ECLI:NL:RBROT:2022:10091

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/646131 / KG ZA 22-865

Vonnis in kort geding van 21 november 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PERSONAL SELECTION HOLDING B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

eiseres,

advocaten mrs. A. van den Bogert en T. van der Lans te Naaldwijk,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde01],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde02],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde03],

4.
[gedaagde04],

gevestigd resp. wonende te [woonplaats01] ,

gedaagden,

advocaten mrs. A.H.Chr. Heere en B.E. de Laive-Paasman te Rotterdam.

Eiseres wordt hierna PSH genoemd. Gedaagden worden samen als zodanig aangeduid. Afzonderlijk worden zij [gedaagde01] , [gedaagde02] , [gedaagde03] en [gedaagde04] genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 25 oktober 2022 met producties 1 tot en met 9
de op 4 november 2022 ingekomen producties 10 tot en met 19 van PSH
de brief van 4 november 2022 met een toelichting en producties 1 tot en met 17 van gedaagden
de mondelinge behandeling gehouden op 7 november 2022
de pleitnota van PSH
de pleitnota van gedaagden.

1.2.

In de brief van 4 november 2022 hebben gedaagden aangekondigd dat zij voornemens zijn ter zitting een eis in reconventie in te stellen die ertoe strekt het concurrentie- en relatiebeding te schorsen. Gedaagden hebben de formulering van de eis en de gronden verder niet meegedeeld. PSH maakt daartegen bezwaar.

Artikel 7.2 van het landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie bepaalt dat een partij die een eis in reconventie wenst in te stellen, de eis en de gronden daarvan uiterlijk 24 uur voor de mondelinge behandeling schriftelijk aan de wederpartij en de voorzieningenrechter meedeelt. Gedaagden hebben dat voorschrift niet in acht genomen en hebben daarvoor ook geen gerechtvaardigde reden opgegeven. De voorzieningenrechter heeft zich als gevolg hiervan niet deugdelijk kunnen voorbereiden op de aangekondigde eis in reconventie en PSH heeft daartegen geen adequaat verweer kunnen voeren. Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter op de zitting bepaald dat de indiening van de eis in reconventie niet wordt toegelaten.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

PSH en [gedaagde01] zijn de aandeelhouders en bestuurders van de op 27 september 2018 opgerichte besloten vennootschap [bedrijf01] (
[bedrijf01]). De activiteiten van [bedrijf01] richten zich op de werving, selectie en detachering van technisch personeel en arbeidsbemiddeling in met name de regio Rotterdam. De indirect aandeelhouders en bestuurders van PSH zijn - via [bedrijf02] en [bedrijf03] - de heren [naam01] en [naam02] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde01] is [gedaagde04] .

2.2.

PSH en [gedaagde01] hebben hun samenwerking in [bedrijf01] vastgelegd in statuten (neergelegd in de oprichtingsakte) en de aandeelhoudersovereenkomst van 20 december 2018 (
de AO). De AO is ondertekend door [naam01] , [naam02] en [gedaagde04] , voor zich en voor en namens PSH, [gedaagde01] en [bedrijf01] . De AO is gesloten voor onbepaalde tijd.

2.3.

Artikel 13 van de AO bevat een non-concurrentie-, personeels- en relatiebeding dat als volgt luidt:

“1. Partijen verbinden zich jegens elkaar om zich gedurende de duur van deze overeenkomst te onthouden van (rechts-)handelingen die een tegenstrijdig belang met de vennootschap (kunnen) opleveren, daaronder in elk geval begrepen de handelingen zoals omschreven in lid 2 van dit artikel.

2. De partij die haar aandelen in het kapitaal van de vennootschap dient aan te bieden, dient zich direct en indirect, te onthouden van het volgende;

a. het juridisch of economisch betrokken zijn, in welke kwaliteit ook, bij een onderneming of instelling die zich bezig houdt met werkzaamheden die vergelijkbaar zijn of concurreren met de huidige werkzaamheden van de vennootschap of van ondernemingen die behoren tot de groep waarvan de vennootschap deel uitmaakt, zulks gedurende een periode van 2 jaren na het ontstaan van de aanbiedingsverplichting en ingeval er sprake is van een uiteindelijke verkoop en levering gedurende een periode van twee jaren na levering van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap;

(…)

3. De partij die het bepaalde in de leden 1 en/of 2 van dit artikel overtreedt, zal ten behoeve van ieder van de andere partijen een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren van € 5.000,-- vermeerderd met € 500,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, terwijl zijn vordering op de wederpartij ter zake van de overname van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap zal zijn vervallen.”

