ECLI:NL:RBROT:2022:11122

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rekestnummer: C/10/644689 / HA RK 22-943

Beschikking van 19 december 2022

in de zaak van

[persoon A],

wonende te [woonplaats A] ,

verzoeker,

tevens verweerder in het zelfstandig tegenverzoek,

advocaat mr. G.A. Tsiris te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf B],

gevestigd te [vestigingsplaats B] ,

verweerster,

tevens verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek,

advocaat mr. H.G. Ruis te Meppel.

Partijen worden hierna [persoon A] en [bedrijf B] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift van [persoon A] , dat op 14 september 2022 ter griffie is ontvangen;
de vijf mappen met producties van [persoon A] met:
mappen 1 en 2: producties A. t/m I. met subproducties;
map 3: producties A. t/m J.;
mappen 4 en 5: producties A. t/m V.;
het verweerschrift tevens houdende tegenverzoek van [bedrijf B] ;
de 30 producties van [bedrijf B] ;
de mondelinge behandeling op 1 november 2022;
de pleitnota van [persoon A] ;
de pleitnota van [bedrijf B] .

1.2.

Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen de mogelijkheden van een eventuele minnelijke regeling te onderzoeken.

Bij e-mail van 8 november 2022 heeft de advocaat van [bedrijf B] , met een cc aan de advocaat van [persoon A] , aan de rechtbank laten weten dat partijen er onderling niet uit zijn gekomen en daarbij om een beschikking gevraagd.

1.3.

De uitspraak in de onderhavige procedure is vervolgens, na aanhouding, nader bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

[bedrijf B] is op 14 februari 2014 opgericht en houdt zich bezig met de verkoop en verhuur van elektronische beveiligingssystemen. Enig aandeelhouder van [bedrijf B] is [Holding C] . (hierna: [Holding C] ). De aandelen in [Holding C] worden voor 75% gehouden door [bedrijf D] . (hierna: [bedrijf D] ) en voor 25% door [persoon A] . [persoon D] (hierna: [persoon D] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf D] .

[persoon D] is tevens (groot)aandeelhouder c.q. eigenaar van de [onderneming D] , die zich richt op het beheer en de beveiliging van leegstaande panden. Verschillende vennootschappen die behoren tot de [onderneming D] tezamen, vormen de grootste opdrachtgever van [bedrijf B] (goed voor ca. 65% van de omzet).

2.2. ’

[persoon A] en [bedrijf D] hebben als aandeelhouders van [Holding C] in februari 2014 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst bevat afspraken over een aanbiedingsplicht van minderheidspakket aandelen (artikel 4), over een geheimhoudingsplicht (artikel 5) en over nevenwerkzaamheden, relatie- en non-concurrentiebeding (artikel 6).

2.3. ’

[persoon A] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van 14 februari 2014 benoemd als statutair bestuurder van [Holding C] en [bedrijf B] . [bedrijf D] is met ingang van 18 mei 2016 (mede) statutair bestuurder van [Holding C] en [bedrijf B] .

2.4.

Het salaris van [persoon A] bedroeg laatstelijk € 7.724,50 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. In zijn arbeidsovereenkomst met [bedrijf B] is, voor zover relevant, het volgende bepaald:

“(…)

Artikel 1 Indiensttreding en duur dienstverband

(…)

1.3

De werkweek loopt van maandag tot en met vrijdag. De arbeidsduur bij een fulltime dienstverband bedraagt 40 uur per week. De werktijden zijn van 09.00 uur tot 17.30 uur.

1.4

De aard van de functie en de hoogte van het salaris brengen met zich dat de werknemer ook buiten de in artikel 1.4 van deze overeenkomst genoemde uren per week werkzaamheden zal dienen te verrichten en wel in die mate als het belang van een goede uitoefening van de functie dat met zich brengt, zoals in het geval van representatieve bijeenkomsten ’s avonds of anderszins buiten bedoelde 40 uur, alsmede in het geval van reizen, met name naar het buitenland. Indien buiten de normale werkweek wordt gereisd en/of gewerkt vindt geen compensatie plaats in dagen en evenmin ontvangt de werknemer hiervoor vergoeding.

(…)

Artikel 4 Salaris, onkosten en ter beschikking gestelde zaken

(…)

4.3

De werkgever zal aan de werknemer uitsluitend onder overlegging van schriftelijke bewijsstukken alle redelijkerwijs gemaakte onkosten die rechtstreeks verband houden met de uitoefening van de functie van de werknemer vergoeden, doch in beginsel slechts indien en voor zover de werkgever hiermee van tevoren schriftelijk heeft ingestemd en deze kosten te eniger tijd volgens de actuele fiscale wetgeving onbelast vergoed kunnen worden.

(…)

Artikel 6 Vakantie dagen en uitkering

6.1 (…)

Enkel na voorafgaande schriftelijke goedkeuring en/of goedkeuring per e-mail van de verantwoordelijke manager van werkgever kunnen vakantiedagen worden opgenomen. In geval de werknemer een staf- of managementfunctie bekleed zal de vorenbedoelde schriftelijke goedkeuring danwel goedkeuring per e-mail voor het opnemen van vakantiedagen alleen door de directie van de werkgever kunnen worden gegeven.

(…)”

Voorts bevat de arbeidsovereenkomst in artikel 7 een geheimhoudingsplicht en in artikel 8 een verbod op nevenwerkzaamheden alsmede een relatie- en non-concurrentiebeding.

2.5.

Bij gelegenheid van een aandeelhoudersvergadering (AvA) in 2016 is tussen [persoon D] en [persoon A] besproken dat er een lijst wordt opgesteld van zaken, waarover [persoon A] als directeur van [bedrijf B] niet zonder overleg met [persoon D] kan besluiten. Vervolgens is in juni 2016 die lijst per mail opgesteld en afgekaart. Daarop staat:

“Aannemen personeel

Ontslaan personeel

Aangaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd

Promoties

Demoties

Functiewijzigingen

Salarisaanpassingen

(…)

Aangaan van verplichtingen altijd in overleg, zoals:

inkoop contracten (boven X)
verkoop contracten (boven X)
leaseovereenkomsten
onderhoudscontracten
leningen
etc.

(…)”

2.6.

Tijdens de AvA van 21 april 2022 hebben [bedrijf D] en [persoon A] overleg gehad over een splitsing van [bedrijf B] en in dat kader een minnelijke afwikkeling van hun rechtsverhoudingen.

2.7.

Bij brieven van 31 mei 2022 is [persoon A] door [bedrijf D] uitgenodigd om de AvA van [Holding C] en aansluitend die van [bedrijf B] op 9 juni 2022 bij te wonen. Voor beide vergaderingen is als agendapunt het voorgenomen besluit tot schorsing of ontslag van [persoon A] als statutair bestuurder opgenomen.

[bedrijf D] heeft ten aanzien van de positie van [persoon A] als statutair bestuurder van [bedrijf B] de volgende toelichting gegeven op dit voorgenomen besluit:

“ [Holding C] in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van [bedrijf B] is

voornemens over te gaan tot ontslag van de statutair bestuurder [persoon A] . Dit

voorgenomen besluit is gebaseerd de volgende zaken.

1. Ondeugdelijke boekhouding en financiële verantwoording.

2. Geen duidelijke scheiding van zakelijke en privé uitgaven door [persoon A] .

3. Niet of onvoldoende informeren mede-bestuurder bij [bedrijf B] over onder 1. en 2. genoemde onderwerpen.

4. De slechte relatie met de grootste klant van [bedrijf B] , [onderneming D] .

5. De wijze waarop [persoon A] zich in de openbaarheid presenteert en de schade die dit oplevert voor de goede naam van [bedrijf B] en bij de belangrijkste relaties van [bedrijf B] .”

2.8.

