Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer/ rolnummer: C/10/631973 KG ZA 22-34
Vonnis in kort geding van 23 februari 2022
in de zaak van:
1..de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRIPLE A B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[naam eiser],
[naam eiser],
wonende te [woonplaats eiser],
eisers,
advocaat: mr. M.A.M. Lem te Breda,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELOITTE HOLDING B.V.,
DELOITTE HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELOITTE RISK
DELOITTE RISK
ADVISORY B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaten: mr. H.T. ten Have en mr. T.E. Dom te Amsterdam,
Eisers worden hierna afzonderlijk aangeduid als Triple A en [naam eiser] en tezamen als [eiser].
Gedaagden worden hierna afzonderlijk aangeduid als Deloitte Holding en Deloitte Risk en
tezamen als Deloitte.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit het deelvonnis van 10 februari 2022 en de in dat vonnis genoemde stukken.
1.2.
De advocaat van [eiser] heeft de voorzieningenrechter op 11 februari 2022 een e-mail met bijlagen gestuurd. De voorzieningenrechter neemt geen kennis van dat bericht en de bijlagen. Daarbij is gelet op het bepaalde in artikel 13.3 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie en in aanmerking genomen dat nergens uit blijkt dat Deloitte met de toezending van het bericht heeft ingestemd.
2..Feiten
2.1.
[naam eiser] was vanaf 1 maart 2011 werkzaam bij Deloitte. Hij is directeur en aandeelhouder van Triple A. Vanaf 1 juni 2014 verrichtte [naam eiser] – via Triple A en als equity partner – werkzaamheden op basis van een tussen [eiser] en Deloitte Holding gesloten
aansluitingsovereenkomst (hierna: de Aansluitingsovereenkomst). Artikel IX van de Aansluitingsovereenkomst en artikel 27 van Pro de toepasselijke algemene bepalingen bevatten een concurrentiebeding.
2.2.
Deloitte heeft de Aansluitingsovereenkomst met [eiser] opgezegd per 1 juli 2020.
2.3.
Op 8 januari 2021 heeft [eiser] drie meldingen over integriteit gedaan bij de voorzitter van de Raad van Commissarissen van Deloitte Holding. Deze meldingen zijn in behandeling genomen door een klachtencommissie. Die commissie en de RvC van Deloitte Holding hebben vervolgens advocatenkantoor Van Doorne opgedragen een onderzoek uit te voeren naar aanleiding van de meldingen. [eiser] heeft na afronding van het onderzoek een schriftelijke reactie ontvangen waarin de uitkomst van het onderzoek is weergegeven. Hij heeft het onderzoeksrapport niet ontvangen.
2.4.
[eiser] heeft op 12 en op 18 februari 2021 een melding gedaan bij de AFM van misstanden binnen Deloitte. In januari 2022 heeft hij opnieuw melding van een misstand gedaan.
2.5.
Deloitte heeft bij het Nederlands Arbitrage Instituut een bindend adviesaanvraag
gedaan. In die procedure vordert zij onder andere een verklaring voor recht dat de Aansluitingsovereenkomst per 1 juli 2020 is geëindigd.
2.6.
[eiser] heeft in de bindend adviesprocedure een bevoegdheidsincident ingediend. Bij beslissing van 15 maart 2021 heeft het college van bindend adviseurs (hierna: het college) geoordeeld dat zij bevoegd is kennis te nemen van het geschil tussen partijen.
2.7.
In de bindend adviesprocedure heeft [eiser] een exhibitievordering ingediend van welke vordering in dit kort geding geen afschrift in het geding is gebracht. Na een mondelinge behandeling van de vordering heeft het college bij beslissing van 28 juni 2021 ten aanzien van de verschillende door [eiser] gevorderde documenten het volgende overwogen en beslist:
“
(…)
(…)
Ten aanzien van de personal folders heeft Deloitte aangegeven dat deze in het kader van het reguliere off-boarding proces zijn verwijderd, 90 dagen na het einde van de Aansluitingsovereenkomst. Dit is door [eiser] c.s. niet, althans onvoldoende, weersproken. Het college komt dan ook tot de conclusie dat deze documentatie niet langer kan worden verstrekt, zodat de vordering van [eiser] c.s. op dat punt wordt afgewezen.