2.4.

Met het oog op een mogelijke schending van het concurrentiebeding staat in de AO nog het volgende vermeld:

“
Artikel 4. Aanbiedingsverplichting

Onverminderd het bepaalde in artikel 10 van de statuten inzake de aanbieding van aandelen is een aandeelhouder verplicht al haar aandelen aan haar andere aandeelhouder aan te bieden, indien en voorzover zich één of meer van de in lid 2 genoemde situaties voordoen.

De situaties, ten gevolge waarvan de in dit artikel onder lid 1 genoemde aanvullende aanbiedingsverplichting voor de desbetreffende aandeelhouder optreedt, zijn:

(…)

C. [gedaagde01] dient al haar aandelen in het kapitaal van de vennootschap aan te bieden aan PS Holding, indien:

(…)

i. [gedaagde04] het non-concurrentie-. relatie- en personeelsbeding als omschreven in artikel 13 van deze overeenkomst schendt;

(…);

D. [gedaagde01] dient al haar aandelen in het kapitaal van de vennootschap tevens aan te bieden aan PS Holding, indien [gedaagde01] :

(…)

h. het non-concurrentie-. relatie- en personeelsbeding als omschreven in artikel 13 van deze overeenkomst schendt;

(…).”

“
Artikel 12. Onverenigbare functies

De aandeelhouders verbinden zich jegens elkaar dat in geval zij verplicht zijn tot aanbieding van de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van de vennootschap de desbetreffende aandeelhouder de taak van manager van de vennootschap alsdan per direct zal neerleggen en de tussen de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouder bestaande managementovereenkomst, voor zover niet reeds geschied, met onmiddellijke ingang zal worden beëindigd.

De aandeelhouders verbinden zich jegens elkaar dat indien er sprake is van een aanbiedingsverplichting als bedoeld in deze overeenkomst de desbetreffende aandeelhouder, voor zover niet reeds geschied, per direct ook zal terugtreden uit het bestuur van de vennootschap.

(…).”

“
Artikel 9. Koop aandelen en prijsbepaling

(…)

4. In afwijking van het bepaalde in artikel 10 van de statuten bedraagt de aanbiedingsprijs van de aandelen maximaal de nominale waarde van de desbetreffende aandelen indien aanbieding plaatsvindt op grond van het bepaalde in artikel 12 (non-concurrentie, relatie en personeelsbeding) [Nb. de voorzieningenrechter vat het vermelden van artikel 12 op als een kennelijke verschrijving en leest hier artikel 13].”

2.5.

In de aandeelhoudersvergadering van 14 oktober 2020 is tussen de (indirecte) aandeelhouders van [bedrijf01] [naam01] en [naam02] vs. [gedaagde04] een verschil van inzicht ontstaan over het te voeren (financiële) beleid binnen [bedrijf01] .

2.6.

[naam01] , [naam02] en [gedaagde04] hebben vervolgens op meerdere momenten gesproken over o.a. ontvlechting van de samenwerking. In het kader van de aanhoudende discussies en het staken van de stemmen in de aandeelhoudersvergadering van 13 november 2020 heeft Audit Now ! B.V. (thans genaamd: Finance Tools & Techniques B.V.) op grond van artikel 17 lid 7 van de statuten van [bedrijf01] op 13 augustus 2021 een deskundigenrapport uitgebracht. Aan de bevindingen in dat rapport hebben de aandeelhouders van [bedrijf01] feitelijk geen uitvoering gegeven.

2.7.

Artikel 17 van de statuten van [bedrijf01] heeft als onderwerp: ‘Aantal stemmen. Meerderheden. Staking’. Lid 7 van dat artikel luidt als volgt:

“Staken de stemmen omtrent een voorstel over zaken, dan komt geen besluit tot stand.

Eén of meer Aandeelhouders A of andere stemgerechtigden vertegenwoordigende ten minste vijftig procent (50%) van het geplaatste aandelenkapitaal A hebben het recht om binnen tien dagen na de dag van de vergadering, waarin de stemmen hebben gestaakt, een adviseur te benoemen, teneinde een beslissing over het betreffende voorstel te nemen.

De beslissing van de adviseur geldt alsdan als een besluit van de Algemene Vergadering.

