ECLI:NL:RBROT:2022:10573 - Rechtbank Rotterdam - Beschikking over functioneel verschoningsrecht bij voorlo...

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rekestnummer: C/10/620317 / HA RK 21-693

Beschikking in incident van 1 februari 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IGG BOUWECONOMIE B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

verzoekster in de voorlopig getuigenverhoor procedure,

verweerster in het incident,

advocaten mrs. T.M. van Dijk en J. Beelen te 's-Gravenhage,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

belanghebbende in de voorlopig getuigenverhoor procedure,

2. [verzoekster sub 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

3. [verzoekster sub 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeksters in het incident,

advocaten mrs. C. Muntinghe-Leeffers en T.A. Burger te ’s-Gravenhage.

Partijen zullen hierna IGG, gemeente Rotterdam, [verzoekster sub 2] en [verzoekster sub 3] genoemd worden; [verzoekster sub 2] en [verzoekster sub 3] zullen gezamenlijk ook [verzoekster sub 2] c.s. genoemd worden.

1..De procedure in het incident

1.1

Op grond van een beschikking van de rechtbank van 12 juli 2021 heeft op 24 november 2011 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij onder meer [verzoekster sub 2] als getuige is gehoord. Tijdens haar verhoor heeft [verzoekster sub 2] met een beroep op een functioneel verschoningsrecht geweigerd een aantal vragen te beantwoorden. De rechtbank heeft IGG vervolgens een termijn verleend om opgave te doen van alle vragen die zij aan [verzoekster sub 2] zou willen stellen en bepaald dat [verzoekster sub 2] in de gelegenheid zou worden gesteld gemotiveerd aan te geven ten aanzien van welke van die vragen zij zich op een verschoningsrecht wenst te beroepen.

1.2

Bij brief van 8 december 2021 heeft de advocaat van IGG de rechtbank opgave gedaan van negentien vragen die IGG tijdens de voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor aan [verzoekster sub 2] wenst te doen stellen. Daarbij is tevens aangegeven dat IGG ook [verzoekster sub 3] als getuige wenst op te roepen en is opgave gedaan van de vragen die IGG aan haar wenst te doen stellen. Bij brief van 22 december 2021 hebben de advocaten van de gemeente Rotterdam en [verzoekster sub 2] c.s. laten weten dat [verzoekster sub 2] c.s. zich wensen te verschonen van het beantwoorden van zeven van die vragen. De advocaten van IGG hebben hierop gereageerd bij brief van 12 januari 2022.

1.3

Daarna is de datum voor de beschikking nader bepaald op vandaag.

2..De feiten

2.1

Eind 2019 is de gemeente Rotterdam een Europese aanbestedingsprocedure gestart voor de opdracht tot het leveren van bouwkostendeskundigen ten behoeve van de renovatie van het museum Boijmans van Beuningen te Rotterdam. In het beschrijvend document van deze aanbesteding heeft de gemeente Rotterdam eisen geformuleerd waaraan de inschrijvers minimaal moeten voldoen, daaronder begrepen minimale geschiktheidseisen die worden gesteld aan een viertal “key-medewerkers”, namelijk de eerste en tweede bouwkostendeskundigen en de junior en senior calculator.

2.2

IGG heeft zich ingeschreven voor de bovengenoemde aanbesteding. Op 27 februari 2020 heeft de gemeente Rotterdam IGG bericht over de uitkomst van de procedure en haar medegedeeld dat zij voornemens was de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver, [naam] Bouwadviseurs B.V. (hierna [naam] ). IGG vermoedt dat de inschrijving van [naam] niet voldoet aan de gestelde geschiktheidsvereisten. Zij heeft daarom een verzoek tot het houden van het eerder genoemde voorlopige getuigenverhoor ingediend, dat ertoe dient om IGG in staat te stellen te beoordelen of haar vermoedens terecht zijn en of een procedure tegen de gemeente Rotterdam kans van slagen heeft. Dat verzoek is toegewezen bij de eerder genoemde beschikking van de rechtbank van 12 juli 2021.

