Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 9964709 HA VERZ 22-56
uitspraak: 23 september 2022
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
in de zaak van:
[verzoekster01] ,
wonende te [woonplaats01] ,
verzoekster, tevens verweerster in het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigde: mr. J.C. Hennipman,
tegen
[verweerder01] h.o.d.n. [handelsnaam01],
wonende te [woonplaats02] ,
verweerder, tevens verzoeker in het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigde: mr. D.D.J.M. Gulpers.
Partijen zullen hierna [verzoekster01] en [verweerder01] worden genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van [verzoekster01] ;
- het verweerschrift, tevens (voorwaardelijk) tegenverzoek van [verweerder01] ; - de overgelegde producties.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2022. Verzoekster [verzoekster01] is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. Hennipman. Verweerder [verweerder01] is verschenen in persoon, vergezeld door [naam01] en bijgestaan door mr. Gulpers.
Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht, [verzoekster01] aan de hand van pleitaantekeningen. De griffier heeft van het verder besprokene aantekeningen gemaakt.
1.3.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder01] het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek ingetrokken.
2..De feiten
2.1.
[verzoekster01] , geboren op [geboortedatum01], is met bemiddeling van het UWV op 1 augustus 2021 met een proefplaatsing gestart bij [verweerder01] , die op grond van de “Wet tegemoetkomingen loondomein” voor [verzoekster01] een loonkostenvoordeel heeft verkregen.
Met ingang van 1 oktober 2021 heeft [verweerder01] haar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van zeven maanden aangeboden. De arbeidsduur bedroeg 32 uur per week.
2.2.
Het overeengekomen bruto loon bedroeg € 2.500,- per maand.
2.3.
In de arbeidsovereenkomst is in artikel 13 het Pro volgende opgenomen:
“Nevenarbeid
1. Het is werknemer verboden tijdens de arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm werkzaam te zijn voor een andere werkgever of opdrachtgever, dan wel direct of indirect dan wel financieel in welke vorm dan ook bij een ander bedrijf betrokken te zijn, dan wel zaken te doen voor eigen rekening, hetzij tegen een vergoeding hetzij om niet, behoudens uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de werkgever.
2. Bij overtreding van dit beding verbeurt de werknemer ten gunste van de werkgever een direct opeisbare boete van € 1,- per overtreding en tevens € 150 voor iedere dag dat de overtreding na mededeling van de ontdekking daarvan door de werkgever voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om in plaats van de boete van de werknemer volledige schadevergoeding te vorderen (…)”
2.4.
Bij e-mailbericht van 27 oktober 2021 heeft [verweerder01] [verzoekster01] vrijgesteld van werkzaamheden. In het bericht staat het volgende:
“Beste [verzoekster01] ,
Zoals vanmorgen besproken is er een verschil van inzicht en botsing van karakters.
Daarom heb ik besloten om je per heden vrij te stellen van werkzaamheden tot einde contract.
Uiteraard zullen wij de financiële verplichtingen nakomen.
Wij verzoeken je sleutels en afstandsbediening(en) van het hek voor vertrek bij mij in te leveren.
Wij vinden het zeer spijtig dat het zo gelopen is, maar zien helaas geen andere optie.
Uiteraard wensen wij jou veel succes voor de toekomst.”
2.5.
Dezelfde dag heeft [verzoekster01] onder meer als volgt gereageerd:
“Beste [verweerder01] ,
Ook ik vind het heel spijtig dat je gemeend hebt te moeten besluiten tot deze stap.
Graag had ik mijn contract “fysiek” uitgediend maar zoals je in het gesprek aangaf, besloot jij liever tot vrijstelling van werkzaamheden tot einde contract, 30-04-1922(ktr: bedoeld zal zijn 2022).
Ik vertrouw er zeker op dat je aan de financiële verplichtingen voor de maandelijkse loonbetaling van 1 november 2021 t/m 30 april 2022 zal voldoen alsmede deze week de afwikkeling zal doen voor de overuren van oktober 2021 waarover ik je gisteren per separate e-mail heb bericht.