De in dit lid vermelde regeling kan niet worden toegepast indien een vordering als bedoeld in de artikelen 2:336, 2:342 of 2:343 Burgerlijk Wetboek is ingesteld.”

2.8.

[gedaagde02] is op 16 augustus 2022 opgericht. Zij verricht holdingactiviteiten. Enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde02] is [gedaagde04]

2.9.

[gedaagde03] is op 30 augustus 2022 opgericht. Zij is in het handelsregister ingeschreven als organisatieadviesbureau. Zij is ook actief in de arbeidsbemiddeling en het verzorgen van arbeidsmarktcommunicatie. Een van de bestuurders van [gedaagde03] is [gedaagde02] .

2.10.

PSH heeft bij brief van 29 september 2022 gedaagden erop gewezen dat in haar visie [gedaagde01] en [gedaagde04] op verschillende gronden tekortschieten in de nakoming van de AO, van welk tekortschieten [gedaagde02] en [gedaagde03] onrechtmatig profiteren. PSH verwijt [gedaagde04] dat hij - via [gedaagde02] - [gedaagde03] heeft opgericht en daarmee werkzaamheden verricht die vergelijkbaar zijn aan en concurrerend zijn met de werkzaamheden van [bedrijf01] . Als gevolg hiervan zijn voor [gedaagde01] verplichtingen ontstaan om de door haar gehouden aandelen in [bedrijf01] aan PSH aan te bieden, terug te treden als bestuurder van [bedrijf01] en een contractuele boete te betalen. Hieraan heeft [gedaagde01] niet voldaan. PSH sommeert gedaagden hun handelwijzen/nalaten te staken en gestaakt te houden.

3..Het geschil

3.1.

PSH vordert om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

gedaagden, ieder afzonderlijk, te veroordelen tot het betalen aan PSH, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een contractuele boete van € 5.000,00 ineens, te vermeerderen met een bedrag van € 500,00 per dag dat de overtreding (van artikel 13 van de AO) heeft voortgeduurd en voortduurt, te rekenen vanaf 5 oktober 2022, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening aan de vordering onder 4 sub a i, ii en iii;

[gedaagde01] te veroordelen:

a. om binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis alle taken als manager van [bedrijf01] per direct eenzijdig schriftelijk neer te leggen, alsmede alle benodigde medewerking te verlenen aan het met onmiddellijke ingang beëindigen van de door gedaagden gestelde managementovereenkomst tussen [bedrijf01] en [gedaagde01] , een en ander telkens met verstrekking van verificatoire bescheiden waaruit een en ander genoegzaam blijkt;

b. om binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis haar functie als statutair bestuurder van [bedrijf01] eenzijdig schriftelijk neer te leggen, alsmede verificatoire bescheiden te verstrekken waaruit de hier bedoelde terugtreding en de uitschrijving uit het Handelsregister als statutair bestuurder afdoende blijkt;

c. om binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis al haar aandelen in [bedrijf01] aan PSH aan te bieden (op grond van artikel 4 lid 2 sub c onder i jo artikel 4 lid 2 sub d onder h van de AO), dit ingevolge artikel 9 lid 4 jo artikel 13 van de AO, tegen maximaal de nominale waarde;

d. tot het betalen van een dwangsom van € 100.000,00 ineens en € 10.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde01] niet, niet tijdig dan wel niet volledig voldoet aan de vorderingen onder 2 sub a, b en c;

3. [gedaagde04] te veroordelen:

a. om binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis als alleen en zelfstandig bevoegd statutair bestuurder van [gedaagde01] alle benodigde medewerking te verlenen aan stipte en volledige voldoening door [gedaagde01] aan de vorderingen onder 2 sub a, b en c;

b. tot het betalen van een dwangsom van € 100.000,00 ineens en € 10.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde04] niet, niet tijdig dan wel niet volledig voldoet aan de vordering onder 3 sub a;

4. gedaagden ieder afzonderlijk te veroordelen:

a. om binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis:

i. al het handelen en nalaten in strijd met de verplichtingen uit de AO te staken en gestaakt te houden;

ii. iedere directe c.q. indirecte juridische c.q. economische betrokkenheid in [gedaagde03] of bij werkzaamheden c.q. activiteiten vergelijkbaar of concurrerend met [bedrijf01] of met ondernemingen die behoren tot de groep, te beëindigen en beeindigd te houden; en

iii. alle werkzaamheden c.q. activiteiten vergelijkbaar of concurrerend met [bedrijf01] of met ondernemingen die behoren tot de groep, te staken en gestaakt te houden;

b. tot het betalen van een dwangsom van € 100.000,00 per gedaagde ineens en

€ 10.000,00 per gedaagde voor iedere dag dat gedaagden niet, niet tijdig dan wel niet volledig voldoen aan de vordering onder 4 sub a;

c. hoofdelijk, in de kosten van deze procedure, met bepaling dat gedaagden het bedrag van de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis aan PSH dienen te hebben voldaan, bij gebreke waarvan gedaagden hoofdelijk vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling alsmede de nakosten verschuldigd worden.

