Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 22/486
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 december 2022 in de zaak tussen
[naam eiser], uit [woonplaats], eiser,
(gemachtigde: mr. P.A.J. van Putten),
en
het college van burgemeester en wethouders van Nissewaard(hierna: het college; lees: de burgemeester),
(gemachtigde: [naam]).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de invordering van een verbeurde dwangsom van € 5.000,-.
1.1.
Met het besluit van 4 maart 2021 (primair besluit) heeft de burgemeester besloten over te gaan tot invordering van een verbeurde dwangsom van € 5.000,-.
1.2.
Met het bestreden besluit van 22 december 2021 op het bezwaar van eiser is het college (lees: de burgemeester) bij dat besluit gebleven.
1.3.
De burgemeester heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.4.
De rechtbank heeft het beroep op 25 november 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, bijgestaan door mr. N. Albertse, kantoorgenoot van eisers gemachtigde, en de gemachtigde van de burgemeester, en mr. A. Pool namens de burgemeester.
Totstandkoming van het besluit
2. Met het besluit van 10 november 2020 heeft de burgemeester onder oplegging van een dwangsom aan eiser gelast zich niet binnen de gemeente Nissewaard op een openbare plaats op te houden met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in artikel 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling, af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen. Bij elke overtreding van artikel 2:74 van de Algemene plaatselijke verordening Nissewaard (APV) verbeurt eiser een dwangsom van € 5.000,-, tot een maximum van € 20.000,-. Dit besluit staat inmiddels in rechte vast.
2.1.
Vervolgens heeft de Politie, eenheid Rotterdam, een bestuurlijke rapportage van 17 december 2020 (bestuurlijke rapportage) verzonden naar de burgemeester. Hierin is vermeld dat naar aanleiding van een ondermijningsactie in Nissewaard de woning aan de [adres] (woning) is geobserveerd. Eiser verbleef in deze woning, die van zijn vriendin is.
Op 4 december 2020 is door observerende politieambtenaren gezien dat eiser uit de woning kwam en in een zojuist gearriveerde personenauto stapte. Na ongeveer één minuut verliet eiser het voertuig en ging weer terug naar de woning. Door dit kortstondig contact achtten de observerende politieambtenaren het aannemelijk dat er een overdracht van verdovende middelen had plaatsgevonden. De personenauto werd door politieambtenaren gevolgd en de bestuurder werd vervolgens aan een controle onderworpen. Bij deze betrokkene werd een ponypack met cocaïne aangetroffen. Vervolgens werd de betrokkene op heterdaad aangehouden op overtreding van de Opiumwet. Tevens werd er bij de betrokkene een gripzakje hennep aangetroffen. Beide verpakkingen met verdovende middelen werden door de aanhoudende politieambtenaar in beslag genomen. De aanhoudende politieambtenaar zag dat de ponypack bedrukt was met het logo 'ANONYMOUS'. De opdrukken van deze ponypack werden door de wijkagent ondermijning herkend als dezelfde ponypacks welke eerder bij eiser in beslag zijn genomen. De '(schep)klant' verklaarde dat hij de wiet en cocaïne zojuist bij eiser had gekocht. Verder verklaarde hij voor de tweede keer deze week bij eiser cocaïne te hebben gekocht. De eveneens in de auto aanwezige vriendin van de '(schep)klant' verklaarde dat zij zojuist naar de woning waren gereden om verdovende middelen te kopen. De inhoud van de in beslag genomen ponypacks is achteraf getest en resulteerde positief op de stof cocaïne.
Later die dag omstreeks 22:44 uur is waargenomen dat eiser samen met zijn vriendin uit de woning kwam, dat zij in een auto stapten en samen, met de vriendin als bestuurder, naar de woning van een, bij de politie bekende, cocaïne gebruiker in de Spijkenisse reden. De observerende politieambtenaren zagen dat eiser die woning binnen ging en na twee minuten die woning verliet. Hij stapte vervolgens in de auto van zijn vriendin en zij reden terug naar hun woning. De waarnemende politieambtenaren achten het aannemelijk dat er in de woning van de gebruiker een overdracht van verdovende middelen heeft plaatsgevonden. Op 15 december 2020 heeft de wijkagent ondermijning van basisteam Nissewaard contact gelegd met de gebruiker. Hij verklaarde regelmatig wiet en cocaïne te kopen bij eiser en dat ook op 4 december 2020 te hebben gedaan.
Op grond hiervan adviseert de politie om gevolg te geven aan de opgelegde last onder dwangsom van 10 november 2020, omdat eiser op 4 december 2020 artikel 2:74 van de APV heeft overtreden.
2.2.
