ECLI:NL:RBROT:2022:10422 - Rechtbank Rotterdam - Afwijzing schadevergoeding wegens geen schending aanbeste...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/619799 / HA ZA 21-499

Vonnis van 2 november 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SDW BEHEERGROEP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. D.C. van Genderen te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna SDW en de gemeente Rotterdam genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
de zittingsagenda (de brief van de griffier aan partijen van 7 januari 2022 met daarin een opsomming van de onderwerpen die in ieder geval ter zitting aan de orde zullen komen),
de akte van SDW, met producties,
de akte van de gemeente Rotterdam, met een productie,
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 26 januari 2022, alsmede de bij die gelegenheid overgelegde pleitnotities.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De zaak in het kort

SDW verwijt de gemeente Rotterdam dat zij fouten heeft gemaakt bij een aanbesteding, jaren geleden. Als de gemeente Rotterdam alles goed had gedaan, zou SDW zich, naar eigen zeggen, hebben gemeld als belangstellende voor drie projecten, het overnemen van voormalige gemeentediensten waar mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt werken. Die projecten en de daaraan gekoppelde opdrachten had ze volgens SDW dan vast gegund gekregen. Zij vordert € 6,5 miljoen schadevergoeding omdat zij de resultaten is misgelopen die ze met die projecten had kunnen behalen. De gemeente vindt dat zij niets verkeerd heeft gedaan.

3..De feiten

3.1.

SDW levert diensten en begeleidt kwetsbare groepen mensen in het vinden en vervullen van arbeidsplaatsen, met name op het gebied van schoonmaak, onderhoud, reparatie en groenvoorziening. SDW is actief in de regio Rotterdam. Algemeen directeur van SDW is [naam01] .

3.2.

De gemeente Rotterdam is tot 2012 jarenlang voor SDW een belangrijke opdrachtgever geweest.

3.3.

De gemeente Rotterdam hield alle aandelen in het bedrijf De Ontwikkelingsmaatschappij Rijnmond B.V. (hierna: OMR). OMR voert het werkgelegenheidsbeleid van de gemeente Rotterdam uit, door het aanbieden van werkplaatsen en het tewerkstellen van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt.

3.4.

De gemeente Rotterdam (bij monde van [naam02] ) heeft, met het oog op het afstoten van de activiteiten van OMR, SDW bij e-mailbericht van 29 maart 2011 uitgenodigd voor een gesprek met als onderwerp:

“- het overnemen van 1 of meerdere onderdelen van OMR zowel qua business als de daarbij behorende mensen die werkzaam zijn in die onderdelen (inclusief de persoonsgebonden subsidies)

- ook het geheel overnemen van alle activiteiten binnen OMR kan een onderwerp van discussie zijn.”

Vervolgens hebben meerdere gesprekken tussen SDW en de gemeente Rotterdam plaatsgevonden over het overnemen van OMR. Daarbij is ook aan de orde geweest het overnemen van twee andere gemeentelijke uitvoeringsinstanties waar mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt werkzaam zijn:

-
Totaal Onderhoud(actief op het gebied van bouw, renovatie en sloop, grove en fijne schoonmaak en technisch beheer) (hierna ook TO);

-
de Kwekerij (actief op het gebied van plantenkweek).

3.5.

SDW was niet het enige bedrijf dat was uitgenodigd tot het uitbrengen van een bod. De gemeente Rotterdam had meer partijen geselecteerd die mogelijk geïnteresseerd zouden kunnen zijn in de verwerving van (activa en personeel van) de betreffende uitvoeringsinstanties. Eén van de andere uitgenodigde partijen was het bedrijf
Radar Uitvoering Amsterdam B.V., thans geheten
Magis010 B.V.(hierna: Radar).

3.6.

SDW heeft op 14 september 2012 een (eerste) voorstel ingediend tot overname van OMR (maar niet mede van Totaal Onderhoud en de Kwekerij).

3.7.

SDW heeft op 24 september 2012 een geheimhoudingsverklaring getekend.

3.8.

SDW heeft op 19 oktober 2012 een definitief bod gedaan tot overname van OMR.

Dat bod is vervat in een document van zes pagina’s en is getiteld
definitief. Het houdt onder meer in:

4.2.2.

Bedrijfsactiviteiten

SDW is bereid de bedrijfsactiviteiten van OMR voort te zetten Hierdoor kan SDW de

continuïteit van de dienstverlening naar de huidige opdrachtgevers van OMR garanderen.

Een voorwaarde hierbij is dat de bijbehorende bedrijfsmiddelen (o.a. gereedschappen,

vervoersmiddelen, machines) onderdeel uitmaken van de overeenkomst.

Dit betreffen in dit kader:

• Fietsenstallingen (3)

• Klus en werk

• Buitenruimte

• HPV

• Kringloop*

• AW BZ

*Uitzondering hierop vormt de kringloopwinkel in de gemeente Capelle aan den IJssel (…),

In dat document wordt geen bod uitgebracht op De Kwekerij en evenmin op TO.

3.9.

De gemeente Rotterdam heeft SDW bij e-mailbericht van 5 november 2012 medegedeeld:

“Allereerst wil ik u bedanken voor uw ingediende aanbieding. De directie van OMR BV en de gemeente hebben afgelopen donderdag, 1 november 2012 bijeen gezeten om een eerste richtinggevend besluit te nemen over de aanbiedingen voor evt. overname van OMR BV en onderdelen van de gemeente Rotterdam, te weten Totaal Onderhoud en de bij het RObedrijf Groen horende Kwekerij, of delen daarvan.

De uitkomst van de aanbiedingen zijn vooralsnog verdeeld in 2 categorieën. Allereerst een categorie welke alleen het geheel wil overnemen. In een tweede categorie zijn aanbieders ondergebracht welke een deel van het pakket wil overnemen.