3.2.

Gedaagden voeren verweer. Gedaagden concluderen tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van PSH in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

De kern van de zaak

4.1.

Samengevat gaat het in deze zaak om de nakoming van verplichtingen neergelegd in de AO. Volgens PSH handelen [gedaagde01] en [gedaagde04] in strijd met het in artikel 13 lid 2 aanhef en sub a van de AO neergelegde concurrentiebeding door economisch en juridisch betrokken te zijn bij [gedaagde03] (via [gedaagde02] ) en zich bezig te houden met werkzaamheden die evident vergelijkbaar en concurrerend zijn met de werkzaamheden van [bedrijf01] . Op het personeels- en relatiebeding doet PSH geen beroep. [gedaagde01] handelt verder in strijd met de artikelen 4 en 12 van de AO door de daarin neergelegde verplichtingen niet na te komen. In 3.1.5 van de dagvaarding heeft PSH omschreven van welke verplichtingen zij precies nakoming verlangt^[1]. Van de wanprestaties van [gedaagde01] en [gedaagde04] profiteren [gedaagde02] en [gedaagde03] onrechtmatig. [gedaagde03] is de vergelijkbare en concurrerende onderneming waarin [gedaagde04] deelneemt via [gedaagde02] . [gedaagde03] en [gedaagde02] worden - naast [gedaagde04] - geacht zich bewust te zijn van het nadeel dat PSH door dit profiteren lijdt. Ieder van gedaagden zijn als gevolg hiervan schadeplichtig jegens haar, aldus PSH.

Artikel 21 Rv

4.2.

Gedaagden stellen bij wijze van inhoudelijk verweer voorop dat de dagvaarding niet voldoet aan het bepaalde in artikel 21 Rv. Volgens gedaagden schetst PSH in de dagvaarding een incompleet en onjuist beeld van - kort gezegd - de feitelijke situatie binnen de Personal Selection Groep (hierna: PSG). In dat verband hebben zij producties 1 tot en met 17 overgelegd. PSH betwist dat van schending van artikel 21 Rv sprake is.

4.3.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat PSH in de dagvaarding met bijbehorende producties - naast slordig in haar verwijzingen - selectief is geweest. PSH heeft nagelaten relevante informatie te vermelden. Daarmee heeft zij in strijd gehandeld met artikel 21 Rv^[2], waaraan de onder 4.10 verwoorde gevolgtrekking wordt verbonden.

Het volgende is daarvoor redengevend.

4.4.

PSH heeft in de dagvaarding geen melding gemaakt van het aandeelhoudersgeschil dat sinds oktober 2020 tussen de aandeelhouders van [bedrijf01] bestaat noch van de daarmee verband houdende aandeelhoudersdiscussies (ter mogelijke oplossing van dat geschil). De in dit kort geding ingestelde vorderingen vinden hun oorsprong in dat geschil, zodat het benoemen daarvan in de dagvaarding relevant is voor de beoordeling in deze procedure. Dat uit één of meer na het uitbrengen van de dagvaarding door PSH overgelegde, maar niet toegelichte, producties wel blijkt van het bestaan van strijd tussen de aandeelhouders is in dat verband onvoldoende (en te laat). Het lag op de weg van PSH om de voorzieningenrechter op dit punt eerder, bij de dagvaarding, en meer concreet voor te lichten. Het is niet aan de voorzieningenrechter om in de producties op zoek te gaan naar voor de beslissing van belang zijnde feiten.