Naar aanleiding van bezwaren van [persoon A] tegen de datum, is de datum van de AvA’s verzet naar 13 juli 2022. Daaraan voorafgaand heeft er verschillende correspondentie plaatsgehad, waarbij [bedrijf D] enerzijds de ontslaggronden nader heeft toegelicht en nadere vragen heeft gesteld en [persoon A] anderzijds inhoudelijk heeft gereageerd op de voorgenomen ontslagbesluiten.

2.9.

Op 13 juli 2022 hebben de aandeelhoudersvergaderingen van [Holding C] en [bedrijf B] plaatsgevonden in aanwezigheid van [persoon A] met zijn advocaat. Tijdens die vergaderingen is het besluit genomen om ontslag op staande voet te verlenen aan [persoon A] als statutair bestuurder van [Holding C] en [bedrijf B] .

2.10.

Bij brief van 14 juli 2022 hebben [bedrijf D] en [bedrijf B] het ontslag op staande voet aan [persoon A] bevestigd. In die brief is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“(…)

De heer [persoon A] is als statutair bestuurder van [bedrijf B] met directe ingang ontslagen en de arbeidsovereenkomst is met onmiddellijke ingang opgezegd.

De opzegging vond plaats primair vanwege een dringende reden voor ontslag (opzegging met onmiddellijke ingang), tevens ernstig verwijtbaar handelen van ' [persoon A] en een gegronde reden voor ontslag.

Redenen voor het genomen ontslagbesluit zijn op 13 juli 2022 medegedeeld en worden hieronder weergegeven.

• Tegen de instructies en wensen van de meerderheid van de aandeelhouders van [Holding C] . (hierna: [Holding C] ) (100% aandeelhouder van [bedrijf B] ) heeft ' [persoon A] zichzelf een salarisverhoging toebedeeld in 2019, 2020, 2021 en 2022. De medebestuurder bij [bedrijf B] was niet geïnformeerd. ' [persoon A] heeft ook bevestigd dat er geen goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering is geweest voor de salarisverhogingen. Deze handelwijze is in strijd met de wet en de statuten (artikel 12 lid 6).

• [persoon A] heeft beaamd dat hij zijn vakanties niet vooraf afstemde met [persoon D] conform het bepaalde in de arbeidsovereenkomst. [persoon A] heeft bevestigd, dat hij niet correct administreerde in het Portal en dat daardoor een oneigenlijk hoog saldo van (484-176=) 308 vakantie-uren wordt vermeld in het Portal. Het saldo overuren dat [persoon A] noemt wordt betwist, alsook de betalingsverplichting. In de arbeidsovereenkomst is expliciet bepaald dat overuren niet worden gecompenseerd (artikel 1.4). [persoon A] heeft over 2020 aan de accountant geen melding gedaan van overuren en dus ook geen reservering voor heeft laten opnemen. Dit kan bovendien niet gezien worden al een relevant verweer tegen de wijze waarop vakantiedagen niet werden aangevraagd of niet deugdelijk werden geboekt/geadministreerd. Het feit dat hij thans probeert op die manier zichzelf te bevoordelen ten laste van de onderneming is een ernstige veronachtzaming van zijn verplichtingen.

• Vastgesteld wordt dat niet ter discussie staat welke afspraak geldt uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. Te weten, uitsluitend onder overlegging van schriftelijke bewijsstukken worden redelijkerwijs gemaakte onkosten vergoed. Er is voor ongeveer € 10.000,- aan onverantwoorde kosten in 2021 en € 6.500,- in 2022 ten laste van de onderneming gebracht, waarvoor geen onderliggende bonnen aanwezig zijn in de boekhouding. Ten aanzien van de dringende reden en ernstige verwijtbaarheid spelen voor de vennootschap in het bijzonder een rol die gevallen waar evident een privé voordeel werd genoten ten laste van [bedrijf B] :

- Een aanschaf via Catawiki (€ 1561) op 28 februari 2022, deze betaling is met de bedrijfskaart (pinpas) gedaan en hier is geen bon voor aangeleverd. Tot en met juni 2022 nog steeds als kosten vermeld en nergens blijk van verrekening in Rekening Courant. Ook is de controller van [bedrijf B] niet bekend met een afspraak omtrent verrekening.

- De Poolse nota van 28 maart 2022 doet [persoon A] af als een fout. Dit bedrag was evident geen zakelijke uitgave en het is pas aan [bedrijf B] teruggestort op 9 juni 2022 nadat was vastgesteld dat [persoon A] hier ten onrechte in financiële zin bevooroordeeld was. 1344,98 Poolse zloty als Euro's uitbetaald aan zichzelf, derhalve ruim € 1000 meer dan werkelijke pintransactie.

- Topmatras aangeschaft op kosten van [bedrijf B] , wordt zonder nadere toelichting afgedaan als een foutje. Dit diende geen zakelijk belang van [bedrijf B] .

- Diners zoals sushi op zondag en kindermenuutjes waren privéaangelegenheden en dienden geen enkel zakelijk belang van [bedrijf B] .

• [persoon A] heeft beaamd ter vergadering dat hij al geruime tijde alle kosten van mobiele telefoonabonnementen van kinderen en vriendin ten laste laat komen van de onderneming. Dit gaat sowieso al om ca. € 2.400,- vanaf 2020. Het verweer van [persoon A] dat deze kosten in het kader van zijn maandelijkse onkostenvergoeding van € 90,- waren, wordt niet gevolgd doos [bedrijf B] . Het gebruik van deze onkostenvergoeding is uitsluitend gerechtvaardigd voor zakelijke kosten in het belang van de onderneming. Bovendien staat ook hier vast dat [persoon D] niet is geïnformeerd

• Zonder overleg met [persoon D] en zonder toestemming aandeelhouder het inzetten van familieleden binnen de organisatie van [bedrijf B] tegen betaling, in het bijzonder de inzet van broer als ‘zelfstandige’ met ter beschikking stelling van een auto van [bedrijf B] en een tankpas op kosten van [bedrijf B] aan zijn broer. Het beschikbaar houden van een tankpas op kosten van [bedrijf B] voor broer, terwijl hier geen zakelijke reden voor aanwezig (meer) was.

• De door [persoon A] ter vergadering erkende valsheid in geschrifte ten aanzien van de overeenkomst met broer/RCTH. Bovendien is zelfs deze achteraf opgestelde overeenkomst een samenwerkingsovereenkomst zonder enige geheimhoudingssclausule of enig non-concurrentiebeding. Daarbij is een langdurige relatie van [bedrijf B] van een project gehaald en de omzet gegund aan broer [persoon A] . [persoon A] heeft meer dan € 100.000 omzet aan familie toegespeeld op deze wijze.

Deze redenen gelden ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, als dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigen. [bedrijf B] is van mening dat onder deze omstandigheden een voortzetting van het dienstverband en het vervullen van de directeur-werknemer niet kan worden gevergd. Bij deze afweging is rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in het bijzonder de aard en ernst van de onregelmatigheden, de aard van het dienstverband als directeur en statutair bestuurder van de vennootschap (met een voorbeeldfunctie), de duur van het dienstverband, de wijze waarop [persoon A] de arbeid heeft vervuld, alsmede zijn persoonlijke omstandigheden.

De redenen voor het besluit zijn u op 13 juli 2022 medegedeeld en het besluit is genomen op 13 juli 2022. De arbeidsovereenkomst tussen u en [bedrijf B] is derhalve beëindigd op 13 juli 2022.

Voor zover nodig is subsidiair opgezegd op basis van een redelijke grond voor ontslag en gegronde reden in de zin van de aandeelhoudersovereenkomst bestaande uit ernstig verwijtbaar handelen. Dit betreft de hiervoor onder de primaire grondslag genoemde redenen.

(…)”

2.11.