Hetzelfde geldt ten aanzien van de niet-gedocumenteerde beoordelingsgesprekken. Het college acht niet onaannemelijk dat van deze gesprekken geen verslagen of notulen zijn opgemaakt. Niet is gebleken dat [eiser] c.s. dergelijke verslagen of notulen in het verleden eerder onder ogen heeft gehad, zodat geen aanleiding bestaat te vermoeden dat deze stukken heimelijk door Deloitte zouden worden achtergehouden. De vordering van [eiser] c.s. wordt op dat punt afgewezen.”
(…)
Het college oordeelt dat Deloitte in het kader van de informatievoorziening aan [eiser]
wel inzage dient te geven in de voormalige, zakelijke mailbox van [naam eiser] ([e-mailadres]). Daarbij gaat het om voorwaardelijke en gecontroleerde toegang onder toezicht, ten kantore van Deloitte en anders op een door partijen in goed overleg vast te stellen neutrale locatie.
(…)”
2.8.
Na de beslissing van 28 juni 2021 van het college heeft Deloitte aan [eiser] aangegeven dat hij met ingang van 14 juli 2021 inzage krijgt in de e-mailbox. [eiser] heeft daar – tot aan het moment van de mondelinge behandeling in dit kort geding – om hem moverende redenen geen gebruik van gemaakt.
2.9.
Op 10 december 2021 heeft (de nieuwe advocaat van) [eiser] in de bindend adviesprocedure een memorie houdende incident tot niet ontvankelijkheid ingediend. Bij beslissing van 28 januari 2022 heeft het college geoordeeld dat de vorderingen van Deloitte binnen de reikwijdte van artikel XII van de Aansluitingsovereenkomst vallen en dat zij, evenals zij op 15 maart 2021 heeft beslist, bevoegd is kennis te nemen van het geschil in de volle omvang. Het college heeft voorts overwogen te blijven bij haar eerder genomen beslissing dat [eiser] de memorie van antwoord uiterlijk op 11 februari 2022 moet indienen.
2.10.
[eiser] heeft op 19 januari 2022 Deloitte en de leden van het college gedagvaard in een bodemprocedure voor deze rechtbank. [eiser] vordert daarin, onder meer, vernietiging van de beslissing van het college van 15 maart 2021 en een verklaring voor recht dat de leden van het college onrechtmatig hebben gehandeld door zich bevoegd te verklaren om van de vorderingen van Deloitte tegen [eiser] kennis te nemen. Op 20 januari 2022 heeft [eiser] Deloitte gedagvaard in een bodemprocedure voor deze rechtbank. [eiser] vordert in die procedure, onder andere, een verklaring voor recht dat de opzegging van de Aansluitingsovereenkomst in strijd is met die overeenkomt, de klachtenregeling van Deloitte, dan wel de wet.
3..De vordering
3.1.