De sleutels heb ik vanochtend bij je ingeleverd (…)”
2.6.
Bij brief van 8 november 2021 heeft de toenmalige gemachtigde van [verzoekster01] [verweerder01] aangeschreven wegens het uitblijven van een correcte betaling van gemaakte overuren. Bij e-mailbericht van 4 januari 2022 is [verweerder01] gemaand tot betaling van het loon over december 2021 en is aanspraak gemaakt op betaling van wettelijke rente en wettelijke verhoging over het loon van november en december 2021.
2.7.
Bij brief van 26 februari 2022 heeft [verweerder01] aangezegd dat de arbeidsovereenkomst per 30 april 2022 zal eindigen. In de brief staat onder meer:
“Op 30 april 2022 eindigt uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Wij zijn niet voornemens om de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te verlengen.
De oorzaak hiervan is bij u bekend.
Zodoende zal uw laatste werkdag zijn op zaterdag 30 april 2022.”
2.8.
Bij e-mailbericht van 31 maart 2022 stelt de huidige gemachtigde van [verzoekster01] [verweerder01] in kennis van een door [verzoekster01] ontvangen aanbod voor ander werk. Hij verzoekt [verweerder01] in te stemmen met een beëindiging per 1 april 2022 en uitbetaling van een half maandloon als beëindigingsvergoeding ter compensatie voor het lagere loon dat [verzoekster01] bij de nieuwe werkgever zou ontvangen. Daarnaast bericht de gemachtigde het volgende:
“Dit heeft als voordeel voor u dat de arbeidsovereenkomst van cliënte eerder zal eindigen en dat uw verplichting om het loon van cliënte te voldoen eveneens zal eindigen per 1 april 2022. Zelfs met de uitbetaling van de vergoeding scheelt dit u een half bruto maandloon en de betaling van de werkgeverslasten. In dit kader wijs ik u erop dat u bij het einde van rechtswege ook nog een (transitie)vergoeding aan cliënte verschuldigd zou zijn (…).
Indien u niet instemt met de eerdere beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de uitbetaling van een half maandloon als vergoeding dan zal cliënte de nieuwe arbeidsovereenkomst weigeren. Het accepteren van de nieuwe arbeidsovereenkomst is voor cliënte dan geen optie wegens de mogelijke problemen vanwege de twee arbeidsovereenkomsten die naast elkaar zouden lopen en het verlies aan loon dat cliënte zou lijden bij enkel de nieuwe arbeidsovereenkomst.(…)”
2.9.
Dezelfde dag bericht [verweerder01] bereid te zijn in te stemmen met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2022, maar geen reden te zien voor het verzoek tot betaling van een half maandloon als beëindigingsvergoeding. Als reactie hierop bericht de gemachtigde van [verzoekster01] op 31 maart 2022 onder meer het volgende:
“In uw bericht lees ik dat u niet akkoord gaat met het voorstel van cliënte. Dat betreurt cliënte. Partijen kunnen niet tot een overeenstemming komen dus zal de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigen per 30 april 2022.”
2.10.
[verzoekster01] is per 1 april 2022 voor 40 uur per week in dienst getreden bij een nieuwe werkgever.
3..Het geschil
3.1.
[verzoekster01] verzoekt de kantonrechter, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder01] te veroordelen tot betaling van:
-de wettelijke transitievergoeding van € 525,- bruto;
-achterstallig loon over de maand april 2022 van € 2.500,- bruto;
-vakantiebijslag van € 1.400,- bruto;
-loon over opgebouwde maar niet opgenomen vakantie uren van € 1.817,24 bruto;
-de maximale wettelijke verhoging van € 2.858,62 bruto;
-buitengerechtelijke incassokosten van € 816,39;
-wettelijke rente over bovengenoemde bedragen;
-de proceskosten.
3.2.