2.3

[verzoekster sub 2] c.s. zijn beiden als ambtenaar werkzaam bij de gemeente Rotterdam en zijn beiden betrokken geweest bij de aanbesteding. De vragen ten aanzien waarvan zij zich op een verschoningsrecht wensen te beroepen zijn de volgende:

“
a. Wat is de naam van de voorgedragen junior calculator?

(…)

d. Waaruit blijkt dat[de opleiding waarover de junior calculator dient te beschikken]
een opleiding op minimaal hbo-niveau betreft?

e. Hoe heeft[ [verzoekster sub 2] / [verzoekster sub 3] ]
vastgesteld dat het een erkende opleiding betreft?

f. Wie heeft[ [verzoekster sub 2] / [verzoekster sub 3] ]
gebeld of gemaild om vast te stellen dat de opleiding erkend is?

g. Hoe is de gevolgde opleiding erkend?

h. Welke wettelijke instantie heeft de gevolgde opleiding erkend?

(…)

k.
Hoeveel jaren relevante werkervaring heeft de junior calculator opgedaan als calculator op het gebied van restauratie/verbouwing monumenten, museum of ander cultureel vastgoed?”

3..De beoordeling

Dient de beantwoording van de vragen te worden belet?

3.1

De gemeente Rotterdam stelt dat IGG op geen enkele wijze concreet heeft gemaakt waarom de junior calculator niet aan de minimale geschiktheidseisen zou voldoen. Het verzoek van IGG heeft alle schijn van een
fishing expedition, waarvoor een getuigenverhoor niet is bedoeld.

3.2

IGG betwist gemotiveerd dat sprake is van een
fishing expedition.

3.3

Op grond van artikel 179 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de rechter de bevoegdheid om te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven. De vragen die aan een getuige worden gesteld dienen in beginsel betrekking te hebben op de feiten en omstandigheden die de verzoeker wenst te bewijzen; voor zover dat niet het geval is, kan de rechter gebruik maken van zijn hiervoor genoemde bevoegdheid. Welke feiten en omstandigheden bewezen moeten, althans mogen worden wordt in een voorlopig getuigenverhoor bepaald door de inhoud van het inleidende verzoekschrift, voor zover het verzoek ten aanzien van die feiten en omstandigheden is toegewezen.

3.4

De rechtbank begrijpt het betoog van de gemeente Rotterdam als een verzoek aan de rechtbank om te beletten dat [verzoekster sub 2] c.s. de hiervoor onder 2.3 vermelde vragen zullen beantwoorden. Uit het inleidende verzoekschrift blijkt dat IGG onder meer vermoedt dat de junior calculator niet voldoet aan de minimale geschiktheidseisen en dat zij wenst te kunnen beoordelen of dat vermoeden terecht is. Zij wil daartoe onder meer getuigen doen horen over het selectieproces tijdens de aanbestedingsprocedure en over de verificatie van, onder andere, het cv van de junior calculator. Het verzoek is bij de eerder genoemde beschikking van de rechtbank van 12 juli 2021 integraal toegewezen. De hiervoor onder 2.3 vermelde vragen vallen alle binnen de omschrijving van te bewijzen feiten en omstandigheden waarop het voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de stelling van de gemeente Rotterdam dat de betreffende vragen een
fishing expeditionzouden betreffen en het getuigenverhoor daarvoor niet is bedoeld.

Komt aan [verzoekster sub 2] c.s. een beroep op een verschoningsrecht toe?

3.5

[verzoekster sub 2] c.s. voeren aan dat de gemeente Rotterdam op grond van artikel 2.57 Aanbestedingswet 2012 een wettelijke geheimhoudingsplicht heeft, die zich uitstrekt tot informatie die door de ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, waaronder in dit geval begrepen informatie over de junior calculator. Deze geheimhoudingsplicht strekt zich eveneens uit tot [verzoekster sub 2] c.s., als direct bij aanbestedingen betrokken gemeenteambtenaren. Voor zover uit deze geheimhoudingsplicht niet al een algemeen lex specialis verschoningsrecht zou voortvloeien, dan kunnen [verzoekster sub 2] c.s. zich beroepen op een incidenteel verschoningsrecht.

