Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 21/4654
uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 oktober 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [vestigingsplaats eiseres] , verzoekster,
gemachtigde: mr. D. Alblas,
en
De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigden: mr. M.W. van Dijen, [naam 1] (senior inspecteur) en [naam 2] (coördinerend specialistisch inspecteur).
Procesverloop
Met het besluit van 18 augustus 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder besloten het rapport van 2 juli 2021 van het inspectiebezoek aan verzoekster op 9 april 2021 van de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) openbaar te maken.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 september 2021.
Namen verzoekster is verschenen, [naam 3] en haar gemachtigde, mr. D. Alblas.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.1.
Verzoekster is een thuiszorginstelling, die voornamelijk werkzaam is in de regio Vlaardingen/Schiedam.
1.2.
Bij e-mail van 18 november 2020 en bij afzonderlijke brief van dezelfde datum heeft verweerder meegedeeld op 25 november 2020 een inspectiebezoek te zullen brengen bij verzoekster. Dit bezoek is op verzoek van verzoekster niet doorgegaan en verplaatst naar begin 2021. Het inspectiebezoek is vervolgens, na correspondentie over een datum, per brief op 26 maart 2021 aangekondigd voor 9 april 2021 op welke datum het ook heeft plaatsgevonden. Verzoekster had ook voor dit bezoek uitstel verzocht in verband met computerproblemen en een externe audit, welk uitstel niet is gehonoreerd.
1.3.
Bij e-mail van 7 mei 2021 heeft verweerder verzoekster zijn bevindingen in een concept rapport toegezonden. Verzoekster heeft daar op 20 mei 2021 per e-mail op gereageerd en in aanvulling daarop heeft de bestuurder op 15 juni 2021 nog een reactie gestuurd.
1.4.
Verweerder heeft het concept rapport naar aanleiding van de reacties van verzoekster aangepast op feitelijke onjuistheden en dat aan verzoekster toegelicht bij brief van 30 juni 2021 met het rapport en een openbaarmakingsbesluit. Nadat op 2 juli 2021 geconstateerd was dat er per abuis een onjuiste versie van het rapport was meegestuurd, heeft verweerder bij brief van 2 juli 2021 alsnog het juiste rapport, gedateerd 2 juli 2021 (het rapport) naar verzoekster gestuurd. Dit leidde tot een nieuw besluit van 18 augustus 2021 (het bestreden besluit), onder intrekking van het openbaarmakingsbesluit van 30 juni 2021, onder nogmaals toezending van het rapport.
1.5.
De minister heeft bij het bestreden besluit meegedeeld het rapport op 1 september 2021 openbaar te zullen maken.
1.6.
Door het instellen van onderhavige voorlopige voorziening heeft verweerder de openbaarmaking opgeschort in afwachting van de uitspraak in onderhavige procedure.
1.7.
Verzoeker heeft aanvankelijk vier maanden de gelegenheid gekregen om verbeteringen door te voeren, welke termijn - in verband met het verloop, zoals hiervoor is aangehaald - is gewijzigd naar zes maanden. Verzoekster heeft derhalve uitstel tot verbetering van de in het rapport genoemde punten tot 30 december 2021.
2. Verzoekster stelt, samengevat, dat de inspectie het rapport niet openbaar mag maken omdat er onzorgvuldigheden in het toezichttraject zijn geslopen en omdat het rapport nog feitelijke onjuistheden bevat, zoals door verzoekster puntsgewijs uiteengezet is in het verzoekschrift en de tot aan het moment van de zitting ingediende en overgelegde bezwaargronden.
3.1.
Voor wat betreft een van de door verzoekster in het verzoekschrift aangehaalde punten is op de zitting naar voren gekomen dat de passage in het rapport onder norm 1.2 op pagina 10, waarin het volgende staat vermeld: [passage], door verweerder in het rapport is opgenomen om verzoekster tegemoet te komen. Nu verzoekster op de zitting nogmaals heeft aangegeven zij zich hierin niet kan vinden omdat zij geen WMO ondersteuning aanbiedt, heeft verweerder verklaard die passage uit het rapport te zullen halen.
3.2.
Daarnaast is op de zitting met partijen vastgesteld dat in het rapport op pagina 2, onderdeel 1.4 onder reactie Inspectie staat dat “ [naam eiseres] is opgericht op 1 november 2017”, terwijl het de rechtsvoorganger van [naam eiseres] is die per die datum is opgericht. Verweerder heeft verklaard ook deze passage te zullen corrigeren met de volgende aanduiding: “(de rechtsvoorganger van) [naam eiseres] is per 1 november 2017 opgericht”.
4. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
5.