De directie OMR BV en de gemeente hebben na ampel overleg besloten om op dit moment met 1 partij uit categorie 1 in overleg te treden. In een quick scan wordt onderzocht of er een voldoende basis is voor nadere gesprekken en voor het aansluitend opstellen van een intentieverklaring. Mocht deze quick scan niet direct tot vruchtbare resultaten leiden, dan zal de directie OMR BV tezamen met de gemeente zich beraden over de dan te volgen weg. Het is voorstelbaar dat dan besloten gaat worden tot het aangaan van gesprekken met de andere aanbieders uit categorie 1 en 2. Dan zouden er 1 of 2 combinaties van aanbieders kunnen worden samengesteld welke samen het geheel zouden kunnen overnemen. Ik verwacht binnen 3 weken u verder te kunnen informeren.

Namens de directie OMR BV en de gemeente dank ik u nogmaals voor uw aanbieding tot zo ver en zullen u van de voortgang op de hoogte houden.”

3.10.

De gemeente Rotterdam heeft bij e-mailbericht van 7 januari 2013 aan SDW medegedeeld:

“Op 5 november hebben wij u bericht over de uitkomst van de tender voor over de overname van OMR BV en

onderdelen van de gemeente Rotterdam, te weten Totaal Onderhoud en de bij het RObedrijf Groen horende

Kwekerij, of delen daarvan. Wij hebben u toen aangegeven met de winnaar van categorie 1 verder te zullen praten en dat in een quick scan werd onderzocht of er een voldoende basis was voor nadere gesprekken en voor het aansluitend opstellen van een intentieverklaring. Wij zouden u op de hoogte houden van de voortgang. Op 7

december jl. heeft u daarover een kort bericht ontvangen.

Wij kunnen u tot ons genoegen berichten dat de gesprekken met de winnaar, Radar Uitvoering Amsterdam BV, naar wens verlopen en dat de uitkomst van de quick scan positief was. De gemeente is voornemens nu met Radar Uitvoering Amsterdam B.V. in overleg te treden om een intentieovereenkomst te sluiten.

De tenderprocedure is hiermee vooralsnog tot een einde gekomen. Wij danken u nogmaals voor uw inschrijving.”

3.11.

Namens SDW heeft haar directeur [naam01] bezwaren over de uitkomst van het verkooptraject kenbaar gemaakt bij de verantwoordelijke wethouder. [naam01] heeft vervolgens op 30 januari 2013 een gesprek gehad met de Raadscommissie Maatschappelijke Ondersteuning, Volksgezondheid, Sociale zaken en Participatie. Deze raadscommissie heeft daarvan verslag opgemaakt. Daarin staat:

“
Mondelinge verslaglegging mevrouw [naam01] op 30 januari 2013 in de Commissie

Maatschappelijke Ondersteuning, Volksgezondheid, Sociale Zaken en Participatie

Tot september, augustus 2012, is weer aan ons gevraagd, als voorstel van: wij gaan nu kijken of we de bedrijfsactiviteiten van OMR over kunnen dragen en de letterlijke formulering van de opdrachten: "als een verkenning van de mogelijkheden om OMR of delen van OMR op een zorgvuldige wijze onder te brengen bij een collega organisatie binnen Rotterdam". Letterlijk: "bij een collega organisatie binnen Rotterdam".

Vervolgens hebben wij een voorstel ingediend, we hebben een geheimhoudingsverklaring getekend, we hebben inzichten gekregen, er waren geen criteria langs welke lat wij gelegd zouden worden tijdens dit proces. Er is geen sprake van aanbesteding geweest, er is geen sprake van een tender geweest, dit was het verzoek. Wij hebben een plan ingediend. Vervolgens gingen wij door naar de volgende ronde, om als het ware te zeggen: kijk op basis van vragen, financiële cijfers, of je tot een definitief voorstel kon komen. Wij hebben een werkbezoek georganiseerd en wij zijn uiteindelijk tot een definitief voorstel gekomen. In de zijlijn en kantlijn van het de

overleggen is ons toen gevraagd of wij ook een aanbieding wilde doen voor twee andere projecten van de Roteb of diensten van de Roteb, de kwekerij aan de Bovendijk en de sectie totaal onderhoud, of de divisie totaal onderhoud. Wij hebben dit niet gedaan omdat het niet onze core bussiness is en ook om andere redenen die ik hier niet zal noemen, die onder de geheimhoudingsplicht vallen. In ieder geval hebben wij puur, zoals ook aan ons gevraagd was, een voorstel voor OMR gedaan. Hebben wij het tweede voorstel in oktober ingediend. November kregen wij per e-mail het bericht [dat] de gemeente Rotterdam besloten heeft om met een partij verder te gaan kijken om de activiteiten onder te brengen. Een partij die op alle drie de vragen een aanbieding heeft gedaan. Dus op Totaal Onderhoud, de kwekerij aan de Bovendijk en OMR, wat helemaal geen criteria geweest is, omdat, zoals ik al zei, de vraag was: kunnen we het onderbrengen bij een collega organisatie."

3.12.

De gemeente Rotterdam heeft besloten tot openbaarmaking van de te gunnen opdracht op 23 mei 2013 op de EU-website Tenders Electronic Daily (TED, https://ted.europa.eu/TED), met behulp van het formulier genaamd “
Diensten -Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf

Onderhandelingsprocedure zonder een oproep tot mededinging.”

In dit formulier staat onder meer:

“Deze aankondiging valt onder: Richtlijn 2004/18/EG

(…)

II.1.3
Korte beschrijving van de opdracht of de aankoop/aankopen

De gemeente Rotterdam is voornemens een overeenkomst te sluiten met Radar Uitvoering Amsterdam B.V. te Amsterdam, waarbij de huidige werkzaamheden en medewerkers van de (gemeentelijke) werkonderdelen ,,W&I Robedrijf Kwekerij”, ,,W&I Robedrijf Totaal Onderhoud” en Ontwikkeling Maatschappij Rijnmond B.V. (OMR B.V.) worden overgedragen. Gedurende een periode van 4 jaar (afbouwend), zal de opdrachtenportefeuille van de gemeente worden gecontinueerd.