3.6

IGG betwist dat de naam van de junior calculator, de gevolgde opleiding en het aantal jaren relevante ervaring dat de junior calculator heeft opgedaan kwalificeren als bedrijfsgevoelige informatie. De gemeente Rotterdam heeft niet aangetoond dat [naam] de betreffende informatie als vertrouwelijk heeft aangemerkt. Ook is de informatie reeds openbaar, onder meer doordat [naam] die gepubliceerd heeft op haar website en doordat de informatie ook via LinkedIn beschikbaar is. Voor zover [naam] al enig rechtens te respecteren belang zou hebben bij geheimhouding, dan dienen de belangen van transparantie en waarheidsvinding in de belangenafweging te prevaleren.

3.7

Uit artikel 2.57 lid 1 Aanbestedingswet 2012 volgt dat een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt in beginsel niet openbaar mag maken. Het belangrijkste doel van die bepaling is om ervoor te zorgen dat aanbestedende diensten geen informatie openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures (HvJEU 14 februari 2008, C‑450/06, ECLI:EU:C:2008:91, Varec, r.o. 34). De verplichting in artikel 2.57 Aanbestedingswet 2012 ziet op informatie waarvan de ondernemer het daadwerkelijk vertrouwelijke karakter heeft aangetoond, door aan te tonen dat deze informatie bijvoorbeeld fabrieks- of bedrijfsgeheimen bevat, dat de inhoud voor concurrentievervalsing kan worden gebruikt of dat openbaarmaking ervan de ondernemer zou kunnen schaden (HvJEU 7 september 2021, C-927/19, ECLI:EU:C:2021:700, Klaipėdos, r.o. 117). Het beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens moet aldus worden toegepast dat het zich verdraagt met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming (HvJEU 14 februari 2008, C‑450/06, ECLI:EU:C:2008:91, Varec, r.o. 51 – 55).

3.8

In artikel 9 van Pro de Ambtenarenwet 2017 is bepaald dat een ambtenaar verplicht is tot geheimhouding van hetgeen hem in verband met zijn functie ter kennis is gekomen, voor zover die verplichting uit de aard der zaak volgt. In artikel 165 lid 2 sub b Rv Pro is bepaald dat een functioneel verschoningsrecht kan toekomen aan personen die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd. In een wettelijke geheimhoudingsplicht kan een verschoningsrecht alleen besloten liggen indien uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de desbetreffende bepaling onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een dergelijk recht vereiste afweging door de wetgever is verricht. Als aan dit vereiste niet is voldaan, dan is het aan de rechter om van geval tot geval uit te maken of grond bestaat voor het aanvaarden van een op deze geheimhoudingsplicht gebaseerd verschoningsrecht. Of dit recht de betrokkene toekomt kan slechts worden vastgesteld door afweging van de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding is gericht, tegen de zwaarwegende belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in een burgerlijk proces (HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0997).

3.9

Het is in beginsel denkbaar dat, zoals [verzoekster sub 2] c.s. stellen, wetenschap over de exacte kwalificaties van medewerkers die een inschrijver voor een bepaalde opdracht kan en wenst in te zetten mededingingsverstorende gevolgen kan hebben. Voor zover de informatie die IGG wenst te verkrijgen zich beperkt tot datgene wat nodig is om te verifiëren dat de junior calculator daadwerkelijk aan de gestelde geschiktheidseisen voldoet, geldt echter het volgende. Als het standpunt van de gemeente Rotterdam, dat de inschrijving van [naam] aan de geschiktheidseisen voldoet, door die informatie bevestigd wordt dan is IGG daarmee over de concurrentiepositie van [naam] , in deze of een eventuele toekomstige aanbestedingsprocedure, niets te weten gekomen waarmee zij in toekomstige aanbestedingsprocedures haar voordeel kan doen. In dat geval kan van verstoring van de mededinging geen sprake zijn. Als de junior calculator echter niet aan de geschiktheidseisen zou voldoen, dan is het in beginsel denkbaar dat IGG met die informatie in de toekomst haar voordeel kan doen. In dat geval vergt echter het vereiste van een effectieve rechtsbescherming van IGG dat zij over die informatie kan beschikken, zodat zij de mogelijkheid heeft om op basis van die informatie een rechtsvordering in te stellen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat op de gemeente Rotterdam geen geheimhoudingsplicht rust met betrekking tot informatie die nodig is om IGG in staat te stellen te verifiëren of de junior calculator aan de geschiktheidseisen voldoet.

