Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 9549276 \ VZ VERZ 21-17262
uitspraak: 22 februari 2022
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RelyOn Nutec Netherlands B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verzoekster, tevens verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
gemachtigde: mr. E.M.Y. Sørensen te Rotterdam,
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats verweerster],
verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
gemachtigde: mr. J.M.P. Verkaart te Overveen.
Partijen zullen hierna “RON” en “[verweerster]” worden genoemd.
1..Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
- het verzoekschrift van RON, met producties 1 t/m 28;
- het verweerschrift van [verweerster], tevens (voorwaardelijk) tegenverzoek, met producties 1 t/m 25;
- de brief van RON van 26 januari 2022, met aanvullende producties 29 t/m 46;
- de e-mail van RON van 27 januari 2022, met aanvullende producties 47 t/m 50;
- de e-mail van RON van 28 januari 2022, met aanvullende producties 51 t/m 56;
- de e-mail van RON van 31 januari 2022, met aanvullende producties 57 t/m 68;
- de e-mail van [verweerster] van 31 januari 2022, met aanvullende producties 26 t/m 29;
- de e-mail van RON van 1 februari 2022, met aanvullende producties 69 t/m 70.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 februari 2022. Namens RON is ter zitting verschenen [naam 1] (HR-manager), bijgestaan door de gemachtigde mr. E.M.Y. Sørensen. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld door haar moeder en bijgestaan door haar gemachtigde mr. J.M.P. Verkaart. Partijen hebben, mede aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd, ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht. De pleitaantekeningen zijn aan het dossier toegevoegd. Van hetgeen ter zitting is besproken is aantekening gehouden door de griffier.
1.3.
De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.
2..De vaststaande feiten
2.1.
[verweerster], geboren op [naam verweerster], is op 7 juli 2014 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) RON. Laatstelijk is [verweerster] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 32 uur per week werkzaam tegen een bruto maandsalaris van
€ 2.715,65, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.
2.2.
Sinds 2015 is [verweerster] werkzaam geweest in de functie Manager Customer Services/Customer Service Coördinator. Bij brief van 22 januari 2019 is door RON aan [verweerster] bevestigd dat zij met ingang van 1 februari 2019 wordt aangesteld in de functie Medewerker Customer Services.
2.3.
Op 26 februari 2020 heeft [verweerster] zich ziek gemeld. [verweerster] heeft sinds april 2020 in een opbouwende reeks een paar uur per dag gewerkt.
2.4.
Op 9 november 2020 heeft de bedrijfsarts een advies opgesteld, dat - voor zover van belang - als volgt luidt:
“(…) Werknemer werkt momenteel 5 x 6 uur in aangepaste taken uit eigen werk.
Mijn advies is deze uren aan te houden en de beperkingen erin te integreren. Bespreek samen de taken passend bij de beperkingen.
Beperkingen: Bied afgebakende taken, geen multipele deadlines of ad hoe beslissingen, geen leidinggevende taken. Bied een prikkelarme ruimte, vermijd verstoringen tijdens het werken. Bied de mogelijkheid om pauzes te nemen.
Van werkgever begreep ik dat zij akkoord zijn met het starten van Skils. (…)”
2.5.
Op 11 december 2020 heeft de bedrijfsarts een advies opgesteld, waarvan de inhoud
- voor zover van belang - als volgt luidt:
“(…)1. Het herstel van werknemer stagneert.
2. Het is mijn inziens essentieel dat behandeling gestart wordt. Er is wederom een offerte voor Skils naar werkgever gestuurd) eerste was in augustus 2020)
3. Werknemer werkt momenteel 5x6 uur in aangepaste taken uit eigen werk. Echter, ik begrijp dat het niet is gelukt aan de medische beperkingen te houden en de klachten van werknemer verergeren opnieuw.
4. Mijn advies is om deze uren vast te houden, al dan niet te verminderen tot 5x4uur. Daarnaast blijft mijn dringende advies om aan de beperkingen te houden.
(…)
5. Er is een inzetbaarheidsprofiel opgesteld ten behoeve van een arbeidsdeskundig onderzoek. Zie het inzetbaarheidsprofiel en het interventieadvies voor een arbeidsdeskundig onderzoek in de bijlage. Ik raad aan het arbeidsdeskundig onderzoek in te zetten. (…)”
2.6.
Op 5 februari 2021 heeft tussen [verweerster] en haar collega [naam 2] (hierna: [naam 2]), voor zover thans van belang, het volgende Skypegesprek plaatsgevonden:
“ (…) [naam 2]: I don't understand. I ment could you help to change a template and I would be observing your steps how to do it as a superuser?"
[verweerster]: it is not a easy task to change the templates, and you always have to be carefull by making changes because there are requirements. I have to figure a lot out by myself still. I will ask [naam 3]. l'm working on the FOET, BOSIET and CA EBS certificate aswell now. sorry i cannot easily show how to do this as I have to search and check etc.
(…)”
2.7.
Op 19 februari 2021 heeft tussen [verweerster] en [naam 2], voor zover thans van belang, het volgende Skypegesprek plaatsgevonden:
" (…) [naam 2]: Would you like to process emails when they arrive to Mailbox or if not then leave them there? Then in case of calls I can help Customer.
would be an option?
[verweerster]: NO0OIOO
I WILL HANDLE THIS.
sorry but i find it extremely difficult that i have to change a way off work which i have done for the last 5 years and now just one email. comparing to all those we handle. i do not belive in adjusting the complete way of work or communication. i believe we just have to accept and learn from eachother. I drag mails to my own mail box in order that it is not confucing when we all work in the mailbox. because i want to be a part of the team and help. and just because ONE! mail ... no ... sorry this immiditally stressed me out. You could have asked what the question was and fixed it and informed me that it was already handled. it is just how you see it i think. i will take care of this mail and send her my sincere apologies ..