[eiser] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Deloitte te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het vonnis, voor zover mogelijk zowel in digitale als in schriftelijke vorm, aan [eiser] af te geven de personal folders van [eiser], alle beoordelingsgespreksverslagen van [eiser], en de gehele inhoud van de zakelijke e-mailbox, zoals die door [eiser] persoonlijk tot 1 juli 2020 werd gebruikt bij Deloitte Holding met emailadres: [e-mailadres];
2. Deloitte te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het vonnis, voor zover mogelijk zowel in digitale als in schriftelijke vorm, aan [eiser] af te geven alle onderzoeksgegevens van het forensisch onderzoek als door Van Doorne Advocaten in maart 2020 ingesteld, bestaande uit documenten met bijlagen, verslagen van interviews met betrokkenen, en de eindrapportage zoals door Van Doorne Advocaten opgesteld;
3. Deloitte te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 10.000,- per dag, voor elke dag, of gedeelte van de dag dat Deloitte Holding nalaat aan de hiervoor onder 1 en 2 bedoelde veroordelingen te voldoen;
4. Deloitte te veroordelen de tenuitvoerlegging van de bindend adviezen van 15 maart 2021 en 28 januari 2021 (de voorzieningenrechter leest: 28 januari 2022) te schorsen totdat onherroepelijk op de vordering tot vernietiging van de bindend adviezen is beslist;
5. Deloitte te gebieden om afstand te doen van het overeengekomen concurrentiebeding ex artikel IX van de Aansluitingsovereenkomst en artikel 27 van Pro de algemene bepalingen, althans Deloitte te verbieden om het concurrentiebeding uit de Aansluitingsovereenkomst uit te oefenen, althans het concurrentiebeding te schorsen, een en ander tot het moment waarop in rechte onherroepelijk zal zijn beoordeeld dat het overeengekomen concurrentiebeding al dan niet geheel of gedeeltelijk dient te worden vernietigd;
6. Deloitte te veroordelen tot een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag (een deel van de dag daaronder begrepen) dat Deloitte in gebreke is om geheel of ten dele aan de veroordeling onder 5 te voldoen;
7. Deloitte te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2.
Deloitte voert verweer en concludeert tot niet ontvankelijkheid van [eiser] dan wel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover van belang – ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
Op de vordering onder 4 heeft de voorzieningenrechter reeds beslist bij vonnis van 10 januari 2022. De voorzieningenrechter blijft bij wat in dat vonnis is overwogen en beslist.
4.2.
[eiser] baseert zijn vordering tot inzage en afgifte van de personal folders, de beoordelingsgespreksverslagen, de inhoud van de e-mailbox en de onderzoeksgegevens op grond van artikel 15 AVG Pro.
Toetsingskader
4.3.
Het recht op inzage was voorheen vastgelegd in artikel 12 onderdeel Pro a van de Privacyrichtlijn 1995. Er zijn geen aanwijzingen dat onder de AVG de doelstelling en omvang van het inzagerecht ten opzichte van de Privacyrichtlijn is gewijzigd. Dat leidt ertoe dat aansluiting wordt gezocht bij rechtspraak over het inzagerecht gewezen ten aanzien van de Privacyrichtlijn.
4.4.
Het inzagerecht heeft tot doel de betrokkene in staat te stellen kennis te nemen van de persoonsgegevens die over hem zijn verzameld en te controleren of die gegevens juist zijn en rechtmatig zijn vastgelegd. Artikel 15 lid 3 AVG Pro geeft recht op verstrekking van een kopie van de persoonsgegevens die worden verwerkt. Het recht op inzage betekent niet dat de betrokkene zonder meer recht heeft op inzage in of kopieën van de stukken of dossiers als zodanig als daarin persoonsgegevens voorkomen. Een betrokkene maakt geen aanspraak op een kopie of afschrift van het document waarop zijn gegevens zijn vastgelegd, voor zover aan de met dat recht op inzage nagestreefde doelstelling volledig kan worden voldaan door een andere vorm van verstrekking (HvJ 17 juli 2014, ECLI:EU:C:2014:2081).
Spoedeisend belang, misbruik van bevoegdheid en het ontbreken van een voorafgaand verzoek
4.5.
[eiser] stelt dat hij een spoedeisend belang heeft bij inzage, omdat hij verweer moet voeren in de bindend adviesprocedure en zijn claims zo spoedig mogelijk van nader bewijs dient te voorzien. Meer specifiek stelt [eiser] dat hij recht en belang heeft bij een onafhankelijk rechterlijk oordeel over de vraag of Deloitte ten opzichte van hem overeenkomstig wet- en regelgeving heeft gehandeld en dat hij daarom over zo veel bewijzen als mogelijk dient te beschikken van meldingen van misstanden en daarop volgende repercussies. De druk op hem is opgelopen nu hij verweer moet voeren in de NAI-procedure.