3.1

De informatie die IGG wenst te verkrijgen door de hiervoor onder 2.3 vermelde vragen a, d, e, f, g en h is nodig om haar in staat te stellen te verifiëren of de junior calculator aan de geschiktheidseisen voldoet. Ten aanzien van vraag a. moet daarbij voorts worden opgemerkt dat [naam] op haar website de namen van haar medewerkers en hun specialismen en expertises heeft gepubliceerd; de rechtbank leidt daaruit af dat [naam] die informatie kennelijk ook zelf niet als vertrouwelijk beschouwt. Op de gemeente Rotterdam rust ten aanzien van voornoemde vragen geen verplichting tot geheimhouding, hetgeen betekent dat ook op [verzoekster sub 2] c.s. met betrekking tot die informatie geen geheimhoudingsplicht rust en dat aan hen dus ook geen functioneel verschoningsrecht kan toekomen.

3.11

De enige vraag die verder gaat dan voor het doel noodzakelijk is, is vraag k.: relevant is immers alleen óf de junior calculator minimaal vijf jaar werkervaring heeft op het genoemde gebied; niet hoeveel jaren dat precies zijn. Het antwoord op die vraag, zoals die nu geformuleerd is, moet dan ook worden geacht vertrouwelijke informatie te zijn die de gemeente Rotterdam niet openbaar mag maken. Die informatie is aan [verzoekster sub 2] c.s. toevertrouwd in hun hoedanigheid van bij de aanbesteding betrokken ambtenaar en zij zijn uit hoofde daarvan tot geheimhouding van die informatie verplicht.

3.12

In de artikelen 2.57 Aanbestedingswet 2012 en artikel 9 Ambtenarenwet Pro 2017 ligt geen verschoningsrecht besloten, nu uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de desbetreffende bepalingen niet onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een dergelijk recht vereiste afweging door de wetgever is verricht. Dit betekent dat om te bepalen of aan [verzoekster sub 2] c.s. met betrekking tot de betreffende informatie een verschoningsrecht toekomt, de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding is gericht moeten worden afgewogen tegen de zwaarwegende belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in een burgerlijk proces. Nu de beantwoording van vraag k., zoals die nu geformuleerd is, niet noodzakelijk is om IGG in staat te stellen te verifiëren of de junior calculator aan de geschiktheidseisen voldoet, prevaleert in dit geval het belang van onvervalste mededinging boven het belang van waarheidsvinding en kunnen [verzoekster sub 2] c.s. zich met betrekking tot deze vraag op een verschoningsrecht beroepen.

4..De beslissing

De rechtbank

4.1

wijst af het verzoek van de gemeente Rotterdam om te beletten dat [verzoekster sub 2] c.s. de hiervoor onder 2.3 vermelde vragen beantwoorden;

4.2

bepaalt dat aan [verzoekster sub 2] c.s. een functioneel verschoningsrecht toekomt met betrekking tot de vraag hoeveel jaren relevante werkervaring de junior calculator heeft opgedaan als calculator op het gebied van restauratie/verbouwing monumenten, museum of ander cultureel vastgoed;

4.3

wijst het beroep van [verzoekster sub 2] c.s. op een functioneel verschoningsrecht voor het overige af;

4.4

bepaalt dat het voorlopig getuigenverhoor zal worden voortgezet in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125 op 5 april 2022 van 9.00 tot 13.00 uur.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.A. Vriezen en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2022.

[3393/2054]