Aan haar verzoek heeft [verzoekster01] ten grondslag gelegd dat [verweerder01] dient te voldoen aan de betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de tussen partijen overeengekomen arbeidsovereenkomst. [verweerder01] verzuimt het loon over de maand april 2022, de vakantiebijslag en het loon over opgebouwde maar niet opgenomen vakantie uren te betalen. Doordat niet tijdig is betaald, maakt [verzoekster01] aanspraak op de wettelijke verhoging van 50%. De arbeidsovereenkomst is op initiatief van [verweerder01] niet verlengd waardoor [verweerder01] op grond van artikel 7:673 BW Pro een transitievergoeding aan [verzoekster01] is verschuldigd.
3.3.
[verweerder01] voert als verweer dat [verzoekster01] de arbeidsovereenkomst per 1 april 2022 heeft opgezegd. Daardoor is zowel haar recht op een transitievergoeding, als haar aanspraak op loon en overige emolumenten in april 2022 komen te vervallen. Bovendien is sprake van ernstig verwijtbaar handelen door [verzoekster01] . Gedragingen van [verzoekster01] in oktober 2021 en haar reacties op de gesprekken hierover, leverden dusdanig ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster01] op dat van [verweerder01] niet verlangd kon worden de arbeidsovereenkomst in stand te houden. Om die reden heeft [verweerder01] [verzoekster01] op 27 oktober 2021 op non-actief gesteld en op 26 februari 2022 schriftelijk aangezegd de arbeidsrelatie niet voort te zetten. Ook het hebben van een dubbel fulltime dienstverband per 1 april 2022 levert, gelet op het nevenwerkzaamhedenbeding, ernstig verwijtbaar handelen op.
4..De beoordeling
Einde arbeidsovereenkomst
4.1.
Allereerst moet de vraag worden beantwoord wanneer en op welke wijze de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
[verzoekster01] stelt dat de arbeidsovereenkomst per 30 april 2022 van rechtswege is geëindigd op initiatief van [verweerder01] . In de arbeidsovereenkomst is volgens [verzoekster01] al aangezegd dat de arbeidsovereenkomst niet verlengd zou worden en van rechtswege zou eindigen per 30 april 2022. Bovendien is door [verweerder01] de beëindiging opnieuw aangezegd bij brief van 26 februari 2022.
4.2.
In reactie op het verweer van [verweerder01] betwist [verzoekster01] dat zij zelf de arbeidsovereenkomst zou hebben opgezegd. Zij erkent dat zij (via haar gemachtigde) een voorstel voor een beëindiging per 1 april 2022 heeft gedaan, maar omdat dat voorstel door [verweerder01] is afgewezen, is er geen sprake van een opzegging door haar of van een beëindiging met wederzijds goedvinden. Ten aanzien van het tweede verweer van [verweerder01] (ernstig verwijtbaar handelen), betwist [verzoekster01] dat daarvan sprake is. Ook betwist zij dat het hebben van een tweede baan ernstig verwijtbaar handelen oplevert en betwist zij de geldigheid van het nevenwerkzaamhedenbeding.
4.3.
Naar vaste rechtspraak vereist de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werknemer een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, die erop is gericht de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Deze strenge maatstaf dient ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben, zoals het mogelijk verlies van ontslagbescherming en aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering.
De kantonrechter overweegt als volgt. Allereerst valt uit het e-mailbericht van de zijde van [verzoekster01] d.d. 31 maart 2022 niet op te maken dat [verzoekster01] ontslag neemt. Door de gemachtigde van [verzoekster01] wordt een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. Dit voorstel is door [verweerder01] niet geaccepteerd. [verweerder01] , die wel bereid was in te stemmen met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2022, is immers niet akkoord gegaan met de door [verzoekster01] gestelde voorwaarde, namelijk uitbetaling van een beëindigingsvergoeding. Dit leidt tot het oordeel dat [verzoekster01] geen ontslag heeft genomen. Evenmin is de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd.