Op de AvA van [bedrijf B] van 14 oktober 2022 heeft [Holding C] besloten om, voor zover rechtens vereist, herhaald ontslag op staande voet te verlenen aan [persoon A] als statutair bestuurder van [bedrijf B] vanwege malversaties door [persoon A] die na 13 juli 2022 aan het licht zijn gekomen. Bij brief van 15 oktober 2022 aan de advocaat van [persoon A] heeft de advocaat van [bedrijf B] het herhaalde ontslag op staande voet aangezegd. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“(…)

Afgelopen vrijdag 14 oktober 2022 heeft de afdeling financiële administratie van [bedrijf B] tot haar

ontsteltenis en tot haar uiterste verontwaardiging moeten constateren dat (wederom) een flagrant

geval van valsheid in geschrift, verduistering in dienstverband en zelfverrijking ten koste van [bedrijf B]

door u blijkt te zijn gepleegd. Wat is er aan het licht gekomen:

Op of omstreeks 12 april 2021 heeft u op kosten van [bedrijf B] een ‘CarpGarant’ overkapping met

achterwand en zijwand aangeschaft bij BuitenKampioen in Rijssen. Dit betreft evident geen aanschaf

ten behoeve van [bedrijf B] , maar is kennelijk bedoeld geweest om in uw tuin te plaatsen, of wat dan

ook. Voor deze overkapping heeft u van de bankrekening van [bedrijf B] (…) om 11:18 uur de somma van € 3.015,90 aan BuitenKampioen overgemaakt, met als omschrijving:

(…).

Van BuitenKampioen ontving u per mail van 11:19 uur een factuur (…)

Op deze factuur staat het geleverde gespecificeerd omschreven als een CarpGarant – Douglas

Excellent 500 x 300 cm. overkapping, een achterwand 500 cm – Zwart Vuren Zweeds Rabat, 2

zijwanden 300 cm – Zwart Vuren Zweeds Rabat, 1 afvoerset PVC Grijs, alsmede verzendkosten.

(…)

Op maandag 31 mei 2021 12:30 uur stuurde u een mail aan de afdeling administratie van [bedrijf B]

(* bijlage 6), met in bijlage een door u kennelijk vervalste factuur (buiten kampioen.pdf). (* bijlage 7). Op deze door u kennelijk vervalste factuur staat vermeld dat het bij deze aankoop zou zijn gegaan om 100 Green LED bouwlampen 100W, 100 Green LED bouwlampen 50W, alsmede 1 LED Connector.

In de financiële administratie van [bedrijf B] is deze transactie opgenomen met de vermelding:

12-04-2021 Buitenkampioen B.V. 2021-04-0821 / Buiten kampioen 200x Green LED

EUR 3.015,90 Betaald Goedgekeurd

(…)”

2.12.

Tegelijkertijd speelt tussen [persoon A] enerzijds en [bedrijf B] en [bedrijf D] anderzijds de discussie of [persoon A] gedurende en na zijn dienstverband concurrerende activiteiten heeft verricht en daarmee in strijd heeft gehandeld met het geheimhoudingsbeding en de clausules omtrent nevenwerkzaamheden, relatie en non-concurrentie in zowel de aandeelhoudersovereenkomst (tussen [persoon A] en [bedrijf D] ) als de arbeidsovereenkomst (tussen [persoon A] en [bedrijf B] ).

3.Het verzoek van [persoon A] en de stellingen van partijen

3.1. ’

[persoon A] heeft verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

I. de volgende bedragen, althans door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedragen, binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking, aan hem toe te kennen:

€ 62.668,24 bruto aan transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 juli 2022 tot de dag van voldoening;

€ 946.888,00 bruto aan billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het inleidend verzoekschrift;

€ 37.648,56 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 juli 2022 tot de dag van voldoening;

€ 213.936,00 bruto aan niet betaalde overuren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het inleidend verzoekschrift;

de in productie X nader genoemde bedragen aan juridische kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het inleidend verzoekschrift;

II. te bepalen dat [bedrijf B] :

6. op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding als bedoeld in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst;

7. binnen 14 dagen na dagtekening van de beschikking de in randnummer 4.21 van het verzoekschrift geciteerde tekst dient te versturen aan haar medewerkers, leveranciers en klanten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat [bedrijf B] in gebreke blijft met de nakoming van dit gebod, met een maximum van € 500.000,00;

III. kosten rechtens.

3.2.

Aan het verzoek heeft [persoon A] – kort samengevat en in de kern – ten grondslag gelegd dat het ontslag op staande voet geen stand houdt c.q. ongeldig is, omdat:

er niet is voldaan aan de mededelingseis;

er een ondeugdelijk en onzorgvuldig onderzoek heeft plaatsgevonden;

een dringende reden ontbreekt / er niet is voldaan aan de onverwijldheidseis;

er onvoldoende rekening is gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden.

3.3.

Het verweer van [bedrijf B] strekt ertoe [persoon A] in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren althans hem deze te ontzeggen, onder veroordeling van [persoon A] in de kosten van het geding.

3.4.

De nadere stellingen van partijen komen hierna, voor zover relevant, bij de beoordeling aan de orde.

4.Het zelfstandig tegenverzoek van [bedrijf B] en de stellingen van partijen

4.1.

[bedrijf B] heeft verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [persoon A] te veroordelen om binnen 4 dagen na dagtekening van de te geven beschikking tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [bedrijf B] te voldoen de somma van € 37.648,56, althans het bedrag zoals dat de rechtbank in goede justitie passend zal lijken (artikel 7:677 lid 4 BW);

II. [persoon A] te veroordelen om binnen 4 dagen na dagtekening van de te geven beschikking tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [bedrijf B] te voldoen de somma van € 146.239,63, althans het bedrag zoals dat de rechtbank in goede justitie passend zal lijken (artikel 7:686 BW);

III. kosten rechtens.

4.2.

[bedrijf B] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat [persoon A] zich in zijn hoedanigheid van directeur van [bedrijf B] lange tijd stelselmatig en welbewust ernstig heeft misdragen en opzettelijk grote schade aan [bedrijf B] heeft toegebracht. [persoon A] is terecht op staande voet ontslagen, zodat [bedrijf B] recht heeft op de forfaitaire vergoeding van artikel 7:677 lid 4 BW.

Daarnaast maakt [bedrijf B] aanspraak op schadevergoeding wegens wanprestatie door [persoon A] in de zin van artikel 7:686 BW. Vanaf juli 2021 heeft [persoon A] nauwelijks tijd besteed aan zijn werk voor [bedrijf B] . Om die reden heeft hij geen recht op het salaris en de emolumenten die aan hem door [bedrijf B] zijn betaald in de periode van juli 2021 t/m 13 juli 2022 ten bedrage van
€ 146.239,63.

4.3.

Het verweer van [persoon A] strekt ertoe [bedrijf B] in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren althans haar deze te ontzeggen, onder veroordeling van [bedrijf B] in de kosten van het geding.

4.4.

De nadere stellingen van partijen komen hierna, voor zover relevant, bij de beoordeling aan de orde.

5.De beoordeling van het verzoek van [persoon A]

5.1.

In geschil is allereerst de vraag of het aan [persoon A] gegeven ontslag op staande voet terecht gegeven is. Daarvoor geldt als uitgangspunt artikel 7:677 lid 1 BW dat bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

Mededeling van de reden

5.2. ’

[persoon A] stelt zich op het standpunt dat [bedrijf B] de mededelingseis heeft geschonden, doordat de in de uitnodigingsbrief voor de AvA van 31 mei 2022 vermelde gronden voor het voorgenomen ontslag niet dezelfde zijn als de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde gronden. Daarnaast voert hij aan dat de in de ontslagbrief van 14 juli 2022 (waarin het ontslag is bevestigd) omschreven gronden zijn gefixeerd, zodat een aanvulling op die gronden niet toelaatbaar is.

5.3.

