie voorwaarden, namelijk, (1) dat een van de contractanten een consument is die handelt in een kader dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, (2) dat er daadwerkelijk een overeenkomst is gesloten tussen deze consument en een bedrijfs- of beroepsmatig handelende persoon, en (3) dat deze overeenkomst onder één van de in lid 1, onder a) tot en met c) van de in artikel 17 bedoelde categorieën valt. Bovenstaande voorwaarden zijn cumulatief, zodat als er niet voldaan is aan één van de drie voorwaarden, dat tot gevolg heeft dat de bevoegdheid niet kan worden vastgesteld volgens de regels die gelden voor overeenkomsten die zijn gesloten door consumenten (HvJEU 2 april 2020, C-500/18, ECLI:EU:C:2020:264 r.o. 45 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
5.3.
In dit geval is dus (vgl. 5.1) aan de voorwaarden van artikel 17 lid 1 Brussel I bis-Vo voldaan, zodat de rechtbank haar bevoegdheid kan vaststellen volgens de regels die gelden voor overeenkomsten die zijn gesloten door consumenten. Deze regels gaan voor de algemene bevoegdheidsregels.
5.4.
Op grond van artikel 18 lid 1 Brussel I bis-Vo heeft de consument de keuze om een procedure tegen de contractuele wederpartij in te stellen bij de rechtbank van zijn woonplaats. Dat is in dit geval in Nederland. De Nederlandse rechter is daarom bevoegd om van het geschil tussen [naam verweerster] en Magnum Fx kennis te nemen. De verwijzing van Magnum Fx naar het forumkeuzebeding, verandert dat niet. Magnum Fx heeft gesteld dat dit beding is overeengekomen bij het aangaan van de (raam)overeenkomst en daarmee vóór het ontstaan van het geschil tussen partijen. Op grond van artikel 19 Brussel I bis-Vo is een dergelijke forumkeuze niet geldig, nu geen van de drie daar genoemde gevallen zich voordoet. Of het een beding met een exclusieve forumkeuze betreft, wat daarvan ook zij, maakt in dit opzicht geen verschil.
5.5.
Voor zover de vordering (subsidiair) een buitencontractuele grondslag heeft geldt afdeling 4 van Brussel I bis-Vo, waartoe de artikelen 17-19 behoren, naar Magnum Fx op zichzelf terecht aanvoert, daarvoor niet. Bevoegdheid ter zake van de contractuele grondslag schept voorts geen bevoegdheid ter zake van de subsidiaire, buitencontractuele grondslag. Toch vormen deze uitgangspunten in dit geval geen beletsel voor de bevoegdheid van deze rechtbank. Gelet op de toelichting in de dagvaarding door [naam verweerster] en de formulering van de vorderingen (onder meer vernietiging van de overeenkomst en schadevergoeding) is de subsidiaire grondslag immers niet zelfstandig, maar vult deze de contractuele grondslag slechts aan. De gestelde schade, waarvan vergoeding wordt gevorderd, hangt immers rechtstreeks samen met de gesloten overeenkomsten en vloeit daaruit geheel voort. De overige vorderingen zijn eveneens onlosmakelijk met de overeenkomst verbonden. De vordering van Magnum Fx zal dan ook worden afgewezen.
Tussentijds appel
5.6.
Magnum Fx verzoekt om tussentijds hoger beroep in te stellen en voert daartoe aan dat het gaat om feitelijk en juridisch complexe materie, dat er geen processuele complicaties ontstaan en dat de belangen van Magnum Fx meebrengen dat tussentijds hoger beroep open moet worden gesteld.
5.7.
De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 337 lid 2 Rv van een tussenvonnis als het onderhavige, slechts tegelijk met dat van het eindvonnis hoger beroep kan worden ingesteld tenzij de rechter anders heeft bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Magnum Fx geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die maken dat in dit geval van het hiervoor geformuleerde uitgangspunt kan en moet worden afgeweken. De rechtbank is verder van oordeel dat een voortvarende procesvoering meebrengt dat het verzoek om tussentijds appel toe te staan moet worden afgewezen. De rechtbank wijst het verzoek daarom af.
Vordering tot overleggen van opnames – tweede incident
5.8.
[naam verweerster] vordert afgifte van een digitale kopie van alle geluidsopnames van telefoongesprekken tussen Magnum Fx en door haar ingeschakelde derden en [naam verweerster]. Zij baseert de vordering enerzijds op het contractuele beding ter zake (artikel 38 als hiervoor geciteerd en niet artikel 35 zoals [naam verweerster] kennelijk abusievelijk stelt) en anderzijds op artikel 843a Rv jo. 15 AVG. Magnum Fx is bereid de geluidsopnames te verstrekken maar heeft, zo stelt zij, onvoldoende gelegenheid gehad om de opnames aan [naam verweerster] te verstrekken voordat [naam verweerster] de incidentele vordering tot afgifte instelde. Per e-mail van 28 april 2021 verzocht (de advocaat van) [naam verweerster] (de advocaat van) Magnum Fx de opnames binnen een termijn van veertien dagen te verstrekken. Slechts enkele dagen later werd Magnum Fx geconfronteerd met de incidentele vordering tot afgifte van de opnames. Daarmee maakt [naam verweerster] misbruik van (proces)recht, wat een veroordeling in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten rechtvaardigt, aldus Magnum Fx.
5.9.