In dat verband valt ook op dat PSH in de dagvaarding niets heeft vermeld over het bestaan en de positie van een tweede werkmaatschappij, Personal Selection Recruitment B.V. (hierna: PSR). PSR is op 25 september 2018 opgericht en heeft als enig aandeelhouder en bestuurder PSH. Naar het zich laat aanzien, speelt PSR - kennelijk inmiddels in plaats van [bedrijf01] - een centrale rol binnen PSG en verricht zij dezelfde activiteiten. Gelet hierop lag het voor de hand dat PSH de voorzieningenrechter in de dagvaarding (ook) over PSR had geïnformeerd en PSR had opgenomen in de schematisch weergegeven groepsstructuur (2.1.2 van de dagvaarding). Dat PSH dit heeft nagelaten is des te opmerkelijker nu zij met haar vorderingen en in haar pleidooi stelt dat de hele groep, en dus ook PSR, is geraakt door de aan gedaagden verweten handelwijzen.

Verder is opvallend dat PSH - met het oog op het door haar gevraagde concurrentieverbod, de ingangsdatum van een dergelijke verbod en de duur daarvan - niet heeft vermeld dat [gedaagde04] in de periode na oktober 2020, althans vanaf begin 2021, zijn activiteiten op het gebied van werving en selectie tijdelijk heeft neergelegd. Dit moet voor PSH bekend zijn geweest, net als de wijze waarop [gedaagde04] invulling aan die periode heeft gegeven.

Vorderingen gegrond en spoedeisend?

4.5.

Naast de schending van artikel 21 Rv, is aan de orde of er gegronde en spoedeisende reden is om in dit kort geding een voorziening te treffen.

4.6.

Genoegzaam gebleken is dat de beëindiging van de samenwerking van PSH en [gedaagde01] in [bedrijf01] al sinds oktober 2020 tussen hen onderwerp van gesprek is. De tussen de UBO’s van [bedrijf01] - [naam01] , [naam02] en [gedaagde04] - daarover gevoerde gesprekken en correspondentie hebben sindsdien evenwel niet geleid tot de formalisering van de kennelijk beoogde ontvlechting. Partijen blijken niet in staat te zijn hun verschillen van inzicht te overbruggen, waardoor in feite binnen [bedrijf01] een impasse in de bedrijfsvoering en het ontvlechtingsproces is ontstaan. Vanwege die impasse duurt de vennootschapsrechtelijke situatie zoals die in oktober 2020 bestond nog steeds voort. Dit betekent dat:

PSH en [gedaagde01] nog steeds als aandeelhouders en bestuurders aan de op het eerste gezicht inactief geworden vennootschap [bedrijf01] zijn verbonden;
[gedaagde01] formeel nog steeds de functie van manager binnen [bedrijf01] bekleedt (maar materieel al geruime tijd niet meer); en
de AO en het daarin opgenomen concurrentiebeding nog steeds gelding hebben tussen de bij de AO betrokken partijen, waaronder PSH, [gedaagde01] en [bedrijf01] .

Tegen die achtergrond heeft PSH haar vorderingen ingesteld die alle in de basis gerelateerd zijn aan het gestelde overtreden van [gedaagde01] en [gedaagde04] van het in artikel 13 van de AO opgenomen concurrentiebeding.

Uit artikel 13 van de AO vloeit voort dat alleen de aandeelhouders van [bedrijf01] - PSH en [gedaagde01] - niet direct of indirect betrokken mogen zijn bij concurrerend handelen jegens [bedrijf01] en PSG. De uitleg van het concurrentiebeding staat verder niet ter discussie tussen partijen.

4.7.

PSH is niet in staat gebleken om als eisende partij op wie, ook in kort geding, een stel- en adstructieplicht rust aan de hand van de door haar overgelegde producties haar stellingen die ertoe strekken dat [gedaagde01] / [gedaagde04] in strijd met het concurrentiebeding jegens [bedrijf01] /PSG handelen concreet met stukken te onderbouwen. De voorzieningenrechter constateert dat PSH in haar betoog in het midden laat welke vermeend overtredende werkzaamheden [gedaagde01] en [gedaagde04] vanaf oktober 2020, of pas sinds september 2022, nu precies op het gebied van werving en selectie binnen of buiten [bedrijf01] hebben verricht. Zoals hiervoor al aangestipt rept PSH in de dagvaarding bijvoorbeeld met geen woord over de invulling van de arbeidsactiviteiten van [gedaagde04] vanaf begin 2021. Het lag op de weg van PSH om dit concreet te specificeren. Dit heeft zij nagelaten.