Als uitgangspunt geldt dat de mededelingseis inhoudt dat de mededeling van de dringende reden, die bij of onverwijld na de opzegging wordt gegeven, de werknemer in staat moet stellen zijn standpunt met betrekking tot het ontslag op staande voet te bepalen. Het gaat er dus om of het voor [persoon A] ten tijde van het gegeven ontslag op staande voet duidelijk was wat hem werd verweten. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank sprake. De ontslaggronden die in de ontslagbrief zijn vermeld, zijn voldoende toegelicht en concreet. Verder blijkt uit de notulen van de op 13 juli 2022 gehouden AvA van [bedrijf B] dat die ontslaggronden aan de orde zijn gesteld tijdens de aandeelhoudersvergadering en dat

[persoon A] in de gelegenheid is gesteld om daartegen verweer te voeren. Overigens zijn ook alle gronden die bij het ontslagvoornemen zijn medegedeeld op die vergadering besproken. Aan de hand daarvan heeft de AvA de definitieve ontslaggronden geformuleerd en op basis daarvan besloten om tot onmiddellijke opzegging over te gaan. Dat die redenen niet (volledig) gelijk zijn aan de eerder bij het ontslagvoornemen medegedeelde redenen, is niet relevant voor de mededelingseis.

5.4.

[bedrijf B] heeft aangevoerd dat er na 13 juli 2022 nieuwe gronden aan de dag zijn getreden die een beëindiging van de arbeidsrelatie rechtvaardigen. De rechtbank begrijpt dat die gronden zijn bedoeld voor het geval dat de arbeidsovereenkomst van [persoon A] onverhoopt mocht blijken voort te bestaan na 13 juli 2022. Voor dat geval stelt [bedrijf B] enerzijds in randnummer 17 in het verweerschrift dat er zwaarwegende redenen zijn om, voor zover rechtens vereist, alsnog ‘tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan’. Anderzijds stelt zij, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.11. geciteerd, dat zij [persoon A] voor zover vereist herhaald op staande voet heeft ontslagen op 14 oktober 2022.

Met die stellingen ziet [bedrijf B] echter over het hoofd dat de arbeidsovereenkomst van een statutair bestuurder na opzegging door de werkgever niet kan worden hersteld. Dat blijkt niet alleen uit artikel 2:244 lid 3 BW, maar volgt ook uit artikel 7:682 lid 3 BW. In laatstgenoemd artikel is met zoveel woorden bepaald dat aan een bestuurder van een rechtspersoon alleen een billijke vergoeding kan worden toegekend in het geval de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW of het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Anders gezegd, vernietiging van de opzegging is in dat geval dus niet mogelijk. Het op 14 oktober 2022 herhaalde ontslag op staande voet (zie r.o. 2.11.) heeft dan ook geen rechtseffect en de na 13 juli 2022 opgekomen gronden kunnen verder onbesproken blijven.

5.5.

Dat ligt anders voor wat betreft de factuur van BuitenKampioen van 12 april 2021 ad € 3.015,90. Daarvan stelt [bedrijf B] dat deze, in de administratie aangetroffen, factuur door [persoon A] is vervalst met het doel een privé-aanschaf ten laste van de vennootschap te brengen en dat die handelwijze kan worden geschaard onder de derde ontslaggrond. Nu die handelwijze pas na het gegeven ontslag op staande voet is ontdekt, rijst de vraag of deze mag worden meegenomen als dringende ontslagreden. De rechtbank overweegt dat uit de derde ontslagreden (ofwel het derde bolletje in de ontslagbrief van 14 juli 2022) duidelijk blijkt dat [bedrijf B] [persoon A] verwijt dat hij structureel privé-kosten ten laste van de vennootschap heeft gebracht. De vermeende handelwijze met betrekking tot de factuur van BuitenKampioen hangt zodanig nauw samen met die verweten gedraging, dat de rechtbank aanleiding ziet om die kwestie mee te nemen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van dringende redenen.

Wijze van onderzoek

5.6. ’

[persoon A] is van mening dat het in opdracht van [persoon D] gelaste onderzoek naar het handelen van [persoon A] ondeugdelijk en onzorgvuldig is uitgevoerd doordat:

de aanleiding van het onderzoek kwestieus is;
de onderzoeker niet onafhankelijk is;
hoor en wederhoor zijn geschonden;
de privacy van [persoon A] in de periode vanaf mei 2022 meermaals is geschonden.

5.7.

De rechtbank wijst [persoon A] erop dat de rechter ingevolge artikel 152 Rv vrij is in de waardering van het bewijs en dus ook bepaalt welke waarde hij hecht aan een bepaald bewijsmiddel. Ook in het geval de aanleiding van het onderzoek kwestieus is en/of de onderzoeker niet onafhankelijk is, hoeft dat niet zonder meer afbreuk te doen aan de betrouwbaarheid van het verstrekte bewijs. Het gaat uiteindelijk om de waardering van de aangeleverde stukken bij het achterhalen van de materiële waarheid.

5.8.

Van de gestelde schending van hoor en wederhoor is onvoldoende gebleken. Op verzoek van de advocaat van [persoon A] is de aandeelhoudersvergadering verzet naar 13 juli 2022 (dus ruim een maand later) en heeft de advocaat van [bedrijf D] bij brief van 14 juni 2022 een nadere specificatie van de ontslagredenen gegeven. Bij brief van 22 juni 2022 is van de kant van [persoon A] daarop inhoudelijk gereageerd. Vervolgens heeft [bedrijf D] bij brief van 29 juni 2022 nadere vragen gesteld, daarop heeft [persoon A] bij brief van 4 juli 2022 gereageerd. Tijdens de AvA is, zoals al overwogen in r.o. 5.3., zowel de voorgenomen ontslaggronden als de uiteindelijke ontslaggronden aan de orde gesteld. Tegen die achtergrond heeft [persoon A] niet duidelijk gemaakt op welke wijze hij onvoldoende in de gelegenheid zou zijn gesteld om te reageren op de beschuldigingen aan zijn adres.

5.9.

Ten aanzien van de schending van privacy wijst [persoon A] op het feit dat persoonlijke WhatsApp-gesprekken van hem zijn geopenbaard en de wijze waarop het onderzoek van Hoffmann Bedrijfsrecherche is verlopen. Of hier sprake is van een ongeoorloofde schending van privacy kan in het midden blijven. [bedrijf B] heeft de daaruit voortvloeiende informatie niet ten grondslag gelegd aan het ontslag op staande voet, zodat de relevantie van de privacy-kwestie voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet ontbreekt.

Dringende redenen

5.10.

Vervolgens moet worden beoordeeld of sprake is van dringende redenen die het ontslag op staande voet rechtvaardigen. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor een werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, moeten alle omstandigheden van het geval – in onderling verband en samenhang – in aanmerking worden genomen, zoals de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, de aard van de dienstbetrekking, de duur ervan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem hebben.

5.11.

[bedrijf B] heeft zes ontslaggronden aangevoerd en meent dat die gronden, ieder voor zich, maar zeker in samenhang beschouwd, kunnen worden aangemerkt als dringende redenen in de zin van artikel 7:678 lid 2, onder d, j en/of k BW. Het verweer van [persoon A] komt erop neer dat de verwijten ofwel geen feitelijke grondslag hebben, ofwel verwijtbaar gedrag betreffen waar [persoon D] zichzelf ook schuldig aan maakt, ofwel niet kwalificeren als een dringende reden omdat het gebruikelijk was om op die wijze zaken te doen c.q. met elkaar om te gaan. Overwogen wordt als volgt.

a.
Salarisverhogingen

5.12.

[bedrijf B] stelt dat [persoon A] eenzijdig en zonder toestemming of medeweten van

[persoon D] zijn salaris heeft verhoogd over de jaren 2019 t/m 2022. Een salarisverhoging van [persoon A] dient op grond van artikel 12 lid 6 van de statuten van [Holding C] op basis van een AvA-besluit te worden vastgesteld. Dat is niet gebeurd.