Wettelijk kader en toetsingskader van de voorzieningenrechter
Wettelijk kader en toetsingskader van de voorzieningenrechter
Ten aanzien van openbaarmaking geldt dat artikel 44, eerste lid van de Gezondheidswet een specifieke grondslag biedt voor het actief openbaar maken van toezicht- en uitvoeringsgegevens. De inspectie is -na een besluit tot openbaarmaking van de Minister - op grond van dit artikel, verplicht om informatie openbaar te maken die bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen. Met de openbaarmaking van deze gegevens wordt beoogd de naleving van regelgeving te bevorderen, het publiek inzicht te geven in de wijze waarop het toezicht en de uitvoering worden verricht en wat de resultaten van die verrichtingen zijn.
Op grond van artikel 44a, negende lid, Gezondheidswet blijft openbaarmaking achterwege indien de openbaarmaking, bedoeld in artikel 44, in strijd is of zou kunnen komen met het doel van de wet in het kader waarvan de openbaarmaking plaatsvindt.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het op 1 februari 2019 in werking getreden Besluit openbaarmaking toezicht- en uitvoeringsgegevens Gezondheidswet en Jeugdwet (hierna: het Besluit openbaarmaking) besluiten de in de bijlage aangewezen bestuursorganen tot openbaarmaking van de informatie zoals aangewezen in de bijlage die betrekking heeft op het toezicht en de uitvoering van de in het betreffende onderdeel van de bijlage aangewezen regelgeving, voor zover die informatie betrekking heeft op het in het betreffende onderdeel aangewezen domein.
Ingevolge artikel 3.1, onderdeel a, van onderdeel II van de Bijlage behorend bij het Besluit openbaarmaking valt onder de openbaar te maken informatie: schriftelijk vastgestelde documenten van met toezicht belaste ambtenaren van de IGJ, bevattende uitkomsten van controles en onderzoeken als bedoeld in artikel 44, derde lid, onderdeel a, van de Gezondheidswet, verkregen in de uitoefening van hun taak, voor wat betreft het op de naleving van de onder 2 vermelde regeling waarin het eindoordeel van die ambtenaren is neergelegd, met uitzondering van:
i. De uitkomsten van controle en onderzoek naar aanleiding van een melding;
ii. De uitkomsten van controle en onderzoek die zijn vastgesteld naar aanleiding van een handhavingsverzoek;
iii. De uitkomsten van controle en onderzoek die ten grondslag worden gelegd aan het indienen van een tuchtklacht;
iv. De uitkomsten van controle en onderzoek die ten grondslag worden gelegd aan besluiten tot het opleggen van een boete.
Ingevolge artikel 9.7 van de Jeugdwet in verbinding gelezen met artikel 3.2 van onderdeel III van de bijlage bij het Besluit toezicht- en uitvoeringsgegevens Gezondheidswet en Jeugdwet, wordt informatie openbaar gemaakt. Dit toetsingskader heeft betrekking op besluiten waarbij informatie openbaar wordt gemaakt over uitkomsten van controle en onderzoek en de daaraan ten grondslag liggende gegevens.
De actieve openbaarmakingsregeling als bedoeld in artikel 9.7 van de Jeugdwet is op
1 februari 2019 ingevoerd bij de Wet 14 november 2016, Stb. 448 (Wijziging van de Gezondheidswet en de Wet op de jeugdzorg teneinde een mogelijkheid op te nemen tot openbaarmaking van informatie over de naleving en uitvoering van regelgeving, besluiten tot het opleggen van sancties daarbij inbegrepen). In de wetsgeschiedenis, Kamerstukken II, 2014-2015, 34111 nr. 3, is vermeld dat dit voorstel er in voorziet dat bij algemene maatregel van bestuur wordt vastgesteld welke van de door de wetgever aangegeven categorieën van informatie bekend gemaakt zullen worden. Het is daardoor de wetgever die de belangen van de onder toezicht gestelden in het algemeen afweegt tegen andere belangen, en niet zoals geldt bij de Wob, door het bestuursorgaan per individueel geval. In de wetsgeschiedenis is voorts vermeld dat de vraag wat in de praktijk openbaar moet worden gemaakt niet is onderworpen aan een belangenafweging. Er zal slechts op basis van feitelijke criteria beoordeeld moeten worden welke informatie openbaar moet worden gemaakt. De openbaarmaking zal worden voorafgegaan door een besluit. Die besluiten hebben daarom een hoge mate van gebondenheid. Daarnaast vermeldt de wetsgeschiedenis dat, omdat de openbaarmaking niet onderworpen is aan belangenafweging, het in de lijn der verwachting ligt dat mogelijke geschillen zich zullen beperken tot de vraag of de te openbaren informatie correct is of niet en of ten gevolge daarvan de openbaarmaking al dan niet kan plaatsvinden. Verder vermeldt de wetsgeschiedenis dat de rechter een besluit tot openbaarmaking in het kader van het recht op bescherming van persoonsgegevens te allen tijde kan toetsen aan artikel 8 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
De wetgever heeft het van belang geacht dat informatie van de toezichthouder over de naleving en uitvoering van regelgeving door aanbieders van jeugdhulp openbaar wordt gemaakt. Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat de toetsing van zo een openbaarmakingsbesluit door de bestuursrechter slechts beperkt kan zijn tot de vraag of voor de vaststellingen van feitelijke aard in het rapport een voldoende feitelijke basis aanwezig is. De waardering van feiten en oordelen daarover maken geen deel uit van de door de bestuursrechter te verrichten toetsing evenmin als conclusies die op die waarderingen en oordelen zijn gebaseerd. Een belangenafweging is niet aan de orde behoudens voor zover het gaat om persoonsgegevens die in het openbaarmakingsbesluit zijn vermeld. In dat geval dient in het kader van artikel 8 van Pro het EVRM te worden beoordeeld of de voorgenomen openbaarmaking geen ontoelaatbare inbreuk maakt op de in dit artikel vervatte bescherming van het privéleven.