(…)

II.2.1
Totale definitieve waarde van de opdracht/opdrachten

Waarde: 20.100 000 EUR

Zonder btw

(…)

IV.1
Type procedure

Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht/oproep tot mededinging

Motivering voor de keuze van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het PBEU in overeenstemming met artikel 31 van Pro de richtlijn 2004/18/EG

(…)

Andere motivering voor de gunning van de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het PBEU:

De opdracht valt buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende richtlijn. De gemeente heeft sinds september 2012 een meervoudig onderhandse verkoopprocedure doorlopen ten behoeve van haar werkbedrijven/onderdelen “W&I Robedrijf Kwekerij”, “W&I Robedrijf Totaal Onderhoud” en Ontwikkeling Maatschappij Rijnmond B.V. (OMR B.V.), omdat het niet langer tot de corecompetentie van de gemeente behoort om zelf werkopdrachten in regie te acquireren en onder eigen verantwoordelijkheid uit te voeren. Deze bedrijven bestaan voor het grootste deel uit doelgroepen. De gemeente concentreert zich voortaan op het detacheren van doelgroepen op de arbeidsmarkt. Voor het welslagen van het privatiseringstraject is het noodzakelijk dat de verschillende onderdelen als één geheel en gelijktijdig worden overgedragen aan een private partij. In het kader van de verkoopprocedure is gebleken dat slechts één onderneming bereid is de gemeentelijke werkbedrijven/onderdelen in zijn geheel over te nemen, te weten Radar Uitvoering Amsterdam B.V. te Amsterdam. Het grootste deel van de werkzaamheden dat nu voor de gemeente en private partijen wordt uitgevoerd, wordt verricht door doelgroepmedewerkers zoals Sw-ers, Wajong, AWBZ, etc. en er dient extra aandacht te worden besteed aan het zoeken van een aangepast werkniveau en aan de individuele ontwikkeling. Het waarborgen van de continuïteit van de werkzaamheden en hun omgeving van de over te nemen medewerkers is van groot belang voor het bereiken van de daarmee beoogde doelen. Op deze manier kan de reeds bestaande structuur van de interne WWB-werkervaringsplaatsen vooralsnog worden behouden voor de gemeente. Niet alleen voor een verantwoorde, maar ook voor een efficiënte (d.w.z. financieel gezonde) overdracht van de medewerkers is het objectief noodzakelijk gebleken de huidige werkzaamheden voor de gemeente gedurende enige tijd voort te kunnen zetten. De gemeente is op dit moment een van de belangrijkste opdrachtgevers van de te verkopen werkbedrijven/onderdelen. De werkzaamheden die thans door de werkbedrijven/onderdelen voor de gemeente worden verricht bestaan voor wat betreft de gemeentelijke opdrachten uit schoonmaak- en onderhoudsdiensten in de ruimste zin van het woord (o.a. papierprikken en lichte "handyman" werkzaamheden) alsmede uit groenwerkzaamheden etc. Deze werkzaamheden zullen op grond van de (voorgenomen) koopovereenkomst nog enige tijd door Radar voor de gemeente worden uitgevoerd, en in vier jaar fasegewijs worden afgebouwd. Nu het hoofdvoorwerp van de (voorgenomen) koopovereenkomst met Radar de verkoop van gemeentelijke werkbedrijven/onderdelen is, en niet de in dat kader gedurende een periode van 4 jaar te gunnen overheidsopdrachten, valt de overeenkomst buiten het bereik van Richtlijn 2004/18/EG, zodat deze aan Radar kan worden gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie
.Ondernemers die zich door de voorgenomen gunning aan Radar benadeeld achten dienen daartegen op straffe van verval van ieder recht binnen 15 kalenderdagen bezwaar bij de gemeente te maken. De bezwaartermijn gaat in op de dag na de datum van de bekendmaking van deze aankondiging. Indien van deze mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt staat het de gemeente vrij de overeenkomst met Radar aan te gaan.”

3.13.

OMR en Radar hebben op 23 december 2013 een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst liep af op 31 december 2017. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat de gemeente Rotterdam reeds bestaande overeenkomsten in de komende vier jaar zal voortzetten met Radar als contractuele wederpartij. De desbetreffende tekst luidt (
tekst deels weggelakt in de versie die de gemeente Rotterdam aan SDW heeft verstrekt):

“
7. Opdrachten

7.1

De gemeente is de periode voorafgaand aan de Overnamedatum een belangrijke opdrachtgever voor OMR, Totaal Onderhoud en de Kwekerij geweest. In het kader van de levensvatbaarheid van de te verzelfstandigen onderdelen OMR, Totaal Onderhoud en de Kwekerij na de Transactie wenst de gemeente de bestaande overeenkomsten nog enige tijd voort te zetten, waarbij de garantie van het volume aan opdrachten vanuit de

gemeente op basis van deze overeenkomsten tot nul zal worden afgebouwd.

Overeenkomstig het voorgaande zullen de bestaande overeenkomsten gedurende een vier-jaars periode beginnend op de Overnamedatum (de "
Contractsperiode") worden voortgezet, waarbij de opdrachten van de gemeente op basis van de voortgezette overeenkomsten in de eerste drie jaar van de Contractsperiode een omzet van
[TEKST WEGGELAKT]per jaar vertegenwoordigen en in het vierde jaar van de Contractsperiode een omzet van
[TEKST WEGGELAKT]Een en ander zal nader worden uitgewerkt in de Overeenkomst van Opdracht, die als Appendix 3 aan deze Koopovereenkomst zal worden gehecht. Tevens wordt ten aanzien van de Overeenkomst van Opdracht en de daaronder te geven opdrachten en te verrichten werkzaamheden een

functionaris bij de gemeente aangesteld (de "
Contractmanager") die in nauwe samenspraak met Magis 010 invulling gaat geven aan de afspraken. De kosten van de Contractmanager komen voor rekening van de Gemeente.”