5.13. ’

[persoon A] voert aan dat hij wel degelijk met [persoon D] heeft gesproken over de jaarlijkse salarisverhogingen. Dat ging buiten de AvA om en werd op informele wijze afgestemd. Het ging om geringe jaarlijkse inflatiecorrecties van gemiddeld 2,7%. Dat systeem werd ook gehanteerd voor andere medewerkers. [persoon D] had te allen tijde inzicht in de financiële en loonadministratie van [bedrijf B] en loonmutaties werden jaarlijks gecheckt. [persoon A] heeft nooit een waarschuwing ontvangen. Hij handelde te goeder trouw en in de legitieme veronderstelling dat [persoon D] akkoord was met de jaarlijks doorgevoerde inflatiecorrecties.

5.14.

Een beroep van [bedrijf B] op de statuten van [Holding C] kan haar niet baten. De inhoud van die statuten is immers niet bindend voor de rechtsverhouding tussen de aandeelhouders van [bedrijf B] en het bestuur van [bedrijf B] zoals hier aan de orde. Daarvoor gelden de statuten van [bedrijf B] , maar die zijn niet overgelegd.

Wat daar ook van zij, [persoon A] stelt dat de jaarlijkse verhogingen buiten de AvA om informeel werden doorgevoerd, maar blijkens zijn mailbericht aan [persoon D] van 24 januari 2022 (map 3, tabblad C, bijlage 38 van [persoon A] ) erkent [persoon A] dat ook een inflatiecorrectie de goedkeuring behoeft van [persoon D] . Dat is overigens in lijn met de in juni 2016 gemaakte afspraken tussen [persoon D] en [persoon A] over de bevoegdheden van [persoon A] als directeur van [bedrijf B] (zie r.o. 2.5.).

Volgens [persoon A] heeft hij [persoon D] steeds op de hoogte gesteld van die inflatiecorrecties en hij verwijst daartoe naar bijlagen 32, 35 en 38 onder tabblad C van map 3. Deze bijlagen bevatten mailberichten van [persoon A] aan [persoon D] van 6 februari 2019, 18 februari 2020 en

24 januari 2022. Daaruit leidt de rechtbank echter af dat wat betreft de loonsverhoging in 2019 en 2021 [persoon D] daarvan niet in kennis is gesteld en wat betreft de loonsverhoging 2020 en 2022 [persoon D] daarvan wel in kennis is gesteld maar daarvoor geen goedkeuring heeft afgegeven. Dat betekent dat [persoon A] in strijd met de gemaakte afspraken van juni 2016 heeft gehandeld.

5.15.

Daartegenover staat dat niet is gebleken dat [persoon A] de intentie heeft gehad de verhogingen heimelijk door te voeren. Verder zijn de verhogingen beperkt in die zin dat het gelijk is aan de gemiddelde inflatie over die jaren (zijnde 2,7% per jaar) en [persoon A] heeft deze inflatiecorrectie tegelijkertijd doorgevoerd voor andere werknemers van [bedrijf B] . Deze omstandigheden maken dat de loonsverhogingen van [persoon A] op zichzelf onvoldoende zijn om een dringende reden te vormen voor een ontslag op staande voet.

b.
Vakantie en vakantie-uren

5.16.

[bedrijf B] voert aan dat [persoon A] , in strijd met artikel 6 van zijn arbeidsovereenkomst, zijn vakanties niet afstemde met [persoon D] en zijn vakantie-uren niet correct heeft geadministreerd, waardoor een oneigenlijk hoog saldo is ontstaan.

Verder heeft [persoon A] geen melding gemaakt van overuren. Het aantal door [persoon A] gestelde overuren wordt betwist. Op grond van artikel 1.4 van de arbeidsovereenkomst worden overuren bovendien niet gecompenseerd. Het feit dat hij op die manier probeert zichzelf te bevoordelen ten laste van de onderneming, is een ernstige veronachtzaming van zijn verplichtingen.

5.17. ’

[persoon A] betwist dat hij zijn vakanties niet afstemde met [persoon D] . De administratie van de vakantie-uren liep achter en deugde niet. Bovendien is het juist administreren van de vakantie-uren de verantwoordelijkheid van [bedrijf B] als werkgever. Er is niet aangetoond dat [persoon A] zijn vakantie-uren met opzet niet registreerde met als doel er zelf rijker van te worden.

5.18.

Uit mailberichten van [persoon A] aan [persoon D] kan worden opgemaakt dat hij regelmatig [persoon D] op de hoogte stelde van zijn vakanties. Het kan zijn dat dat niet in alle gevallen gebeurde, maar daartegenover staat dat gesteld noch gebleken is dat [persoon A] door [persoon D] erop is aangesproken dat hij een betere verantwoording diende af te leggen.

Wat betreft de administratie van de vakantie-uren stelt [persoon A] terecht dat het de verantwoordelijkheid van de werkgever is om een deugdelijke administratie te voeren van de werk- en verlofdagen van de werknemers. Wel ligt het op de weg van [persoon A] om zijn vakantie-uren tijdig te registreren in het daarvoor bedoelde portaal. Partijen twisten over de vraag of dat is gebeurd. De stelling van [persoon A] dat de administratie met de verwerking van zijn vakantieregistratie achterliep, vindt geen steun in de stukken. In het mailbericht van
E. Schets aan [persoon A] van 21 april 2022 (map 3, tabblad I, bijlage 12) wordt [persoon A] verzocht zijn genoten vakantie-uren alsnog in te voeren. Verder is gebleken dat [persoon A] zijn vakantieregistratie op 5 juli 2022 nog heeft aangevuld met 40 uur vakantie, zowel in augustus 2021 als februari 2021 (productie 12 van [bedrijf B] ). Daarmee staat voldoende vast dat [persoon A] het niet zo nauw nam met de registratie van zijn vakantie-uren. Ook op dit punt heeft [persoon D] c.q. [bedrijf B] echter nagelaten om hem daarop te wijzen, anders dan één (neutraal geformuleerde) herinnering.

De handelwijze van [persoon A] met betrekking tot zijn vakantie-uren kan daarom niet als een dringende reden worden beschouwd.

5.19.

Ten aanzien van de overuren zijn partijen in geschil of en in hoeverre [persoon A] recht heeft op compensatie van gemaakte overuren. Die vraag hoeft in het kader van de beoordeling van de verzoeken niet beantwoord te worden. Doch het enkele feit dat [persoon A] daarop aanspraak maakt, betekent nog niet dat hij daarmee zijn verplichtingen ernstig veronachtzaamt.

c.
ondeugdelijke boekhouding en privé-uitgaven ten laste van [bedrijf B]

5.20.

[bedrijf B] verwijt [persoon A] dat hij voor ongeveer € 10.000,00 aan onverantwoorde kosten in 2021 en € 6.500,00 in 2022 ten laste van de onderneming heeft gebracht, waarvoor geen onderliggende bonnen aanwezig zijn in de boekhouding. Voorts liet hij allerhande privékosten voor rekening komen van [bedrijf B] en voegde hij die facturen toe aan de administratie alsof het zakelijke uitgaven betroffen. Ook heeft [persoon A] volgens [bedrijf B] facturen vervalst om langs die weg geld te verduisteren van [bedrijf B] .

5.21. ’

[persoon A] voert aan dat de in de ontslagbrief genoemde posten inmiddels zijn verrekend of zouden worden verrekend aan het einde van het jaar zoals te doen gebruikelijk binnen de organisatie van [bedrijf B] . Het verwijt is onterecht, omdat [persoon D] zich ook schuldig maakte aan privé-aankopen op kosten van de onderneming. Wat betreft de uitgaven met betrekking tot Topmatras en sushi, dient de geringe waarde van de uitgaven een rol te spelen bij de kwalificatie van de gedraging.

5.22.