Op grond hiervan kan, ten eerste, geen spoedeisend belang bij de door [eiser] op de AVG gebaseerde vorderingen worden aangenomen. Het AVG-inzagerecht heeft immers tot doel de betrokkene in staat te stellen kennis te nemen van de persoonsgegevens die over hem zijn verzameld en te controleren of die gegevens juist zijn en rechtmatig zijn verwerkt. [eiser] stelt niet dat en welk spoedeisend belang hij heeft bij die kennisname en controle.
Het spoedeisend belang dat [eiser] wel stelt, heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen relatie met de AVG. Het inzagerecht onder die regeling is er niet om iemands procespositie te bepalen en bewijs te vergaren om verweer te kunnen voeren. In zoverre stelt [eiser] zijn exhibitievordering in voor een ander doel dan waarvoor deze is bedoeld en maakt hij misbruik van bevoegdheid. Daar komt bij dat [eiser] heeft nagelaten voorafgaand aan dit kort geding een inzageverzoek aan Deloitte te richten. Tot slot, en ten overvloede, wordt over het wel gestelde spoedeisend belang overwogen dat [eiser] zich, door zijn proceshouding in de bindend adviesprocedure en door na te laten opvolging te geven aan de exhibitiebeslissing daarin, zelf in die positie heeft gebracht.
4.6.
Hoewel het in 4.5. overwogene al voldoende is voor afwijzing van de vordering onder 1, overweegt de voorzieningenrechter daarnaast het volgende, zowel in algemene zin als over de specifieke onderdelen van het gevorderde.
[eiser] heeft tijdens de bindend adviesprocedure (ook al) een exhibitievordering ingesteld. De vordering van [eiser] in dit kort geding heeft grotendeels betrekking op de informatie die in de bindend adviesprocedure is gevorderd. Hoewel [eiser] in het kader van artikel 21 Rv Pro verplicht is om de voor een beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, heeft hij van de exhibitievordering in de bindend adviesprocedure en de beslissing van het college daarop, ten onrechte geen melding gemaakt in de dagvaarding.
Vordering 1: bescheiden en e-mailbox
Personal folders
4.7.
Het college heeft bij beslissing van 28 juni 2021 geoordeeld dat de personal folders niet kunnen worden verstrekt omdat deze in het kader van het reguliere off-boarding proces zijn verwijderd. Het ligt op de weg van [eiser] om te stellen en aannemelijk te maken dat Deloitte deze documenten (nog) wel voorhanden heeft. [eiser] heeft dat nagelaten zodat de vordering op dit punt wordt afgewezen.
Beoordelingsgespreksverslagen
4.8.
Deloitte heeft in verband met de door [eiser] gevorderde beoordelingsgespreksverslagen in het kader van de door hem ingestelde exhibitievordering een aantal documenten aan [eiser] verstrekt. Deloitte stelt zich dat zij niet beschikt over meer beoordelingsgespreksverslagen. Het ligt op de weg van [eiser] om te stellen en aannemelijk te maken dat en welke (andere) documenten Deloitte voorhanden zou moeten hebben. [eiser] heeft dat nagelaten. Dat betekent dat niet aannemelijk is dat Deloitte over meer beschik dan zij verstrekt heeft en de vordering op dit punt wordt afgewezen.
Zakelijke e-mailbox
4.9.