3.14.

In de - in de overeenkomst genoemde - Appendix 3 staat
:

“
APPENDIX 3 - OVEREENKOMST VAN OPDRACHT

[NB.- de Overeenkomst van Opdracht zal zsm door Partijen worden uitgewerkt en aan de

overeenkomst worden gehecht].”

3.15.

De koopsom voor overneming van OMR, Onderhoud Totaal en de Kwekerij door Radar bedroeg € 1.

3.16.

De omzet van SDW is in de jaren na 2013 aanzienlijk gedaald.

3.17.

De gemeenteraad van Rotterdam heeft tijdens vergaderingen op 4 en 6 juli 2017 gesproken over het aflopen van de overeenkomst tussen de gemeente Rotterdam en Radar per 1 januari 2018. Daarbij zijn zorgen geuit over behoud van werkgelegenheid voor mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. De gemeenteraad heeft een motie aangenomen waarbij het college is opgedragen om uiterlijk per 1 september 2017 een aanbesteding uit te schrijven. In de desbetreffende motie staat ook, onder meer:

“voorts overwegende dat Magis 010 [Radar, opmerking rechtbank] volkomen bereid is verder te gaan in 2018, maar dat dit onder de huidige voorwaarden en afspraken geen haalbare kaart is,”

3.18.

Respectievelijk op 16 september 2017 en 3 oktober 2017 verschenen in NRC en het Algemeen Dagblad berichten over de redding van Radar door het sluiten van een vervolgovereenkomst tussen de gemeente Rotterdam en Radar voor de duur van één jaar met ingang van 2018. Volgens mediaberichten was met het contract een omzet gemoeid van 5,5 miljoen euro.

3.19.

SDW heeft een kort gedingprocedure aangespannen tegen de gemeente Rotterdam met als inzet een verbod aan de gemeente Rotterdam om uitvoering te geven aan de verlenging met één jaar van de overeenkomst met Radar en de gemeente te gebieden de opdracht openbaar aan te besteden. De voorzieningenrechter heeft die vorderingen afgewezen omdat de gemeente Rotterdam op de dag van de zitting - 12 december 2017 - bekend had gemaakt de opdracht aan Radar in te trekken, behoudens een overgangsperiode van twee maanden (vonnis 22 december 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:10383).

3.20.

De gemeente Rotterdam heeft besloten de uitbesteding/privatisering van de tewerkstelling van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt terug te draaien. Het college van B&W heeft op (eveneens) 12 december 2017 aan de gemeenteraad medegedeeld dat de werkzaamheden van Radar zouden worden inbesteed. In de toelichting van deze beslissing staat:

“Afhankelijk van de omvang van de opdracht dient een aanbesteding een openbare, Europese aanbesteding zijn. Tot voor kort hadden wij de intentie om het bestaande contract met Magis010 [rechtbank: Radar] te verlengen om een openbare aanbesteding voor te bereiden. Op dit voornemen zijn wij door partijen juridisch aangesproken, omdat ook een verlenging van een contract moet worden aanbesteed.

Gegeven onze ervaring bij eerdere aanbestedingen, weten wij dat een aanbesteding een langdurige en ingewikkelde procedure is. Gegeven de wettelijke eisen die aan een dergelijke procedure worden gesteld, beloopt deze al snel een periode van maximaal een jaar.

(…)

Aangezien wij in rechte worden aangesproken hoe wij voort gaan met Magis010 [rechtbank: Radar] dienden wij de knoop door te hakken of het nog realistisch is om een aanbesteding uit voeren en daarbij ook nog de consequenties te vermijden van het staken van de uitvoering van de werkzaamheden door Magis010 [rechtbank: Radar].

Alles overwegend kwam ons college tot de conclusie dat een besluit tot overname van activiteiten en goede afspraken over de overgang van mensen en middelen als enige optie resteert om aan alle vereisten te voldoen. Hiermee worden de consequenties voor de kwetsbare doelgroepen afgewend.”

4..De vordering en het verweer

4.1.

SDW vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente Rotterdam zal veroordelen tot betaling aan SDW van:

1. primair € 6.759.000,-.

2. subsidiair, ingeval het sub 1 gevorderde niet toewijsbaar is: een schadevergoeding ter grootte van 85% van het sub 1 vermelde bedrag;

3. meer subsidiair, in geval het sub 1 en 2 gevorderde niet toewijsbaar zou zijn: een schadevergoeding ter grootte van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen percentage van het 1 vermelde bedrag, en zodanig percentage evenwel niet minder dan 50%;

4. nog meer subsidiair: zodanige veroordeling tot betaling van schadevergoeding door de gemeente Rotterdam aan SDW als de rechtbank vermeent te behoren althans veroordeling van de gemeente Rotterdam tot vergoeding van schade op te maken bij staat;

5. het sub 1 t/m 4 gevorderde steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2021 tot de dag der algehele betaling;

6. € 2.775,- aan buitengerechtelijke kosten en € 25.662,05 aan kosten voor het vaststellen van de schade;

7. met veroordeling van de gemeente Rotterdam in de kosten van deze procedure.

4.2.

De gemeente Rotterdam voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.

4.3.

De stellingen en weren zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken.

5..De beoordeling

5.1.

