4.1.1.Ambtshalve overwegingen vooraf
De rechtbank stelt vast dat het niet voldoen aan de verplichtingen ten opzichte van het voeren, bewaren en aan de curator verstrekken van een administratie (de administratieplicht) sinds de invoering van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude met ingang van 1 juli 2016 in een enigszins gewijzigde vorm strafbaar is gesteld in artikel 344a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) en artikel 344b Sr. Uit de memorie van toelichting blijkt dat met de zelfstandige strafbaarstelling van de administratie- en bewaarplicht in het nieuwe art. 344a Sr is beoogd het belang van het waarborgen van een betrouwbare basis voor afwikkeling van het faillissement voorop te stellen. Daarbij is opzet op het benadelen van de schuldeisers niet langer vereist. Dit heeft een lagere bewijslast voor het openbaar ministerie tot gevolg, en zal voor de verdachte in de regel nadeliger zijn. Tegen die achtergrond is het maximum van de gevangenisstraf van zes jaren verlaagd naar vier jaren en dus naar een milder sanctieregime. Op gedragingen inzake het niet-voldoen aan de administratie-, bewaar- en/of afgifteplicht, die vóór 1 juli 2016 zijn verricht, zijn van toepassing: art. 340 onderdeel 3° (oud), art. 341 onderdeel a en b, onder 4° (oud), art. 342 onderdeel 3° (oud) en art. 343 onderdeel 4° (oud). Daarvan is in dit geval sprake, zodat de rechtbank zal toetsen aan de oude wetgeving. Wel zal de rechtbank, in het voordeel van de verdachte, uitgaan van het lagere strafmaximum van het thans geldende artikel 344a Sr.
4.1.2.Vaststaande feiten
De verdachte en zijn broer en medeverdachte [medeverdachte01] hebben de vennootschap onder firma [naam VOF1] (hierna ook [naam VOF1] ) opgericht en waren daar ook ten tijde van het ten laste gelegde nog (de enige) vennoten van. [naam VOF1] hield zich bezig met de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur.
Op 9 januari 2012 heeft de verdachte samen met de medeverdacht [medeverdachte01] een gesprek gehad met hun werknemer tevens medeverdachte [medeverdachte02] , waarbij is besproken dat [naam VOF1] waarschijnlijk op korte termijn in staat van faillissement zou komen te verkeren. Om een doorstart te kunnen maken, is door de verdachte en zijn broer aan [medeverdachte02] het plan voorgelegd om een nieuw bedrijf op te richten met hem als directeur. Medeverdachte [medeverdachte02] heeft daarmee ingestemd. Vervolgens is op 12 januari 2012 de commanditaire vennootschap [naam VOF02] (hierna: [naam VOF02] ) opgericht. De medeverdachte [medeverdachte02] was bestuurder en beherend vennoot van [naam VOF02] . Verder is een buitenlandse vennootschap (Limited) stille vennoot geworden van [naam VOF02] . De zeggenschap over de Limited berustte uiteindelijk in een 50/50-verhouding bij de verdachte en medeverdachte [medeverdachte01] .
Omstreeks 30 april 2012 is [naam VOF1] gestopt met betalen van haar leveranciers. Met ingang van 1 mei 2012 heeft [naam VOF1] al haar bedrijfsactiviteiten gestaakt en is het personeel van [naam VOF1] een nieuwe arbeidsovereenkomst in [naam VOF02] aangeboden. Bij vonnis van de rechtbank Dordrecht van 30 augustus 2012 is de huurovereenkomst van het bedrijfspand van [naam VOF1] ontbonden. Op 6 november 2012 is [naam VOF1] in staat van faillissement verklaard en mr. P.A. Visser tot curator benoemd. Op 7 november 2012 is het bedrijfspand in verband met een huurachterstand in opdracht van de verhuurder ontruimd door deurwaarder [naam01] .
De curator heeft van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte01] , ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe, niet de beschikking gekregen over de administratie van [naam VOF1] . Uit het boedelverslag blijkt dat de crediteuren van [naam VOF1] onbetaald zijn gebleven. Op 16 december 2015 heeft de curator aangifte gedaan van faillissementsfraude door onder meer de verdachte.
Niet voldoen aan administratieplicht (feit 1)
4.1.7.Beoordeling
De verdachte wordt kort gezegd verweten dat hij zich, met anderen, heeft schuldig gemaakt aan bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van [naam VOF1] door voor het faillissement van [naam VOF1] goederen (kantoorinventaris, goodwill en elektrotechnische materialen) over te hevelen naar [naam VOF02] . Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen, dient allereerst vast komen te staan dat onttrekkingen hebben plaatsgevonden. Daarnaast is vereist dat het opzet van de verdachte daarbij was gericht op de bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers en dat de verdachte wetenschap heeft gehad van het aanstaande faillissement van [naam VOF1] op het moment van die onttrekkingen.
-
Kantoorinventaris (eerste gedachtestreepje)
Het dossier bevat, anders dan de officier van justitie stelt, onvoldoende bewijs dat kantoorinventaris is overgeheveld van [naam VOF1] naar [naam VOF02] . De verklaring van de curator dat hij op het kantoor van [naam VOF1] geen inventaris aantrof, althans slechts ‘oud spul’ zonder waarde, is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat inventaris is overgeheveld naar [naam VOF02] . Het dossier bevat geen ander bewijsmiddel waaruit blijkt dat door de verdachte en zijn medeverdachten kantoorinventaris aan de boedel van [naam VOF1] hebben onttrokken. Daarbij komt dat de deurwaarder [naam01] heeft verklaard dat er kantoorinventaris in het pand van [naam VOF1] aanwezig was toen hij met ontruimen begon, dat het bedrijf nog volledig in gebruik leek, dat het bedrijfspand inclusief het kantoortje met computers is ontruimd en dat de curator pas ter plaatse kwam op een moment dat het ontruimen reeds in volle gang was. Om die reden volgt vrijspraak voor dit onderdeel.