De rechtbank stelt vast dat de stelling van [bedrijf B] dat [persoon A] voor ongeveer

€ 10.000,00 aan onverantwoorde kosten in 2021 en € 6.500,00 in 2022 ten laste van [bedrijf B] heeft gebracht, door [persoon A] onbetwist is gelaten. Het gaat daarbij om honderden mutaties met de zakelijke ING bankpas op naam van [bedrijf B] , waarvan de bonnen ontbreken. Niet in geschil is dat [persoon A] als enige over die bankpas beschikte. Gezien dit omvangrijke aantal ontbrekende bonnen kan [persoon A] niet volstaan met het verweer dat dit gebruikelijk was binnen de vennootschap. [persoon D] (namens [bedrijf D] ) en [persoon A] zijn als statutair bestuurders verantwoordelijk voor het feit dat de vennootschap een volledige en deugdelijke administratie voert. In dit geval is van belang dat [persoon A] de leiding had over de dagelijkse bedrijfsvoering, volgens hem was [persoon D] vaak afwezig. Gelet daarop en het feit dat het hier gaat om de verantwoording van het gebruik van de zakelijke betaalpas die alleen [persoon A] tot zijn beschikking had, kan hij die verantwoordelijkheid niet zonder meer afschuiven op zijn medebestuurder [bedrijf D] . Dat klemt temeer nu [persoon A] zelf verklaart (zie map 3, tabblad J, p. 1) dat hij maandelijks van de administratie een lijst met declaraties ontving, waarvan de bonnen nog moesten worden aangeleverd. Wanneer de bonnen niet voor het einde van de maand werden aangeleverd, werden de bedragen als zakelijk ingeboekt en kwamen ze niet meer terug in de vraagpostenlijst van de volgende maand.

5.23.

[bedrijf B] heeft als productie 15 een overzicht overgelegd met een selectie van betalingen waarvan de bonnen ontbreken en waar duidelijk vraagtekens worden gesteld bij het zakelijke karakter ervan. [persoon A] heeft in zijn productie Q (map 5) gereageerd op die selectie en, onder overlegging van facturen en/of bestelbevestigingen, kort aangegeven waarop de aankoop betrekking heeft. Op basis van die korte toelichting en stukken kan niet worden beoordeeld of die uitgaven al dan niet ten behoeve van [bedrijf B] zijn gedaan. Wat daar ook van zij, de rechtbank begrijpt niet waarom [persoon A] de facturen en/of bestelbevestigingen niet eerder heeft aangeleverd aan [bedrijf B] . Nog los van de inhoudelijke vraag of die uitgaven een zakelijk karakter dragen, is [persoon A] duidelijk tekort geschoten in zijn administratieplicht in de zin van artikel 2:10 lid 1 BW.

5.24.

Met betrekking tot de vraag of [persoon A] privé-uitgaven als zakelijke kosten voor rekening van [bedrijf B] heeft laten komen, wordt het volgende overwogen.

5.25.

[bedrijf B] heeft specifiek gewezen op de bonnen van Catawiki, een Poolse nota, Topmatras en van bepaalde diners. Met uitzondering van de diners, heeft [persoon A] erkend dat die bonnen privé-uitgaven waren. Hij voert echter aan dat die uitgaven inmiddels zijn verrekend met zijn rekening-courant en die kwestie daarmee is opgelost. Die redenering wordt niet gevolgd. Tegen de achtergrond dat hij een enorm aantal uitgaven niet heeft gedekt met bonnen, terwijl hij daartoe contractueel en wettelijk verplicht is, kan hij die bonnen waarvan achteraf blijkt dat die ten onrechte zakelijk zijn afgeboekt, niet zomaar afdoen als een foutje. Wat betreft de diners voert [bedrijf B] terecht aan dat het zakelijke karakter ervan kan worden betwijfeld in die gevallen waarin de uitgaven in het weekend zijn gedaan. Anders dan [persoon A] meent, rechtvaardigt de omstandigheid dat hij regelmatig in het weekend moest werken niet zonder meer dat hij het diner dan voor rekening kan laten komen van [bedrijf B] . Overeengekomen is immers dat hij voor de gemaakte overuren niet wordt gecompenseerd.

5.26.

[bedrijf B] heeft, onder verwijzing naar haar productie 13, nog gewezen op facturen wegens onderhoud aan de privéauto’s van [persoon A] van in totaal € 1.622,64 die [persoon A] ten laste van de vennootschap heeft gebracht. [persoon A] heeft daar niet meer op gereageerd, terwijl dit evident privékosten betreffen.

5.27.

Daarnaast stelt [bedrijf B] dat [persoon A] een factuur van BuitenKampioen van 12 april 2021 ten bedrage van € 3.015,90 heeft vervalst. De originele factuur had betrekking op een tuinoverkapping c.q. tuinhuis voor [persoon A] in privé. [persoon A] heeft die factuur bewerkt door daarop te vermelden dat het ging om de aankoop van LED bouwlampen (producten die vaker gebruikt worden in combinatie met de alarmsystemen van [bedrijf B] ) en deze vervolgens ingediend bij [bedrijf B] .

[persoon A] betwist die handelwijze niet. Hij voert echter als verweer aan dat hij uit eigen zak geld had voorgeschoten door enkele beveiligers die op oudjaarsnacht hadden gewerkt netto

€ 500,00 uit te betalen. De factuur van BuitenKampioen had hij bewerkt en ingediend bij [bedrijf B] als verrekening met het aan de beveiligers voorgeschoten bedrag. In reactie daarop heeft [bedrijf B] verklaard dat [persoon D] akkoord was met de uitbetaling van € 500,00 netto aan de beveiligers, maar dat het nimmer de bedoeling is geweest dat die uitkering vervolgens werd verrekend met een vervalste factuur. Desgevraagd kon [persoon A] ter zitting niet verklaren waarom hij heeft gekozen voor deze wijze van verrekening. Hoewel daardoor niet gebleken is dat [persoon A] op dit punt eigen voordeel heeft genoten door indiening van de factuur, is het aanpassen van de factuur aan te merken als valsheid in geschrifte. Deze handelwijze van [persoon A] is onbegrijpelijk en zonder meer onzorgvuldig.

5.28.

[bedrijf B] stelt dat [persoon A] al geruime tijd alle kosten van mobiele telefoonabonnementen van zijn kinderen en partner ten laste laat komen van de vennootschap. Dit betreft in ieder geval een bedrag van € 2.400,00 vanaf 2020. Deze kosten zijn privé en [persoon D] is daarover niet geïnformeerd. [persoon A] heeft deze gestelde handelwijze niet bestreden.

5.29. ’

[persoon A] voert aan dat [bedrijf B] eerder van de verweten gedragingen had kunnen weten, omdat [persoon E] , financieel manager bij [bedrijf D] (hierna: [persoon E] ), nauw betrokken is (geweest) bij de financiële administratie van [bedrijf B] en op de hoogte was van de gebrekkige administratie bij [bedrijf B] . Dit verweer kan [persoon A] niet baten. Van belang is het daadwerkelijke moment dat [bedrijf B] c.q. [persoon D] bekend is geraakt met de verweten handelwijze van [persoon A] .
Begin mei 2022 heeft een medewerker van [bedrijf B] aan [persoon D] doorgegeven dat er zaken niet klopten in de administratie. Daarop heeft [persoon D] opdracht gegeven aan [persoon E] om dat nader te onderzoeken. Dat onderzoek heeft halverwege mei 2022 plaatsgevonden. Eind mei 2022 is [persoon A] uitgenodigd voor de AvA waarop het ontslagvoornemen op de agenda was geplaatst. Op verzoek van [persoon A] is de AvA uitgesteld. Vervolgens is aan hem op de AvA van 13 juli 2022 ontslag op staande voet verleend. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de onverwijldheidseis. Dat [bedrijf B] mogelijk al eerder bekend had kunnen zijn met deze handelwijze van [persoon A] is naar het oordeel van de rechtbank verder niet van belang. In dat verband verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Hoge Raad van 17 april 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB1347,
Wennekes Lederwaren).