Ter zitting heeft SDW de grondslag van haar eis verbreed. Samengevat komt deze verbreding erop neer dat SDW aan haar ongewijzigde vorderingen de volgende vier (aanvullende) stellingen ten grondslag legt:

1. de gemeente Rotterdam heeft toegezegd dat SDW als eerste en enige een bod mocht doen. De gemeente Rotterdam is aan die toezegging gebonden.

2. subsidiair: het zogenaamde aanbestedingsproces is verlopen met schending van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel.

3. meer subsidiair: de opdracht van de aanbesteding heeft een wezenlijke wijziging ondergaan; dat is aanbestedingsrechtelijk niet geoorloofd.

4. nog meer subsidiair: nadat de opdracht was vergund zijn er ook nog eens extra opdrachten vergund die hadden moeten worden aanbesteed.

5.2.

Tegen die eiswijziging heeft de gemeente Rotterdam geen bezwaar gemaakt en nu die ook niet in strijd is met de goede procesorde wordt deze toegelaten, zodat op die grondslag recht wordt gedaan.

5.3.

SDW heeft, met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur, van de gemeente Rotterdam een aantal geschriften over de contractuele relatie tussen de gemeente Rotterdam en Radar (hierna: de wob-stukken) verkregen. Op verzoek van SDW hebben voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden in 2019, 2020 en 2021. Daarbij zijn onder meer ambtenaren van de gemeente Rotterdam en voormalige leidinggevenden, tevens middellijk aandeelhouders van Radar gehoord. Ook zijn op de mondelinge behandeling van deze zaak verklaringen afgelegd door de directeur van SDW en de meest betrokken ambtenaar van de gemeente, [naam03] .

Ter zitting is, tegen die achtergrond en gelet op het bewijsaanbod in de stukken, met partijen besproken of, in voorkomend geval, aanvullende bewijsvoering zinvol zou kunnen zijn. Partijen waren het er over eens dat dat niet het geval is waar het gaat om getuigenverhoren. Wel heeft SDW herhaald dat zij in haar bewijspositie wordt benadeeld door de weggelakte delen van de wob-stukken.

De rechtbank gaat dan ook uit van het thans beschikbare bewijsmateriaal. Op het aspect van de wob-stukken wordt voor zover nodig hierna teruggekomen.

Te laat?

5.4.

Voor zover de gemeente Rotterdam zich op het standpunt stelt dat de vordering te laat is ingesteld en reeds daarom niet kan worden toegewezen faalt dat betoog. Een (duidelijk en als zodanig kenbaar) beroep op verjaring is niet gedaan, evenmin als een voor alle grondslagen geldend beroep op rechtsverwerking.

Kennelijk heeft de gemeente Rotterdam bedoeld een zogenoemd Grossmann-verweer te voeren. Daarop wordt hierna, bij het onderdeel
schending aanbestedingsrechtelijke verplichtingen, teruggekomen.

De primaire grondslag: Toezegging in 2010/2011

5.5.

SDW stelt dat is toegezegd dat, als sprake zou zijn van het afstoten van OMR door de gemeente Rotterdam, SDW als eerste en enige zou worden benaderd en dat zij het eerste recht had OMR over te nemen. De gemeente Rotterdam erkent dat is toegezegd dat SDW zou worden benaderd, en wijst erop dat dat ook is gebeurd bij de mail van [naam02] van 29 maart 2011 (zie 3.4 hiervoor). Zij betwist dat ook toegezegd is dat SDW als enige zou worden benaderd of dat zij het eerste recht had tot overname; de gemeente Rotterdam kon een dergelijke toezegging ook niet waarmaken, gelet op haar verplichtingen als overheid.

5.5.1.

De toezegging die SDW bedoelt staat niet op schrift. De mail van [naam03] van de gemeente Rotterdam van 21 januari 2011 waarnaar SDW verwijst houdt in:

“Je hebt een e-mail naar [naam04] geschreven met betrekking tot de toekomst van de ex OMIJ (OMR, rb.) activiteiten, waaronder (deel van) de afdeling Fietsenstallingen.

(…)

Zodra er een finale keuze is gemaakt met betrekking tot positionering en/of buitenplaatsing van (alle) onderdelen van OMR ( ….) dan zullen wij, wederom conform onze afspraak, SDW als eerste hiervoor benaderen en verdere samenwerking te onderzoeken (...)”

Daaruit blijkt wel de, door de gemeente Rotterdam erkende, verplichting om met SDW als eerste contact te zoeken, maar een toezegging om SDW als eerste en enige de kans te geven om OMR over te nemen, valt daarin niet te lezen.

5.5.2.

De tekst in de mail van 29 maart 2011 wijst ook niet op de gestelde exclusiviteit. De zinsnede
Dan zou er een basis kunnen ontstaan om nader van gedachten te wisselen over het eventueel overnemen van onderdelen van OMR of zelfs geheel OMRvalt in redelijkheid niet te begrijpen als een toezegging van een exclusief recht.

5.5.3.

Ook de zinsnede in de mail van Schouten uit augustus 2012 waarop SDW bij herhaling wijst, biedt geen steun aan haar stelling. Die zinsnede luidt: “
naar aanleiding van ons(…)
gesprek over de mogelijkheden om OMR (…) op een zorgvuldige wijze onder te brengen bij een collega-organisatie in Rotterdam(…)
stuur ik u hierbij(…).” SDW meent, dat zij de enige in aanmerking komende (collega-)organisatie in Rotterdam was. Wat daarvan zij, een toezegging of afspraak aangaande exclusiviteit valt daaruit in redelijkheid niet op te maken.

5.5.4.

Uit de verklaringen van de gehoorde getuigen (de volgens SDW zelf meest betrokken ambtenaren bij de gemeente Rotterdam destijds) blijkt, dat niemand van hen zich een dergelijke toezegging herinnert. De directeur van SDW, [naam01] , is zonder toelichting niet als getuige voorgebracht en dus ook niet onder ede gehoord. Op de zitting verklaarde zij op dit punt niet concreet waaruit zij die exclusiviteit had afgeleid, anders dan de reeds besproken mails.