Een recht op een kopie of afschrift van stukken uit de e-mailbox bestaat slechts wanneer niet op een andere wijze adequaat gevolg kan worden gegeven aan de verplichting om [eiser] inzicht te geven in de verwerkte persoonsgegevens en hem in staat te stellen om te controleren of deze juist zijn en op een rechtmatige wijze zijn verwerkt. Deloitte heeft [eiser] vanaf 14 juli 2021 de gelegenheid gegeven om zijn e-mailbox in te zien. [eiser] heeft daar om hem moverende redenen geen gebruik van gemaakt. Het college heeft de datum van de aanvang van inzage bij brief van 20 december 2021 vastgesteld op 10 januari 2022. [eiser] heeft ook vanaf dat moment geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om zijn e-mailbox in te zien. [eiser] heeft niet gesteld en onderbouwd dat hij op die wijze niet in staat is om te controleren of zijn persoonsgegevens juist zijn en op rechtmatige wijze zijn verwerkt. Reeds daarom dient de vordering op dit punt te worden afgewezen. Daarnaast is onduidelijk hoe [eiser] meent de rechten van klanten van Deloitte en anderen wiens persoonsgegevens in de zakelijke e-mailbox voorkomen, te waarborgen. Ook dat leidt ertoe dat Deloitte niet kan worden veroordeeld om de inhoud van de gehele e-mailbox aan [eiser] te verstrekken, nog daargelaten dat de AVG ook niet verplicht tot de afgifte van bescheiden in de mate die [eiser] vordert.
Vordering 2: Onderzoeksgegevens en rapport
4.10.
Deloitte heeft per brief van 2 februari 2022 aan [eiser] aangegeven dat zij de door [eiser] ingediende meldingen die hebben geleid tot het onderzoek heeft verwerkt, evenals de naam van [eiser] als melder. De AVG geeft een recht op inzage in de verwerkte persoonsgegevens (in een begrijpelijke vorm) en niet zonder meer het recht op een afschrift van alle onderzoeksgegevens. Voor de omvang van het inzagerecht is van belang dat de uitoefening daarvan geen afbreuk mag doen aan de rechten en vrijheden van anderen, waaronder ook de rechten en vrijheden van de verwerkingsverantwoordelijke worden begrepen (artikel 15 lid 4 AVG Pro en artikel 41 lid 1 aanhef Pro onder i UAVG). Het is aannemelijk dat toewijzing van het verzoek tot afgifte van alle onderzoeksgegevens leidt tot schending van (privacy)rechten van de personen die betrokken zijn bij het onderzoek. De vordering tot afgifte van de onderzoeksgegevens wordt daarom afgewezen.
4.11.
De bij vorderingen 1 en 2 nevengevorderde dwangsommen delen het lot van de afwijzing van de hoofdvorderingen.
Vordering 3: concurrentiebeding
4.12.
In artikel IX van de Aansluitingsovereenkomst en artikel 27 van Pro de toepasselijke algemene bepalingen is een concurrentiebeding overeengekomen. Volgens [eiser] is het concurrentiebeding te ruim geformuleerd en heeft hij geen andere keuze dan weer aan de slag te gaan in dezelfde concurrerende branche om in zijn levensonderhoud te voorzien.
4.13.
Het concurrentiebedingbeding is niet opgenomen in een arbeidsovereenkomst maar in een overeenkomst van opdracht. Dit brengt mee dat de vordering van [eiser] niet rechtstreeks kan worden beoordeeld naar de maatstaven van artikel 7:653 BW Pro. Niettemin kan handhaving van het beding jegens [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Of dit het geval is hangt af van de afweging tussen enerzijds het grondwettelijke recht van [eiser] op vrije arbeidskeuze en anderzijds het belang van Deloitte bij integrale handhaving van het beding.
4.14.
[eiser] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op basis waarvan de voorzieningenrechter een belangenafweging kan maken. Hij stelt niet welke werkzaamheden hij wil gaan uitoefenen en voor welke partij en waarom dit niet mogelijk is binnen het kader van het overeengekomen concurrentiebeding. Gelet op het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat het belang van [eiser] op vrije arbeidskeuze zwaarder weegt dan het belang van Deloitte bij handhaving van het beding. Deze vordering wordt daarom ook afgewezen.
Proceskosten
4.15.
[eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
5..De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van
Deloitte vastgesteld op € 676,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro, met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling;
5.3.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat er betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan betekeningskosten, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro, met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling;
5.4.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 23 februari 2022.
3538/2009