Magnum Fx betwist niet dat de vordering reeds op de contractuele grondslag toewijsbaar is, zodat de andere grondslagen niet onderzocht behoeven te worden. De rechtbank heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de toezegging van Magnum Fx dat zij de geluidsopnames zal verstrekken. Magnum Fx kan worden toegegeven dat het in de rede had gelegen dat [naam verweerster] de termijn die zij zelf gesteld had voor het voldoen aan het verzoek, veertien dagen, zou afwachten. Dat staat op zichzelf niet aan toewijzing in de weg, met dien verstande dat de toewijzing voorwaardelijk zal geschieden zoals na te melden.
De rechtbank overweegt ambtshalve nog als volgt. De banden zullen worden overgelegd in deze procedure en kunnen in een later stadium zo nodig ter openbare zitting worden afgespeeld. Nu op de banden naast de stem van [naam verweerster] ook de stemmen van anderen (derden) te horen zullen zijn, die in deze procedure niet vertegenwoordigd zijn, brengt de algemene privacybescherming die uit de wet voortvloeit mee dat ten behoeve van deze derden, van wie de kenbare belangen in deze procedure niet worden behartigd, maatregelen moeten worden genomen ter bescherming van hun privacy. Deze kunnen met name inhouden dat voordat deze ter zitting worden afgespeeld op de banden persoonlijke details (achternaam, geboortedatum, woonplaats) door een geluidssignaal onhoorbaar worden gemaakt (“weggebliept”), tenzij deze derden tevoren hebben laten weten daaraan geen behoefte te hebben. Van [naam verweerster] en haar raadsman wordt verwacht dat zij de ter beschikking gestelde banden niet voor een ander doel dan de bewijsvoering in deze procedure gebruiken.
De proceskosten
5.10.
De vordering van Magnum Fx tot onbevoegdverklaring van de rechtbank wordt afgewezen zodat Magnum Fx als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld. [naam verweerster] stelt zich op het standpunt dat, nu Magnum Fx tegen beter weten in – na eerdere niet geslaagde incidenten in andere zaken – stelt dat de rechtbank onbevoegd is, het incident tot een forse vertraging leidt en Magnum Fx in een vonnis van een andere rechtbank uitdrukkelijk is vermaand, een proceskostenveroordeling van € 2.000,00 op zijn plaats is. [naam verweerster] wijst in dit verband op artikel 20 lid 2 Rv.
5.11.
De rechtbank overweegt als volgt.
Een vordering tot vergoeding van de volledige proceskosten is volgens De Hoge Raad alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door een procedure te voeren is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als een eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828).
5.12.
Het procesrecht voorziet in de bevoegdheid geschillen ter beslechting aan de bevoegde rechter voor te leggen in het kader van een procedure. Gelet op het recht op toegang tot de rechter, dat besloten ligt in het in artikel 6 EVRM verankerde recht op een eerlijk proces, past terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van procesrecht door de bevoegdheid van de door de andere partij aangezochte rechter te betwisten. Ondanks eerder door Magnum Fx ingestelde bevoegdheidsincidenten bij andere rechtbanken die zijn afgewezen, ziet de rechtbank in dit geval geen aanleiding om Magnum Fx in de daadwerkelijke proceskosten te veroordelen. De Nederlandse rechter is niet de rechter van de vestigingsplaats van Magnum Fx. Er is verder, kennelijk, nog geen beslissing van de Hoge Raad of enig hof op dit punt en de onweersproken forumkeuze brengt mee dat van evidente ongegrondheid van de vordering van Magnum Fx op basis waarvan het instellen van haar vordering achterwege had behoren te blijven, geen sprake is. [naam verweerster] kan dan ook geen aanspraak maken op vergoeding van de daadwerkelijke kosten die zij voor deze procedure heeft moeten maken, maar op een vergoeding aan de hand van het liquidatietarief. De kosten aan de zijde van [naam verweerster] worden tot aan deze uitspraak begroot op € 563,00 aan salaris advocaat (1 punt x tarief € 563,00).
5.13.
De vordering van [naam verweerster] tot afgifte van de geluidsopnames wordt (voorwaardelijk) toegewezen. De banden waren ten tijde van de conclusie van antwoord in het incident nog niet daadwerkelijk afgegeven. De door Magnum Fx gestelde en met e-mails van 28 en 30 april 2021 (productie 7 en 8 bij het antwoord in incident van Magnum Fx) onderbouwde gang van zaken, te weten dat [naam verweerster] het incident heeft opgeworpen vóór het verstrijken van de termijn van veertien dagen die zij zelf had gegund voor de afgifte van de opnames, is voor de rechtbank aanleiding de proceskosten in het door [naam verweerster] opgeworpen incident te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6..De beslissing
De rechtbank
in het incident tot onbevoegdverklaring
6.1.
wijst het gevorderde af en verstaat dat deze rechtbank bevoegd is tot kennisneming van het geschil,
6.2.
veroordeelt Magnum Fx in de kosten van het incident, aan de zijde van [naam eiseres] tot op heden begroot op € 563,00,
6.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in het incident tot overlegging
6.4.
veroordeelt Magnum Fx om binnen twee weken na betekening van dit vonnis een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnames die zij heeft gemaakt van telefoongesprekken tussen Magnum Fx en door haar ingeschakelde derden en [naam verweerster], tenzij deze kopie reeds is verstrekt op het moment van die betekening,
6.5.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in de hoofdzaak
6.6.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
20 oktober 2021voor conclusie van antwoord.
20 oktober 2021voor conclusie van antwoord.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten. Het is ondertekend door de rolrechter en op 8 september 2021 uitgesproken in het openbaar.
3078/106