5.6.

De rechtbank concludeert tegen die achtergrond dat niet is komen vast te staan dat de door SDW gestelde exclusiviteit of voorrang is toegezegd. De wob-stukken zien -ook volgens SDW- niet op dit punt en nadere bewijslevering is, zoals hiervoor reeds vastgesteld volgens beide partijen niet zinvol. De toezegging die wel is gedaan, om SDW als eerste te benaderen, is nagekomen. Dat dat contact niet tot het door SDW gewenste resultaat heeft geleid, kan niet worden beschouwd als het niet nakomen van die afspraak. De grondslag nakoming van afspraken kan de vordering dus niet dragen. Daarbij kan worden daargelaten of, als wel een dergelijke exclusiviteitstoezegging gedaan was, de betrokken ambtenaar daartoe bevoegd was.

Schending aanbestedingsrechtelijke verplichtingen

5.7.

De gemeente Rotterdam betoogt, met een Grossmann-verweer, dat SDW te laat is met haar vordering voor zover deze is gebaseerd op schending van het aanbestedingsrecht, althans aanbestedingsrechtelijke beginselen.

5.8.

Dat het, bij aanbestedingen, op basis van Unierecht, van een onderneming die meent dat fundamentele beginselen zijn geschonden mag worden verwacht dat zij die schending in een vroeg stadium kenbaar maakt (Grossmann, HvJEU 12 februari 2004) ziet op de gunning zelf. De strekking daarvan is met name dat de aard van een gunning aan de ene inschrijver, waarbij andere inschrijvers worden gepasseerd, meebrengt dat binnen korte termijn duidelijk moet zijn of belanghebbenden (met name de gepasseerde andere inschrijvers) zich bij die gunning neerleggen of niet. In deze zaak is echter van een gunningsbeslissing in eigenlijke zin geen sprake geweest. Dat erkent de gemeente Rotterdam; zij meent dat zij niet aanbestedingsplichtig was en heeft -dus- geen aanbestedingsprocedure geopend. Dat blijkt ook uit de openbaarmaking onder 3.12, waarop de gemeente Rotterdam zich in dit verband beroept.

5.9.

SDW vordert bovendien niet dat de opdracht -voor zover daarvan sprake is- alsnog aan haar wordt gegund. De vorderingen die zij instelt zijn gegrond op onrechtmatige daad en strekken tot schadevergoeding.

5.10.

Het verweer van de gemeente Rotterdam faalt derhalve.

5.11.

Als erkend door de gemeente Rotterdam staat vast dat de transactie waarbij OMR, de TO en de Kwekerij werden overgedragen aan Radar gepaard ging met een bruidsschat/omzetgarantie van ca. € 18 miljoen in de vorm van aan Radar gegunde opdrachten van de gemeente Rotterdam (SDW meent dat het nog meer geweest is). SDW stelt dat het gaat om twee onderdelen, een opdracht die aanbesteed had moeten worden en een opdracht die niet aanbesteed hoefde te worden, terwijl beide onderdelen kwalificeren als diensten. Slechts de waarde mag als criterium worden gehanteerd om vast te stellen of de opdracht ondeelbaar is of niet, en de waarde van de omzetgarantie is € 18 miljoen terwijl de overdracht van de onderneming heeft plaatsgevonden tegen een symbolisch bedrag van € 1.

5.11.1.

Dat betoog van SDW faalt. De verkoop van OMR, de TO en de Kwekerij was, anders dan SDW stelt, niet aanbestedingsplichtig. In de relevante periode gold Richtlijn 2004/18/EG, met de bijbehorende bijlage IIB. Het betrof hier een gemengde, niet scheidbare opdracht, waarbij het dominante deel werd gevormd door de verkoop van de ondernemingen. De geringe omvang van de koopprijs doet daaraan niet af. Voor overheidsopdrachten voor diensten als bedoeld in bijlage IIB golden de regels voor aanbestedingen slechts zeer ten dele. Deze opdracht was, vanwege het niet scheidbare karakter en de dominantie van de verkoop, niet aanbestedingsplichtig in de door SDW bedoelde zin.

5.11.2.

Dat neemt echter niet weg dat de gemeente Rotterdam bij de voorgenomen transactie de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna: abbb), waaronder het gelijkheidsbeginsel diende te respecteren. Uit die beginselen vloeit volgens de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1778, Didam) voort dat een overheidslichaam dat wil verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) kopers om mee te dingen. In dat geval zal het overheidslichaam objectieve, toetsbare en redelijke criteria moeten formuleren, aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot (i) het voornemen tot verkoop, (ii) de selectieprocedure, (iii) het tijdschema en (iv) de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen.

5.11.3.

SDW meent dat deze beginselen met voeten getreden zijn:

a. het doorslaggevende criterium voor de gunning was de overname van alle drie de onderdelen, en niet het gecommuniceerde behoud van werk voor zoveel mogelijk mensen;

b. SDW ontving de complete wezenlijke (financiële) informatie later dan Radar, de termijn voor het indienen van een definitief bod was voor haar en Radar niet gelijk (22 oktober 2012 voor SDW, 29 oktober 2012 voor Radar en Radar kreeg drie (of zelfs vier) gelegenheden om een voorstel in te dienen, SDW maar twee.

5.11.4.

De gemeente Rotterdam meent dat aan de belangrijkste beginselen is voldaan, te weten transparantie, een
level playing fielden gelijke behandeling.

5.11.5.

De gemeente Rotterdam betwist dat SDW de relevante gegevens later heeft ontvangen dan Radar. (5.11.3 onder b). De verantwoordelijke ambtenaar, [naam03] , heeft verklaard, zowel ter zitting als bij het voorlopig getuigenverhoor, dat hij zich juist bijzonder heeft ingespannen om alle gegadigden tegelijk en in dezelfde mate van informatie te voorzien.