5.30. ’

[persoon A] betoogt dat de verwijten aan zijn adres onterecht zijn, omdat [persoon D] zich eveneens schuldig maakt aan het ten laste brengen van [bedrijf B] van privé-aankopen. Hij heeft in dat kader gewezen op de aankoop van een dashcam voor de camper van [persoon D] , een beveiligingscamera met simkaart voor zijn boot en simkaarten voor het beveiligingssysteem op twee andere plekken. Nog daargelaten dat [bedrijf B] die stelling van [persoon A] voor een deel betwist, heeft te gelden dat deze opsomming in geen verhouding staat tot voormelde handelwijze van [persoon A] met betrekking tot het voeren van een deugdelijke administratie en declaratiewijze. Bovendien zijn die kosten van [persoon D] met medeweten en instemming van [persoon A] ten laste van [bedrijf B] gebracht, terwijl het declaratiegedrag van [persoon A] niet bekend was bij [persoon D] en duidelijk is dat [persoon D] daarvoor geen goedkeuring zou hebben verleend.

5.31.

De rechtbank is van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat [persoon A] op structurele wijze naliet om declaraties te onderbouwen met bonnen, privé-kosten als zakelijke kosten ten laste van [bedrijf B] heeft laten komen en een factuur heeft vervalst ter verrekening van een voorschotbetaling uit eigen zak. Nu het hier gaat om een omvangrijk aantal bonnen (400 stuks in nog geen twee jaar tijd) dat ontbreekt, is het argument van [persoon A] dat hier sprake is geweest van een menselijke fout niet geloofwaardig. Met voormelde handelwijze heeft hij in strijd gehandeld met artikel 1.4 en 4.3 van zijn arbeidsovereenkomst, heeft [persoon A] zijn administratieplicht uit hoofde van artikel 2:10 lid 1 BW veronachtzaamd en heeft [persoon A] zich bovendien schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte. In hoeverre [persoon A] als gevolg daarvan is bevoordeeld, is met de voorliggende stukken niet vast te stellen. In ieder geval is een deel van die kosten verrekend c.q. terugbetaald door [persoon A] naar aanleiding van het onderzoek door [persoon E] . Dat maakt de onzorgvuldige handelwijze van [persoon A] echter niet ongedaan.

d.
Inzet van broer binnen de vennootschap

5.32.

[bedrijf B] verwijt [persoon A] dat hij zonder overleg en toestemming van [persoon D] de samenwerkingsovereenkomst met Eye4Security heeft opgezegd en vervolgens zijn broer als ‘zelfstandige’ heeft ingezet om beveiligingswerkzaamheden voor [bedrijf B] uit te voeren, waarbij een auto en tankpas ter beschikking zijn gesteld. Verder heeft [persoon A] valsheid in geschrifte gepleegd door achteraf een samenwerkingsovereenkomst zonder enige geheimhoudingsclausule of non-concurrentiebeding met de eenmanszaak van zijn broer op te stellen.

5.33. ’

[persoon A] voert in de eerste plaats aan dat [persoon D] al eerder bekend was met de samenwerkingsovereenkomst met zijn broer. Verder betwist hij dat zijn broer is bevoordeeld ten koste van de onderneming. [bedrijf B] heeft een flinke marge gedraaid door de inzet van zijn broer. Daar komt bij dat de inzet van familieleden binnen de organisatie vaker voorkwam.

5.34.

Blijkens de notulen van de AvA van [bedrijf B] , gehouden op 13 juli 2022, was

[persoon D] in ieder geval al tijdens de AvA in april 2022 ervan op de hoogte dat de broer van [persoon A] door [bedrijf B] te werk was gesteld. Nadere bestudering van de notulen van de AvA van 21 april 2022 (map 1, tabblad B, productie 3) leert dat op die vergadering is besloten dat de broer van [persoon A] zorg diende te dragen voor afronding van het laatste project en daarna niet meer voor [bedrijf B] zou worden ingezet. Gesteld noch gebleken is dat [persoon A] tijdens die vergadering is aangesproken op zijn rol in die kwestie of dat [persoon D] heeft laten blijken die handelwijze hoog op te nemen. In de uitnodigingsbrief van 31 mei 2022 is de inzet van zijn broer bij [bedrijf B] ook niet vermeld als grond voor het ontslagvoornemen. Eerst in de brief van 14 juni 2022 (map 1, tabblad B, productie 5), waarin de advocaat van [bedrijf D] het ontslagvoornemen nader toelicht, komt naar voren dat [persoon A] mede wordt verweten een samenwerkingsovereenkomst te zijn aangegaan met de eenmanszaak van zijn broer. Gezien het tijdsverloop is ten aanzien van dit verwijt niet voldaan aan de onverwijldheidseis, zodat dit verwijt niet kan worden meegenomen als dringende reden die het aan [persoon A] verleende ontslag op staande voet rechtvaardigt.

Conclusie

5.35.

De in r.o. 5.31. omschreven gedragingen zijn naar het oordeel van de rechtbank te kwalificeren als dringende redenen zoals bedoeld in artikel 7:678 lid 2 onder d en k BW, als gevolg waarvan van [bedrijf B] redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [persoon A] te laten voortduren. Daarbij speelt een rol dat van [persoon A] als statutair bestuurder een bijzonder hoge mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht bij het declareren van onkosten, aangezien zijn functie met zich brengt dat hij een relatief stevige vinger in de pap heeft bij het bepalen of iets al dan niet een zakelijk karakter heeft en hij een voorbeeldrol heeft te vervullen. Door er nog steeds op te wijzen dat slechts sprake is geweest van een menselijke fout en dat dit soort declaratiegedrag gebruikelijk was, heeft [persoon A] geen blijk gegeven van enig inzicht dat hij niet zuiver of integer heeft gehandeld.

5.36.

In de ontslagbrief is vermeld dat bij het besluit om aan [persoon A] ontslag op staande voet te verlenen rekening is gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden. Dat komt de rechtbank niet onbegrijpelijk voor. Anders dan [persoon A] meent, kunnen zijn persoonlijke omstandigheden – hij wijst op de gevolgen van het ontslag, de duur van zijn arbeidsovereenkomst, de wijze waarop hij heeft gefunctioneerd en de wijze waarop hij door [persoon D] is bejegend – niet afdoen aan de ernst van zijn gedragingen.

5.37.

Dat leidt tot het oordeel dat het op 13 juli 2022 aan [persoon A] verleende ontslag op staande voet rechtsgeldig is.

Transitievergoeding

5.38.

Een werknemer heeft op grond van artikel 7:673 lid 1 onder a BW recht op de transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Op dat recht bestaan echter enkele uitzonderingen. Een van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW). Deze uitzonderingsgrond heeft een beperkte reikwijdte en moet volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad terughoudend worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Bij de beoordeling of deze uitzonderingsgrond van toepassing is, moeten worden betrokken de omstandigheden van het geval voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid (zie onder meer HR 24 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:950,
Stichting Zuyd Hogeschool).

5.39.

Op basis van de overwegingen in r.o. 5.22. t/m 5.31. moet worden geconcludeerd dat de daarin omschreven verschillende wijzen van declaratiegedrag van [persoon A] dringende redenen opleveren in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW. Die gedragingen zijn toe te rekenen aan [persoon A] en worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar. Aldus is sprake van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten door [persoon A] , zodat [bedrijf B] geen transitievergoeding aan hem verschuldigd is.

5.40.

Het beroep van [persoon A] op artikel 7:673 lid 8 BW wordt verworpen. In de door hem genoemde (persoonlijke) omstandigheden afgezet tegen de ernst en omvang van het verwijtbaar handelen/nalaten, ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om te oordelen dat het niet toekennen van een transitievergoeding in de onderhavige omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

5.41.

De verzochte transitievergoeding wordt dan ook afgewezen.