6.1
Toestemming voor een inspectie?
Verzoeker heeft naar voren gebracht dat verweerder alleen aangekondigd en met toestemming van verzoekster onderzoek mag doen naar de zorg die verzoekster verleent.
De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet. de inspecteurs van inspectie zijn toezichthouders zoals bedoeld in artikel 5:11 van Pro de Awb en zij hebben onder meer de bevoegdheden zoals opgenomen in titel 5.2 van de Awb, tenzij de wet anders bepaalt. Zij hebben geen toestemming van verzoekster nodig om een onderzoek uit te voeren.
6.2
Toetsingskader van verweerder
Voor zover uit het betoog van verzoekster moet worden opgemaakt dat zij stelt dat het toetsingskader van verweerder onjuist is omdat er aspecten zijn gevraagd die niet aangekondigd waren, heeft te gelden dat het de taak van de inspectie is om er toezicht op te houden dat zorgaanbieders goede zorg leveren en dat dit niet alleen voortvloeit uit de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz), in het bijzonder artikel 24, , maar ook uit richtlijnen en veldnormen waar een zorgaanbieder zich aan heeft moeten conformeren waarbij het gaat om de professionele standaard.
6.3
Rapport en publicatie
Verweerder is in het bestreden besluit naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter bij brieven van 30 juni 2021 en 18 augustus 2021 voldoende gemotiveerd ingegaan op de door verzoekster aangegeven punten in haar reacties van
20 mei 2021 en 15 juni 2021. Verweerder heeft naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter in onderhavige procedure voldoende duidelijk uiteengezet dat en waarom er geen sprake is van feitelijke onjuistheden. Wat verzoekster daartegen heeft aangevoerd slaagt niet. De voorzieningenrechter betrekt hierbij dat verweerder gebruik heeft gemaakt van triangulatie, zoals op de zitting door verweerder naar voren is gebracht. Dit betekent dat verweerder conclusies heeft getrokken op basis van waarderingen en oordelen die berusten op cliëntgesprekken, informatie gegeven door verzoekster, gesprekken met cliëntvertegenwoordigers en op informatie aangeleverd uit documenten van de zorgaanbieder alsook informatie verkregen door inzage in patiëntdossiers en overige documenten. Hierbij kan een ervaring van een cliënt anders zijn dan hoe een zorgaanbieder zaken ziet of over zaken denkt. De waardering van feiten en oordelen door verweerder maken geen deel uit van de door de bestuursrechter te verrichten toetsing evenmin als conclusies die op die waarderingen en oordelen zijn gebaseerd, zoals volgt uit het hiervoor onder 4 opgenomen toetsingskader.
Wat verzoekster vooralsnog aan bezwaargronden en gronden in het verzoek voor onderhavige voorlopige voorziening heeft aangevoerd ziet op het voorgaande en behoort dan ook niet tot de toetsing van de bestuursrechter. Dat verzoekster het verder niet eens is met conclusies in het rapport maakt niet dat het bestreden besluit evident onrechtmatig is of dat het rapport niet gepubliceerd mag worden. In dit kader wordt nog opgemerkt dat verzoekster gebruik heeft gemaakt van de in artikel 44a, eerste en tweede lid van de Gezondheidswet in samenhang met artikel 4 van Pro het Besluit openbaarmaking gegeven mogelijkheid om een schriftelijke reactie van 200 woorden bij verweerder aan te leveren waarin zij haar zienswijze kan opnemen en dat deze reactie op de website zal worden geplaatst bij publicatie.
Zoals eveneens uit het toetsingskader volgt is een belangenafweging niet aan de orde, waarbij wordt vastgesteld dat wat door verzoekster is aangevoerd niet ziet op in het openbaarmakingsbesluit vermelde persoonsgegeven.
7. Uit het voorgaande volgt dat, met inachtneming van wat hiervoor onder 3.1 en 3.2 is aangehaald, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting in stand kan blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.M.J. Smits, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H. de Vries, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 1 oktober 2021.
De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.