4.4.
Wat betreft het functioneren en de werkhouding van [verzoekster01] heeft [verweerder01] onvoldoende onderbouwd, zeker gelet op de gemotiveerde betwisting door [verzoekster01] , dat [verzoekster01] daarin ernstig tekortschoot. [verweerder01] stelt dat de gedragingen van [verzoekster01] in oktober 2021 en haar reacties op de gesprekken hierover dusdanig ernstig verwijtbaar waren dat niet kon worden verlangd de arbeidsovereenkomst in stand te houden, maar onderbouwt deze stelling niet. Onduidelijk is daarom naar welke gedragingen [verweerder01] verwijst. Ook uit de door [verzoekster01] overgelegde gespreksopname valt niet op te maken dat [verzoekster01] zich ernstig verwijtbaar zou hebben gedragen, dat zij werkzaamheden zou hebben geweigerd of niet goed zou hebben uitgevoerd.
Van belang is dat, voor zover [verzoekster01] al zou disfunctioneren, onvoldoende gebleken is dat zij door [verweerder01] daarop is aangesproken en voldoende in de gelegenheid is gesteld om haar werkhouding te verbeteren.
4.5.
Daarnaast heeft [verweerder01] een beroep gedaan op het nevenwerkzaamhedenbeding (artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst). Door per 1 april 2022 bij een andere werkgever in dienst te treden heeft [verzoekster01] volgens [verweerder01] ernstig verwijtbaar gehandeld.
[verzoekster01] voert daartegen verweer en zij beroept zich op het nieuwe artikel 7:653a BW waaruit voortvloeit dat een werknemer een andere of tweede baan mag aangaan, behalve als de werkgever een objectieve reden zou hebben om een nevenwerkzaamhedenbeding aan te gaan. Omdat zij bij [verweerder01] een dienstverband heeft van maar 32 uur, én bovendien vrijgesteld is van werk, is er volgens [verzoekster01] geen sprake van een objectieve reden.
De kantonrechter volgt dit standpunt van [verzoekster01] niet. Op 1 augustus 2022 is de ‘Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden’ in werking getreden. In het overgangsrecht is bepaald dat deze wet van toepassing is vanaf het moment van inwerkingtreding. In april 2022 was het nieuwe artikel 7:653a BW dus nog geen geldend recht. Bovendien valt uit het verweer van [verweerder01] op te maken dat het nevenwerkzaamhedenbeding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden, bestaande uit het naleven van de arbeidstijdenwetgeving, zodat niet op voorhand kan worden gezegd dat het nevenwerkzaamhedenbeding op grond van het nieuwe artikel 7:653a BW niet geldig zou zijn.
[verzoekster01] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat zij nevenwerkzaamheden heeft verricht die zij niet bij [verweerder01] heeft gemeld. Zij is per 1 april 2022 in dienst getreden bij een andere werkgever en had hierdoor twee (bijna) fulltime banen. Naar het oordeel van de kantonrechter is deze handelwijze onaanvaardbaar. Gelet echter op de non-actiefstelling en het gegeven dat [verweerder01] [verzoekster01] na 27 oktober 2021 niet meer heeft opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden, kan de overtreding van het beding niet opgevat worden als ernstig verwijtbaar handelen. Bovendien heeft [verweerder01] het boetebeding niet ingeroepen en is geen beroep gedaan op artikel 7:678 BW Pro (dringende reden voor ontslag). Geoordeeld wordt daarom dat de arbeidsovereenkomst per 30 april 2022 van rechtswege is geëindigd.
Transitievergoeding
4.6.
[verzoekster01] stelt dat zij recht heeft op een transitievergoeding, omdat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op initiatief van [verweerder01] .