Zijn verklaring als getuige onder ede luidt voor zover van belang:

“We hebben ergens in 2012 aan alle aldus geselecteerde partijen informatie verstrekt. Iedereen kreeg dezelfde informatie. Voorzover die niet op dezelfde dag naar iedereen is toegestuurd zat daar in ieder geval niet veel tijd tussen. Wat we hebben toegestuurd waren financiële cijfers, dat wil zeggen de verlies- en winstrekening. Daaruit viel bijvoorbeeld op te maken dat we in het eerste jaar, ondanks voorgaande verliezen, 51.000 euro winst hadden

gemaakt. Verder hebben we gegevens verstrekt omtrent het soort personeelsleden en het soort werkzaamheden. Daarbij werd ook inzichtelijk gemaakt welke opdrachtgevers OMR had. Dat waren deels private partijen en ook de gemeente. SDW wist dit wel zo ongeveer. Zo ongeveer tijdens de verstrekking van deze informatie of vlak daarna kwam vanuit de gemeente op dat in het kader van een mogelijke overname van de activiteiten van OMR wellicht ook de activiteiten van Totaal Onderhoud, waar circa 200 mensen rondliepen (een deel ambtenaren, een deel doelgroepen) en de Kwekerij met circa 150 mensen (vooral doelgroepen) konden worden overgenomen door dezelfde partij.

We hebben toen dezelfde al geselecteerde partijen opnieuw benaderd en financiële info gestuurd over deze twee bedrijven. We hebben daarbij kenbaar gemaakt dat het de voorkeur verdiende om alle activiteiten van deze drie bedrijven in één keer over te doen. Men mocht ook op onderdelen bieden. Overname van alle drie bedrijven in één was niet per se voor de hand liggend, Totaal Onderhoud draaide positief maar de Kwekerij negatief. Dit bleek ook want de door de benaderde partijen geuite belangstelling betrof meestal maar een deel en dan met name OMR of Totaal Onderhoud waarbinnen een onderhouds- en schildersbedrijf werd geëxploiteerd.

We hebben een aantal gesprekken met deze partijen gevoerd. Specifieke vragen hebben we beantwoord waarbij we ervoor hebben gezorgd dat we de antwoorden naar iedereen stuurden. Vervolgens bleek dat alleen Radar op alle drie de onderdelen inschreef. Partijen die aangaven dat men bijvoorbeeld eigenlijk niet op de activiteiten van de Kwekerij wilde bieden of op slechts één van de bedrijfsonderdelen - SDW was er daar één van – gaven wij

aan dat men ook als combinatie kon inschrijven. (…)

(…) We hebben toen uitvoerig overleg gehad met juristen van de gemeente, in en extern. We hebben een aantal spelregels meegekregen. Die kwamen er op neer dat, hoewel er geen sprake was van een aanbesteding, de procedure is gevolgd als ware daar sprake van waarbij de al bekende partijen dus steeds alle en dezelfde informatie verkregen. Je zou kunnen zeggen een quasi aanbesteding, we hebben de meegekregen spelregels consequent gevolgd. Dat proces werd door de juristen gecontroleerd.

(…)

Desgevraagd kan ik zeggen dat wij alle partijen mondeling hebben meegedeeld dat het onze voorkeur had om alle drie de bedrijfsonderdelen in eens over te doen. Ik kan mij nog herinneren een gesprek te hebben gehad met mevrouw [naam01] hierover, waarin zij haar twijfels uitte over de overname van de Kwekerij. Dit onderwerp is toen aan de orde geweest waarbij ik heb gezegd dat er ook met een combinatie kon worden aangeboden. U houdt mij voor dat wij het advies van genoemde juristen hadden gekregen om het traject vorm te geven als ware het een aanbesteding. Dat klopt, toen Totaal Onderhoud en de Kwekerij erbij kwamen, hebben we op dat advies besloten om te handelen als ware sprake van een aanbesteding met dien verstande dat we de partijen al hadden, het ging om de gelijkheid van informatie die werd verstrekt.”

Zijn toenmalige chef, [naam05] , heeft als getuige onder ede verklaard:

“U wijst mij erop dat uit het logboek, pagina 462 blijkt dat er op 19 oktober een definitief voorstel van SDW is ontvangen; ik ga er vanuit dat uw stelling dat het op die betreffende pagina om het aanbod van SDW gaat juist is. U wijst mij er vervolgens op dat uit pagina 467 van het logboek blijkt dat Radar op 11 oktober een voorstel heeft gedaan, een nieuw voorstel deed op 18 oktober en op 25 oktober een laatste voorstel; hier blijkt uit dat Radar

de gelegenheid kreeg haar voorstel aan te passen. U vraagt mij hoe dit zich verhoudt tot het creëren van een gelijk speelveld voor alle partijen. Ik heb er geen concrete verklaring voor waarom Radar twee extra voorstellen heeft kunnen doen ,maar ga er vanuit dat alle partijen naar aanleiding van vragen over ingediende voorstellen de gelegenheid hadden hun voorstel aan te passen. Het ging er hier om in een goede interactie tot de beste deal te komen, er waren geen deadlines met betrekking tot het contact met de ene of de andere partij of beperkingen in de mogelijke communicatie met hen, wel een deadline waarbinnen alle voorstellen moesten zijn ontvangen.

(…)

U vraagt mij of ik, kennisnemend van dit logboek, aanleiding zou hebben gezien [naam03] te corrigeren als ik deze gang van zaken destijds had gekend. ik antwoord dat volgens mij aan alle partijen dezelfde mogelijkheden zijn geboden en dat zij dus dezelfde kansen hebben gehad. Hoogstens is het contact op een andere manier opgepakt. Als ik de indruk zou hebben gehad dat een bepaalde partij werd afgeknepen en een andere in de watten werd gelegd, zou ik zeker hebben ingegrepen. Die indruk heb ik nooit gehad.”