Nu een deugdelijke onderbouwing ontbreekt, kunnen gedaagden volstaan met een betwisting van de stellingen van PSH. Tot betwisting zijn gedaagden uitvoerig en onderbouwd overgegaan in de toelichtende brief van 4 november 2022 en ter zitting. Gedaagden stellen dat [gedaagde04] sinds begin 2021 en in elk geval sinds maart 2021 - daartoe gedwongen door de onhoudbare situatie binnen PSG en tussen de aandeelhouders van [bedrijf01] - geen werkzaamheden voor [bedrijf01] /PSG noch voor zichzelf of aan [gedaagde04] gelieerde vennootschappen heeft verricht op het gebied van werving en selectie. [gedaagde04] heeft tot september 2022 een sabbatical genoten en is in de horeca werkzaam geweest om in zijn levensonderhoud en dat van zijn jonge gezin te voorzien. In die situatie is niet aannemelijk dat [gedaagde01] / [gedaagde04] het concurrentiebeding hebben overtreden en jegens [bedrijf01] /PSG op grond van de verplichtingen neergelegd in artikelen 4, 12 en 13 van de AO zijn tekortgeschoten. In het verlengde hiervan is evenmin aannemelijk dat [gedaagde02] en [gedaagde03] onrechtmatig hebben geprofiteerd van de gestelde wanprestaties.

4.8.

Met de oprichtingen op 16 en 30 augustus 2022 van [gedaagde02] en [gedaagde03] is een nieuwe situatie ontstaan, waarop de voorzieningenrechter nog in het bijzonder wenst in te gaan.

Niet in geschil is dat [gedaagde04] zich vanaf september 2022 - via [gedaagde02] en [gedaagde03] - weer is gaan begeven in de wervings- en selectiemarkt. In beginsel staat het [gedaagde04] vrij om een eigen onderneming te starten. Naar de letter van artikel 13 lid 2 aanhef en sub a van de AO lijkt het er evenwel op dat [gedaagde04] door PSH kan worden aangesproken vanwege zijn indirecte betrokkenheid bij [gedaagde01] en zijn juridische en economische betrokkenheid bij [gedaagde02] en [gedaagde03] . Daarbij speelt ten aanzien van [gedaagde01] / [gedaagde04] het bepaalde in artikel 2:8 BW mede een rol. Gegeven is echter dat [gedaagde01] buiten [gedaagde02] en [gedaagde03] staat en dat de werkzaamheden van [gedaagde01] / [gedaagde04] voor [bedrijf01] al geruime tijd voor de oprichting van beide vennootschappen waren gestaakt. Van gelijktijdigheid in vergelijkbaar en concurrerend handelen lijkt geen sprake te zijn geweest. Ook ten aanzien van de ‘nieuwe’ situatie geldt bovendien dat PSH veel over wanpresteren en onrechtmatig profiteren heeft gesteld (in algemene termen, PSH maakt zelf geen duidelijk onderscheid tussen de periode tot en na september 2022), maar nalaat haar stellingen deugdelijk onderbouwen. Met betrekking tot het zich weer op de wervings- en selectiemarkt begeven van [gedaagde04] bedient PSH zich van stevige termen als ‘
aanmerkelijk/aanzienlijk nadeel’ en ‘
substantieel afbreuk’. Dat vraagt nog meer om een deugdelijke onderbouwing. Specifiek op dit punt hebben gedaagden dus ook kunnen volstaan met betwisting van de stellingen van PSH. Daartoe zijn zij ook in voldoende mate overgegaan. Dat sprake is van overtreding van het concurrentiebeding en in het verlengde daarvan het onrechtmatig profiteren van wanprestatie is (zonder voldoende zwaarwegende bijkomende omstandigheden onderbouwd te hebben gesteld) is in het bijzonder voor de periode na september 2022 ook niet aannemelijk.

4.9.

Als al sprake is van oneerlijk concurrerende activiteiten (dat heeft PSH niet concreet en deugdelijk onderbouwd, terwijl gedaagden dit gemotiveerd betwisten) vindt de voorzieningenrechter het niet gerechtvaardigd om [gedaagde01] / [gedaagde04] aan het concurrentiebeding te houden. De voorzieningenrechter heeft daarbij de aard van een dergelijk beding opgenomen in een aandeelhoudersovereenkomst en de bijzondere omstandigheden die zich in de rechtsverhouding tussen partijen voordoen in aanmerking genomen.