Uit artikel 7:673 lid 1 BW Pro volgt dat een werkgever aan een werknemer een transitievergoeding verschuldigd is wanneer de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd; op verzoek van de werkgever is ontbonden; of na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet. De transitievergoeding is onder meer niet verschuldigd wanneer het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Zoals hiervoor is overwogen is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoekster01] geen sprake. [verweerder01] is daarom aan [verzoekster01] de transitievergoeding verschuldigd. Gelet op de beëindigingsdatum van 30 april 2022 en het tussen partijen vaststaande bruto maandinkomen, wordt de aan [verzoekster01] ten laste van [verweerder01] toe te kennen transitievergoeding berekend op € 525,- bruto.
Loon april 2022
4.7.
Vast staat dat [verzoekster01] op 27 oktober 2021 op non-actief is gesteld en is vrijgesteld van het verrichten van haar werkzaamheden voor [verweerder01] . Vast staat ook dat [verzoekster01] vanaf 1 april 2022 inkomen had uit een fulltime dienstverband bij een andere werkgever. Tijdens de mondelinge behandeling is door [verweerder01] , die tot dat moment wel het vermoeden, maar niet de zekerheid had dat [verzoekster01] in april 2022 een tweede baan had, een beroep gedaan op loonmatiging.
De kantonrechter is onder verwijzing naar artikel 6:248 lid 2 BW Pro van oordeel dat toewijzing van de loonvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, gegeven de wanverhouding tussen de periode waarin daadwerkelijk is gewerkt en het tijdvak waarover loon is betaald. Van belang daarbij is dat [verzoekster01] in april 2022 inkomsten uit ander werk heeft gehad, dat [verweerder01] een kleine onderneming is en dat [verweerder01] door het bericht van de gemachtigde van [verzoekster01] d.d. 31 maart 2022, op het verkeerde been is gezet. Dit leidt ertoe dat [verzoekster01] geen aanspraak kan maken op loon over de maand april 2022.
Vakantiebijslag en vakantie uren
4.8.
Niet weersproken is dat [verweerder01] de vakantiebijslag niet heeft uitbetaald. De vakantiebijslag bedraagt € 1.200,- bruto (6 maanden * 8% * € 2.500,- bruto per maand). Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.
De gevorderde vergoeding voor niet opgenomen vakantie uren zal worden afgewezen, omdat deze uren geacht kunnen worden tijdens de periode van het niet verrichten van werkzaamheden te zijn opgenomen.
Wettelijke verhoging
4.9.
Wat de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro betreft is het in een zaak als deze gebruikelijk te matigen tot 10%.
Buitengerechtelijke kosten
4.10.
Tenslotte maakt [verzoekster01] aanspraak op € 816,39 aan buitengerechtelijke incassokosten. Uit de door [verzoekster01] overgelegde stukken volgt echter onvoldoende dat namens haar buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht om buiten rechte tot een oplossing te komen. De brief van 8 november 2021 en de e-mails zijn in dit verband niet genoeg.
Wettelijke rente
4.11.
De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding zal op grond van artikel 7:686a BW worden toegewezen vanaf 1 juni 2022, zijnde een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De wettelijke rente over het achterstallig loon en de vakantiebijslag zal worden toegewezen vanaf het moment van opeisbaarheid. De gevorderde wettelijke rente over de wettelijke verhoging zal worden afgewezen, omdat die wettelijke rente alleen toewijsbaar is na ingebrekestelling en niet gesteld of gebleken is dat [verzoekster01] [verweerder01] op dit punt in gebreke heeft gesteld.
Proceskosten
4.12.
Gelet op de aard van de procedure is er aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5..De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
kent aan [verzoekster01] ten laste van [verweerder01] een transitievergoeding toe van € 525,- bruto en veroordeelt [verweerder01] om deze transitievergoeding aan [verzoekster01] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2022 tot aan de dag van de voldoening;
5.2.
veroordeelt [verweerder01] tot betaling aan [verzoekster01] van de opgebouwde vakantiebijslag van € 1.200,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% vanaf de datum van opeisbaarheid, en vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW Pro gerekend vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van de voldoening;
5.3.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.4.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. C. van Steenderen-Koornneef, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
452