5.11.6.

Mede gelet op het door [naam03] nauwkeurig bijgehouden logboek waarover ook, zoals hiervoor vermeld, vragen zijn gesteld aan [naam05] , en op de onder ede afgelegde verklaringen, waartegenover SDW, waar het gaat om het niet compleet zijn van de financiële informatie, in concreto slechts één mail stelt en voor het overige de verklaring van haar directeur ter zitting, komt de rechtbank tot het volgende oordeel.

5.11.7.

Aannemelijk is dat de gemeente Rotterdam niet in alle opzichten exact tegelijk aan alle belangstellenden dezelfde aanvullende informatie heeft verstrekt, zoals dat bij een reguliere aanbesteding zou zijn gebeurd bij Nota van Inlichtingen. Dat is op zichzelf, in deze context, echter niet voldoende voor het oordeel dat niet aan het gelijkheidsbeginsel is voldaan. Vast staat immers dat uiteindelijk SDW en Radar over dezelfde informatie konden beschikken. Zelfs als SDW een deel van de financiële informatie later heeft verkregen dan Radar, omdat een bijlage bij een van de mails ontbrak of niet compleet was, is dat hoogstens enkele dagen geweest. SDW heeft niet om verlenging van de termijn gevraagd, om eventueel nagekomen financiële details te kunnen bestuderen, zoals Radar blijkbaar wel gedaan heeft. Dat betekent, dat van schending van abbb in zoverre geen sprake is geweest.

5.11.8.

Wat betreft de onduidelijkheid van het selectiecriterium (5.11.3 onder a) geldt, dat uit de gang van zaken zoals die naar voren komt uit de onder 3.9 en 3.10 geciteerde stukken en de verklaringen van de getuigen het beeld naar voren komt dat de gemeente Rotterdam uiteindelijk inderdaad, zoals SDW stelt, het overnemen van alle drie de onderdelen van groot belang heeft geacht, zonder dat dat vanaf het begin voldoende duidelijk was. Hoewel er nog wel een tweede ronde in het vooruitzicht werd gesteld, voor het geval met Radar niet tot overeenstemming gekomen kon worden, en het dus in zoverre niet om een beslissend criterium ging, staat dat op gespannen voet met de hiervoor onder 5.11.2 bedoelde eisen.

5.11.9.

Daar staat tegenover dat voor alle gegadigden, ook SDW, duidelijk is geweest dat de gemeente Rotterdam waarde hechtte aan het overnemen van alle onderdelen. SDW heeft ook, naar vast staat, de kans gekregen om haar aanbieding uit te breiden naar de TO en de Kwekerij en is daarom ook uitdrukkelijk gevraagd, maar zij had daarvoor geen belangstelling. Dat stond haar vanzelfsprekend vrij, maar het was wel haar eigen keuze. SDW wilde voorts, blijkens haar definitieve aanbieding, zelfs van OMR niet zonder meer alle onderdelen overnemen.

5.11.10

Tegen die achtergrond acht de rechtbank de onder 5.11.8 bedoelde gang van zaken, ook als die is aan te merken als een schending van abbb, niet zodanig dat de procedure als geheel daarmee jegens SDW onrechtmatig is te achten. Dat betekent, dat de vorderingen moeten worden afgewezen omdat de gemeente Rotterdam geen onrechtmatige daad heeft gepleegd.

5.12.

De rechtbank overweegt ten slotte dat de vorderingen van SDW ook om andere redenen niet toewijsbaar zijn.

5.12.1

De gemeente Rotterdam heeft terecht betwist dat er een reële kans bestond dat de opdracht aan SDW zou zijn gegund als zij wel een op overname van OMR, TO en De Kwekerij gericht aanbod had gedaan. Er waren andere serieuze kandidaten voor de opdracht (onder wie Radar) en de wijze waarop SDW haar definitieve aanbieding vorm had gegeven was niet onvoorwaardelijk en voorts oppervlakkig; een serieuze analyse en onderbouwing, met name op financieel gebied, ontbrak. Kennelijk heeft SDW zeer sterk vertrouwd op de door haar gestelde maar niet gebleken exclusiviteit, althans voorrangspositie. Als de gemeente Rotterdam de kwestie anders had ingestoken, zou SDW naar alle waarschijnlijkheid niet anders hebben gehandeld dan zij nu heeft gedaan. SDW heeft weliswaar gesteld dat als zij had geweten dat overname van alle drie de activiteiten een belangrijk criterium zou zijn geweest, zij op het geheel zou hebben geboden, maar er is niet gesteld noch gebleken dat zij dan wel een behoorlijk onderbouwde bieding zou hebben uitgebracht. Dan had zij de opdracht dus ook niet gekregen.

5.12.2

Ondanks dat van onrechtmatig handelen geen sprake is, overweegt de rechtbank derhalve dat ook het vereiste causale verband tussen de gestelde procedurele gebreken aan de zijde van de gemeente Rotterdam en de gepretendeerde schade, bestaande uit het mislopen van de opdracht, ontbreekt. Ook daarop stranden alle vorderingen, in al hun aspecten.

5.13.

SDW zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Rotterdam worden begroot op:

- griffierecht 4.200,00

- salaris advocaat
7.998,00(2,0 punt × tarief € 3.999,00)

Totaal € 12.198,00

De proceskostenveroordeling zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en vermeerderd worden met de wettelijke rente.

6..De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt SDW in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Rotterdam tot op heden begroot op € 12.198,00, vermeerderd met de wettelijke rente

met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening,

6.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.E. Molenaar en mr. S.V. Hardonk en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2022.

[106/2517/3407/3152]