Aan het bestreden besluit heeft het college (lees: de burgemeester) ten grondslag gelegd dat op grond van de bestuurlijke rapportage aannemelijk is dat eiser op 4 december 2020 artikel 2:74 van APV heeft overtreden. Hiermee heeft eiser zich niet gehouden aan de aan hem opgelegde last onder dwangsom en heeft hij een dwangsom van € 5.000,- verbeurd.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt het bestreden besluit waarbij tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 5.000,- wordt overgegaan. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden die eiser heeft aangevoerd.
4. De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
5. Eiser betoogt – samengevat – dat hij artikel 2:74 van de APV niet heeft overtreden en dat hij daarmee geen dwangsom heeft verbeurd. Daartoe stelt hij dat niet zonder meer uitgegaan mag worden van de juistheid van de bestuurlijke rapportage, nu de inhoud hiervan niet geverifieerd kan worden gelet op het ontbreken van de onderliggende processen-verbaal. Ook is de rapportage niet op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt. Dit geldt ook voor de verklaring van de ‘kopers’, die zijn niet te verifiëren. Bovendien heeft eiser zich niet op een openbare plek opgehouden en is geen daadwerkelijk overdracht van verdovende middelen waargenomen. Er is slechts sprake van vermoedens.
Daarnaast betoogt eiser dat van invordering moet worden afgezien gelet op de financiële consequenties voor hem. De burgemeester heeft onvoldoende gemotiveerd hoe hij de belangen van eiser hierin heeft meegewogen.
Verder betoogt eiser dat met de last onder dwangsom en de invordering van de verbeurde dwangsom sprake is van een criminal charge van artikel 6 het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
6. De rechtbank oordeelt als volgt.
Is het bestreden besluit bevoegd genomen?
6.1.
De rechtbank ziet zich ambtshalve voor de vraag gesteld of het bestreden besluit bevoegd is genomen, nu dit door het college is ondertekend in plaats van het bevoegde orgaan, namelijk de burgemeester.
6.1.1.
De burgemeester stelt zich op het standpunt dat de brief van 27 december 2021 waarmee het bestreden besluit is bekendgemaakt abusievelijk is ondertekend door het college. Uit de onderliggende stukken, waaronder het burgemeester-advies, is op te maken de burgemeester het besluit heeft genomen.
6.1.2.
De rechtbank begrijpt dat de burgemeester met “de brief van 27 december 2021” doelt op het bestreden besluit van 22 december 2021 en volgt de burgemeester in zijn stelling dat sprake is van een kennelijke verschrijving in de ondertekening daarvan. Daarbij is van belang dat uit het dossier voldoende blijkt dat het besluit door de burgemeester is genomen. Het advies van de algemene bezwaarschriftencommissie is gericht aan de burgemeester en het burgemeester-advies is getekend door de loco-burgemeester. In het bestreden besluit wordt gesproken over een “aan mij” uitgebracht advies van de bezwaarcommissie en de beslissing is in de ik-vorm geformuleerd. Voor eiser is dit ook geen punt van geschil. De rechtbank leest dus ‘de burgemeester’ in plaats van “het college”.
Criminal charge en evenredigheid?
6.2.
Eiser heeft zijn bezwaargronden op dit punt in beroep letterlijk herhaald. In het bestreden besluit is de burgemeester op die gronden ingegaan. Eiser heeft in het beroepschrift, noch ter zitting, redenen aangevoerd waarom de weerlegging van die gronden in het bestreden besluit onjuist, dan wel onvolledig zou zijn. Gelet hierop kan het aldus aangevoerde niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2201).
Is de last overtreden?
6.3.
Op grond van artikel 2:74 van de APV is het, onverminderd het bepaalde in de Opiumwet verboden zich op een openbare plaats op te houden met het kennelijke doel om, al dan niet tegen betaling, middelen als bedoeld in de artikelen 2 of 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen.
In de toelichting op dit artikel staat in de APV– voor zover van belang – het volgende vermeld:
“Artikel 2:74 is opgenomen om de overlast op straat tegen te gaan. De straathandel in drugs kan leiden tot een verstoring van de openbare orde. Om daartegen op te treden is het noodzakelijk in de APV een bepaling op te nemen, die tot doel heeft het voorkomen van de aantasting van de openbare orde en van strafbare feiten. In praktijk gaat het met name om harddrugs. In dit artikel zijn zowel de aanbieders als ontvangers en bemiddelaars (“drugsrunners”) strafbaar gesteld. Het “kennelijk doel” kan blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden zoals het aanspreken van voorbijgangers, het waarnemen van transacties enz.”
6.3.1.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester onvoldoende aannemelijk gemaakt dat eiser artikel 2:74 van de APV heeft overtreden. Uit de toelichting bij artikel 2.74 volgt dat dit artikel bedoeld is om overlast door handel in drugs op straat tegen te gaan. Het ‘kennelijke doel’ kan blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden zoals het aanspreken van voorbijgangers, het waarnemen van transacties enz. De burgemeester heeft aan het bestreden besluit niet zulke concrete omstandigheden ten grondslag gelegd. Uit de in de bestuurlijke rapportage van 17 december 2020 vermelde feiten en omstandigheden blijkt onvoldoende dat eiser zich in Nissewaard op straat ophield met het kennelijke doel om drugs te verhandelen.