Billijke vergoeding

5.42. ’

[persoon A] stelt dat hem op grond van artikel 7:682 lid 3 aanhef en onder b BW een billijke vergoeding toekomt, omdat [bedrijf B] jegens hem ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de arbeidsovereenkomst op te zeggen in strijd met artikel 7:671 BW.

5.43.

Nu reeds is overwogen dat de opzegging door [bedrijf B] rechtsgeldig heeft plaatsgevonden op grond van dringende redenen ex artikel 7:677 lid 1 BW, is er geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [bedrijf B] . Aldus ontbreekt een grondslag voor toekenning van een billijke vergoeding.

Gefixeerde schadevergoeding

5.44. ’

[persoon A] maakt tevens aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 11 BW. Ook dit verzoek wordt afgewezen. Met het rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet, hoefde [bedrijf B] immers geen opzegtermijn in acht te nemen.

Overuren

5.45.

De rechtbank ziet geen grond om de verzochte vergoeding aan overuren toe te wijzen. In artikel 1.4 van de arbeidsovereenkomst is duidelijk bepaald dat [persoon A] voor gemaakte overuren niet wordt gecompenseerd. [persoon A] stelt dat sprake is van extreem overwerk en betoogt dat een dergelijke inspanning ingevolge artikel 7:611 BW jo. 6:248 lid 1 BW zou moeten worden beloond. [persoon A] miskent daarmee dat het door hem gestelde aantal overuren (gemiddeld 600 overuren per jaar) uitdrukkelijk door [bedrijf B] is betwist. Gelet daarop kan hij niet volstaan met een enkele schatting van het aantal uren zonder enige verdere onderbouwing of toelichting waarop die schatting is gebaseerd.

Non-concurrentiebeding

5.46. ’

[persoon A] heeft verzocht te bepalen dat [bedrijf B] op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst.

5.47.

Zoals gezegd is het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [bedrijf B] . Dat betekent dat artikel 7:653 lid 4 BW toepassing mist en het verzoek wordt afgewezen.

Rehabilitatie

5.48.

Met het oordeel dat de verweten gedragingen door [persoon A] met betrekking tot zijn declaratiegedrag grotendeels zijn vast komen te staan en er dringende redenen zijn voor een ontslag op staande voet, is er geen aanleiding om het verzoek tot het laten uitgaan van een tekst ter zuivering van de naam en reputatie van [persoon A] toe te wijzen.

Juridische kosten en proceskosten

5.49.

Het voorgaande leidt ertoe dat het verzoek van [persoon A] op alle onderdelen wordt afgewezen.

5.50.

Voor toewijzing van de daadwerkelijk gemaakte juridische kosten, zoals door [persoon A] is verzocht, is geen grond. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [persoon A] veroordeeld in de proceskosten. De door [persoon A] te vergoeden kosten aan de zijde van [bedrijf B] worden begroot op:

griffierecht € 5.737,00

salaris advocaat
€ 7.998,00(2 punten × tarief € 3.999,00)

€ 13.735,00

6.De beoordeling van het zelfstandig tegenverzoek van [bedrijf B]

6.1.

[bedrijf B] verzoekt [persoon A] te veroordelen tot betaling aan haar van de gefixeerde schadevergoeding ad € 37.648,56 op grond van artikel 7:677 lid 4 BW. Nu zij echter stelt dat de verschuldigdheid van de gefixeerde schadevergoeding voortvloeit uit het feit dat zij

[persoon A] terecht op staande voet heeft ontslagen, heeft [bedrijf B] kennelijk bedoeld het tweede lid van genoemd artikel 7:677 BW aan haar verzoek ten grondslag te leggen.

6.2.

In artikel 7:677 lid 2 BW is bepaald dat de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, aan de wederpartij een vergoeding is verschuldigd, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.

6.3.

Voor het instellen van een dergelijk verzoek geldt ingevolge artikel 7:686a lid 4 onder a BW een vervaltermijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. [persoon A] heeft ter zitting een beroep gedaan op overschrijding van de vervaltermijn door [bedrijf B] . Dat beroep slaagt. Vaststaat immers dat het verzoek tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding is ingediend bij het verweerschrift gedateerd op 19 oktober 2022, ter griffie ontvangen op 20 oktober 2022, terwijl het ontslag op staande voet dateert van 13 juli 2022. [bedrijf B] is derhalve niet-ontvankelijk in haar verzoek ex artikel 7:677 lid 2 BW.

6.4.

Daarnaast verzoekt [bedrijf B] [persoon A] te veroordelen tot betaling aan haar van schadevergoeding ad € 146.239,63 op grond van artikel 7:686 BW. Dit bedrag is gelijk aan het salaris en de emolumenten die [bedrijf B] aan [persoon A] heeft betaald gedurende de periode van juli 2021 t/m 13 juli 2022.

6.5.

De rechtbank overweegt dat [bedrijf B] in feite het volledige salaris van [persoon A] over een bepaalde periode terugvordert, omdat zij meent dat [persoon A] in die periode nauwelijks werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [bedrijf B] . Enerzijds doordat hij bezig was met het opzetten van een concurrerende onderneming (Smart Guard Plus B.V.), anderzijds doordat hij regelmatig onder werktijd hele dagen in hotels verbleef met zijn vriendin en op kosten van [bedrijf B] . Die redenering wordt niet gevolgd.

Ten eerste heeft [persoon A] die beschuldigingen uitdrukkelijk betwist en heeft [bedrijf B] onvoldoende onderbouwing gegeven aan die stelling. Ten tweede heeft te gelden dat, indien ervan wordt uitgegaan dat [persoon A] wanprestatie heeft gepleegd jegens [bedrijf B] , de schade die [bedrijf B] daardoor lijdt niet gelijk is aan het loon dat reeds is uitbetaald. Het loon is immers gebaseerd op een contractuele verplichting. Nu de arbeidsovereenkomst in de desbetreffende periode ‘gewoon’ van kracht was, was [bedrijf B] gehouden tot betaling van het overeengekomen loon. Wanprestatie doet niet af aan die betalingsverplichting, tenzij [bedrijf B] het loon heeft opgeschort, maar dat is niet aan de orde. Bij gebrek aan causaal verband kan uitbetaald loon niet worden beschouwd als schade als gevolg van de wanprestatie.

6.6.

Dat brengt met zich dat de verzochte schadevergoeding ex artikel 7:686 BW wordt afgewezen.

6.7.

Als de in het ongelijk gestelde partij dient [bedrijf B] ten aanzien van de tegenverzoeken in de kosten van het geding veroordeeld te worden. Die kosten worden door de rechtbank aan de kant van [persoon A] begroot op € 1.770,00 aan salaris voor zijn advocaat
(1 punt op basis van het tarief van € 1.770,00).

7.De beslissing

De rechtbank:

in het verzoek van [persoon A]

7.1.

wijst het verzoek op alle onderdelen af;

7.2.

veroordeelt [persoon A] in de proceskosten, aan de zijde van [bedrijf B] tot op heden begroot op € 13.735,00;

in het zelfstandig tegenverzoek van [bedrijf B]

7.3.

verklaart [bedrijf B] niet-ontvankelijk in haar verzoek ex artikel 7:677 lid 2 BW;

7.4.

wijst voor het overige het verzoek af;

7.5.

veroordeelt [bedrijf B] in de proceskosten, aan de zijde van [persoon A] tot op heden begroot op € 1.770,00.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en in het openbaar uitgesproken op
19 december 2022.

2091 / 1404

Ontslag op staande voet van een statutair bestuurder wegens onrechtmatige salarisverhogingen en ondeugdelijke boekhouding

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het verzoek van [persoon A] en de stellingen van partijen

4.Het zelfstandig tegenverzoek van [bedrijf B] en de stellingen van partijen

5.De beoordeling van het verzoek van [persoon A]

6.De beoordeling van het zelfstandig tegenverzoek van [bedrijf B]

7.De beslissing