-
Goodwill (tweede gedachtestreepje)
De curator heeft in zijn aangifte geconstateerd dat er activa, waaronder immateriële activa zoals het personeel en het klantenbestand, kort voor de faillissementsdatum zijn overgedragen van [naam VOF1] aan [naam VOF02] . Er is de curator niet gebleken van een betaling die betrekking heeft op deze overgang van activa. De vaststelling van de curator dat voornoemde activa zijn overgedragen, vindt steun in de schriftelijke verklaring van medeverdachte [medeverdachte02] van 16 september 2016. Hij heeft werknemers van [naam VOF1] op 1 mei 2012 een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden bij [naam VOF02] . De verdachte en medeverdachte [medeverdachte01] hadden daaraan voorafgaand de werknemers ingelicht dat [naam VOF1] haar bedrijfsactiviteiten met ingang van 1 mei 2012 zou staken. Met uitzondering van 5 werknemers hebben alle werknemers de nieuwe arbeidsovereenkomst getekend. De bevindingen van de curator worden eveneens ondersteund door de verklaringen van de verdachte dat de klanten van [naam VOF02] bij [naam VOF1] vandaan kwamen. Gelet op het voorgaande staat vast dat de verdachte tezamen met zijn broer en medeverdachte [medeverdachte02] goodwill aan de boedel van [naam VOF1] heeft onttrokken.
-
Elektrotechnische materialen (derde gedachtestreepje)
Uit de crediteurenadministratie is de curator gebleken dat [naam VOF1] in april 2012 zeer ruim materialen en cv-ketels heeft ingekocht, waarvan de leveranciers onbetaald zijn gebleven. Deze bevindingen worden ondersteund door de schriftelijke verklaring van medeverdachte [medeverdachte02] van 16 september 2016 dat [naam VOF1] in april 2012 onderdelen en CV-ketels heeft ingekocht, waarbij de leveranciers onbetaald zijn gelaten. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting dat alle ketels op grond van geldende eigendomsvoorbehouden door de leveranciers zijn weggehaald (die deels afwijkend is van de eerder door hem bij de politie afgelegde verklaring), acht de rechtbank niet geloofwaardig. In dat verband wordt gewezen op de (ook hemzelf belastende) verklaring van [medeverdachte02] bij de rechter-commissaris dat er 100 à 150 CV-ketels werden geleverd bij [naam VOF1] en dat die zijn overgebracht naar het magazijn van [naam VOF02] . De rechtbank stelt dan ook vast dat elektrotechnische materialen, waaronder CV-ketels, bij [naam VOF02] zijn ingebracht, terwijl de crediteuren (onbetaald) bij [naam VOF1] zijn gebleven.
-
Geldbedragen (vierde gedachtestreepje)
De rechtbank is met de officier van justitie en de verdediging van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat één of meer geldbedragen uit de boedel zijn onttrokken. Van dat deel van het tenlastegelegde zal de verdachte worden vrijgesproken.
-
Opzet verdachte op verkorting rechten schuldeisers en medeplegen
Doordat [naam VOF1] vanaf april 2012 leveranciers onbetaald liet, had de verdachte vanaf dat moment rekening moeten houden met een faillissement en wist hij dat schuldeisers in het naderende faillissement zouden worden benadeeld. Immers, het actief in de boedel van [naam VOF1] zou als gevolg van die onttrekkingen lager zijn. De met behulp van [naam02] Juristen opgetuigde constructie had geen ander doel dan te verhullen dat er sprake was van een doorstart om daarmee activa buiten het zicht van schuldeisers in het faillissement te houden. De verdachte heeft over die constructie verklaard dat de medeverdachte [medeverdachte01] dit had verzonnen, dat hij zich door hem heeft laten meevoeren en dat zij dit hebben gedaan met de bedoeling om een doorstart met [naam VOF02] mogelijk te maken. Volgens de verdachte werd medeverdachte [medeverdachte02] bij de uitvoering van deze doorstart in grote lijnen door hem en medeverdachte [medeverdachte01] aangestuurd en berustte de zeggenschap over [naam VOF02] – hoewel aan het zicht onttrokken door het tussenschuiven van buitenlandse entiteiten – in een gelijke verdeling bij hem en de medeverdachte [medeverdachte01] . Tegen die achtergrond kan het niet anders dan dat de verdachte op het moment van de onttrekkingen wetenschap had van een faillissement en dat de verdachte de aanmerkelijke kans op benadeling van schuldeisers willens en wetens heeft aanvaard. De rechtbank is van oordeel dat het opzet van de verdachte gelet op het voorgaande was gericht op de bedrieglijke verkorting van schuldeisers. Daarbij heeft de verdachte nauw en bewust samengewerkt met de medeverdachten [medeverdachte01] en [medeverdachte02] , zoals blijkt uit de verklaring van [medeverdachte02] onder meer aangaande de oprichting alsmede het e-mailverkeer met instructies afkomstig van de heren Ouwens die [medeverdachte02] aan de curator heeft overgelegd. Daarmee hebben de verdachte en zijn medeverdachten, in vereniging opzettelijk de rechten van de schuldeisers in het faillissement bekort.