Van belang is dat de voorzieningenrechter aanneemt dat de beëindiging van de samenwerking in [bedrijf01] niet alleen door toedoen van [gedaagde01] en [gedaagde04] nog niet is geformaliseerd, maar dat ook PSH, [naam01] en [naam02] hierin de hand hebben gehad. [gedaagde04] heeft bovendien, na door [naam01] en [naam02] te zijn weggevraagd bij Netlijn, slechts een relatief korte periode van twee jaar in [bedrijf01] /PSG gewerkt om vervolgens gedurende een periode van ongeveer anderhalf jaar zijn arbeidzame leven buiten de werving en selectie in te vullen. Materieel is de periode van twee jaar die is genoemd in artikel 13 lid 2 aanhef en sub a dus (bijna) verstreken. Hoewel kan worden aangenomen dat de activiteiten die [gedaagde03] sinds september 2022 verricht, althans waarvan het voornemen bestaat ze te gaan verrichten, vergelijkbaar zijn aan die van [bedrijf01] heeft PSH, in het licht van de betwisting van gedaagden, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van oneerlijke concurrentie jegens [bedrijf01] /PSG op grond waarvan [gedaagde04] gedurende twee jaar vanaf september 2022 aan het concurrentiebeding moet worden gehouden. Gedaagden stellen in dat verband bovendien dat [gedaagde03] zich bij de door haar verrichte/te verrichten activiteiten niet bedient van klanten voor wie [gedaagde04] bij [bedrijf01] heeft gewerkt. Relevant is verder dat [bedrijf01] geen activiteiten meer lijkt te verrichten, dat het aandeelhouder- en bestuurderschap van [gedaagde01] in [bedrijf01] feitelijk enkel nog op papier bestaat en dat aan [gedaagde01] al langere tijd geen management fee wordt uitgekeerd. De indruk bestaat dat PSH de werving en selectiewerkzaamheden bij [bedrijf01] heeft weggehaald en actief heeft ondergebracht bij PSR. Dat verklaart tegelijk dat PSH zich op het voor PSG voordelige standpunt stelt dat niet alleen [bedrijf01] , maar de hele groep, door toedoen van gedaagden benadeeld wordt en dat dit moet worden bestraft met een concurrentieverbod jegens PSG. In hoeverre de hiervoor kort geschetste handelwijze van PSH jegens [gedaagde01] onrechtmatig of concurrerend in de zin van artikel 13 van de AO is laat de voorzieningenrechter in het midden.

4.10.

De conclusie is dan ook dat de voorzieningenrechter van PSH veel te weinig heeft gesteld en onderbouwd om tot het oordeel te komen dat [gedaagde01] / [gedaagde04] het concurrentiebeding van artikel 13 van de AO hebben overtreden. Daarnaast heeft PSH de voorzieningenrechter niet volledig geïnformeerd. Dit tezamen doet afbreuk aan de ten aanzien van [gedaagde01] / [gedaagde04] summierlijk gestelde spoedeisendheid en rechtvaardigt afwijzing van de vorderingen zoals weergegeven onder 3.1 jegens [gedaagde01] / [gedaagde04] . Het voorgaande geldt ook nu de inhoud van de aandeelhoudersdiscussies (en de beslechting van die discussies) in dit kort geding niet is uitgekristalliseerd. Het verkrijgen van helderheid daarover is voor de beslissing niet doorslaggevend, terwijl deze procedure zich op dit punt ook niet leent voor nader onderzoek. In het verlengde daarvan en op dezelfde gronden worden de vorderingen onder 3.1 die zich uitstrekken tot [gedaagde02] en [gedaagde03] eveneens afgewezen. De voorzieningenrechter merkt nog op dat de vordering onder 3.1 sub 1, zoals gedaagden terecht opmerken, [gedaagde02] en [gedaagde03] niet raken omdat zij geen partij zijn bij de AO, wat ook reden geeft tot afwijzing.

Een belangenafweging tussen partijen leidt niet tot een ander oordeel.

4.11.

Gelet op de aanhoudende impasse die tussen PSH en [gedaagde01] bestaat geeft de voorzieningenrechter partijen nogmaals mee om onder begeleiding van een mediator of anderszins hun geschillen in der minne op te lossen en zo de ontvlechting van [bedrijf01] te bewerkstelligen. Geen van betrokkenen is erbij gebaat om deze situatie nog langer te laten voortduren en/of nieuwe (enerverende) rechtszaken aanhangig te maken met alle kosten van dien.

4.12.

PSH wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.692,00

5..De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt PSH in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 1.692,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2022.1734/2009