De enkele omstandigheden dat eiser uit de woning komt en kort plaatsneemt in een auto, zijn daarvoor onvoldoende. Er zijn immers geen waarnemingen gedaan die erop duiden dat eiser zich in de auto ophield om drugs over te dragen. Dat later drugs zijn aangetroffen in de auto en dat de ‘(schep) klant’ en diens vriendin verklaren dat zij deze zojuist bij eiser hebben gekocht, maakt dit oordeel niet anders. Deze bevindingen zijn immers achteraf gedaan. Daarbij neemt de rechtbank ook in aanmerking dat het gaat om één incident en dat uit de stukken niet blijkt dat eiser zich eerder schuldig heeft gemaakt aan het overdragen van drugs in auto’s van klanten en de waarnemingen daarom passen binnen een bij de politie bekend gedragspatroon van eiser. Evenmin blijkt dat de melding die in de bestuurlijke rapportage is genoemd en die mede aanleiding was voor de observaties, inhoudt dat eiser in auto’s drugs overdraagt.
Ook blijkt dit ‘kennelijke doel’ niet uit de waarneming dat eiser naar een woning van een bij de politie bekende drugsgebruiker rijdt en deze kort bezoekt. Dat de bewoner later verklaart dat hij drugs bij eiser heeft gekocht, maakt dit niet anders. Drugshandel in een woning valt immers niet onder artikel 2:74 van de APV. En het gebruik van de openbare weg om naar een woning te rijden, ook als dat gebeurt met het kennelijke doel om daar drugs te verhandelen, leidt niet tot de overlast op de openbare weg die artikel 2:74 van de APV beoogt tegen te gaan (vergelijk de uitspraak van deze rechtbank van 28 februari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:1386).
De enkele omstandigheden dat eiser uit de woning komt en kort plaatsneemt in een auto, zijn daarvoor onvoldoende. Er zijn immers geen waarnemingen gedaan die erop duiden dat eiser zich in de auto ophield om drugs over te dragen. Dat later drugs zijn aangetroffen in de auto en dat de ‘(schep) klant’ en diens vriendin verklaren dat zij deze zojuist bij eiser hebben gekocht, maakt dit oordeel niet anders. Deze bevindingen zijn immers achteraf gedaan. Daarbij neemt de rechtbank ook in aanmerking dat het gaat om één incident en dat uit de stukken niet blijkt dat eiser zich eerder schuldig heeft gemaakt aan het overdragen van drugs in auto’s van klanten en de waarnemingen daarom passen binnen een bij de politie bekend gedragspatroon van eiser. Evenmin blijkt dat de melding die in de bestuurlijke rapportage is genoemd en die mede aanleiding was voor de observaties, inhoudt dat eiser in auto’s drugs overdraagt.
Ook blijkt dit ‘kennelijke doel’ niet uit de waarneming dat eiser naar een woning van een bij de politie bekende drugsgebruiker rijdt en deze kort bezoekt. Dat de bewoner later verklaart dat hij drugs bij eiser heeft gekocht, maakt dit niet anders. Drugshandel in een woning valt immers niet onder artikel 2:74 van de APV. En het gebruik van de openbare weg om naar een woning te rijden, ook als dat gebeurt met het kennelijke doel om daar drugs te verhandelen, leidt niet tot de overlast op de openbare weg die artikel 2:74 van de APV beoogt tegen te gaan (vergelijk de uitspraak van deze rechtbank van 28 februari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:1386).
Deze beroepsgrond slaagt.
6.3.2.
Omdat de burgemeester niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiser artikel 2:74 van de APV heeft overtreden, heeft eiser geen dwangsom verbeurd. De burgemeester is dan ook ten onrechte tot invordering hiervan overgegaan. De rechtbank zal daarom het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. De rechtbank zal tevens met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.
Conclusie en gevolgen
7. Het beroep is gegrond. Dat betekent dat het invorderingsbesluit vervalt. De overige door eiser naar voren gebrachte gronden behoeven daarom geen bespreking meer.
8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart moet de burgemeester aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoeden.
9. Omdat het beroep gegrond is en het primaire besluit wordt herroepen, krijgt eiser een vergoeding voor de proceskosten die hij in bezwaar en beroep heeft gemaakt. De burgemeester moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand levert vier punten op (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift en 1 punt voor de aanwezigheid bij de hoorzitting in bezwaar met een waarde per punt van € 541,-, en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 2.600,-.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit gegrond en herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.600,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. Bouter-Rijksen, rechter, in aanwezigheid van mr. S.A. Rickets-Achaibersing, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 27 december 2022.
De griffier is niet in de gelegenheidde uitspraak te tekenen
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.