[naam 2];.Dear [verweerster], I am only passing you messages from Customers that they are calling to the office. Unfortunately every day I am picking phone calls from Clients that they do not get an reply from you on e-mails that they have sent. So this is not the only one case. This is happening a lot. Customer is mad and I am in the first line because I am picking his phone.
[verweerster]:every day?!
No i do not believe this not every day
than reception must say the same ...
[naam 2]: Yes [verweerster] - also yesterday was the same issue and days before. My apologies but I am not going to continue this conversation - especially via Skype. lf you want to we can meet in person and have a real conversation about. I am open to collaborate.
[verweerster]: me either
im done (…)"
2.8.
In een e-mail van 26 februari 2021 schrijft [naam 4] (direct leidinggevende van [verweerster], hierna: ‘[naam 4]’) - mede namens [naam 5] (hierna: ‘[naam 5]’) - aan [verweerster], voor zover van belang, het volgende:
“(…) Het is ons recent gebleken dat er een diepgaand geschil is tussen RelyOn Nutec en jou omtrent hoe jouw werkzaamheden dienen te worden verricht. Er is een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan. Graag zouden wij op korte termijn een mediationtraject starten om de arbeidsverhouding te normaliseren. Daarnaast kan er in mediation worden gesproken over de taken die jij in het kader van de re-integratie verricht, conform het advies van de bedrijfsarts.(…)”
2.9.
[naam 4] en [naam 5] hebben op 26 februari 2021 een tweede e-mail aan [verweerster] gezonden met - voor zover van belang - de volgende inhoud:
“(…) Despite all our efforts through meetings, coaching and feedback we still see numerous incident that include:
Insufficient collaboration in teams
Insufficient collaboration in teams
Not being willing to share business critical knowledge
Not being willing to share business critical knowledge
Not prioritizing customers, potentially harming the image of the business and the business itself
Not prioritizing customers, potentially harming the image of the business and the business itself
Discussions on this have been ongoing for the past months and despite numerous proposals for improving the working relationship this has only worsened.
In conclusion, based on the above, we do not see other options than to request mediation support in the hope to realign the companies interests with the actual employment agreement and the latest job description. It is therefore more useful to go directly mediation.
Please let us know your choice of mediator in order for us to organize a first meeting on shortest possible notice. (…)”
2.10.
Op 5 maart 2021 is een mediationtraject gestart en afgesloten. [verweerster] heeft zich per 30 maart 2021 weer volledig ziek gemeld.
2.11.
[verweerster] heeft een second opinion aangevraagd bij de bedrijfsarts. Deze heeft op
8 juni 2021 een verslag uitgebracht, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“(…)
Advies voor herstel en herstel van arbeidsmogelijkheden:
- M.i. is ze nog steeds marginaal inzetbaar voor de arbeidsmarkt (sinds 30-3 100% ao gemeld)
- Moet en kan zij m.b.v. Skils verder herstellen.
- Of en wanneer er weer zodanig sprake is van reële arbeidsmogelijkheden kan het beste bepaald worden door een geregistreerd ba aan de hand van o.a. (periodiek) een 4dkl en in nader overleg met Skils.
- Ook moet duidelijk zijn of terugkeer bij deze werkgever nog opportuun is en zo ja onder welke condities ed, rekening houdend met haar beperkingen van dat moment indien als zodanig wordt beoordeeld.
- Dan wel er moet bepaald worden door een geregistreerd bedrijfsarts - wellicht in afstemming met Skils- of en wanneer zij weer arbeidsgeschikt is voor de arbeidsmarkt.
- Wat er t.a.v. haar functie moet gebeuren: dat ligt kennelijk nu bij de rechter. (…)”
2.12.
In de procedure met zaaknummer 91308670738 \ VZ VERZ EXPL 21-5640 is bij beschikking van 22 juni 2021 door de kantonrechter te Rotterdam de door RON verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW (verstoorde arbeidsverhouding) afgewezen. In de beschikking is - voor zover thans van belang - het volgende opgenomen:
“(…) Toen tussen [verweerster] en [naam 2] verschil van mening bestond over de uitvoering van bepaalde werkzaamheden - zoals de afhandeling van e-mails - en zij daar onderling niet uit kwamen, had het op de weg van [naam 4] als direct leidinggevende gelegen hierover het gesprek met [verweerster] en [naam 2] aan te gaan.
(…)
Dat een dergelijk gesprek heeft plaatsgevonden, is niet gesteld of gebleken.
(…)
De inhoud van de Skypeberichten is naar het oordeel van de kantonrechter niet zodanig dat op basis daarvan de conclusie kan worden getrokken dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie.
(…)
De conclusie dat na een mediationtraject dat kort na de mailwisseling slechts één dag heeft geduurd, sprake is van duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, is naar het oordeel van de kantonrechter te voorbarig. Van een reële poging om de door RON ervaren verstoorde arbeidsrelatie te herstellen of te verbeteren is met één mediationgesprek geen sprake. Van RON mogen meer inspanningen worden verwacht. (…)”
2.13.
Op 6 september 2021 heeft de bedrijfsarts een advies opgesteld, dat - voor zover van belang - als volgt luidt:
“(…) Betrokkene kan arbeid verrichten. De huidige situatie bij de eigen werkgever vraagt eerst om oplossing van het conflict. (…)”
2.14.
Op 6 oktober 2021 is een tweede mediationtraject gestart. Dit traject is op 10 november 2021 geëindigd, zonder dat dit tot een normalisering van de arbeidsverhouding heeft geleid.
2.15.
Op 9 november 2021 heeft de bedrijfsarts een advies opgesteld, dat - voor zover van belang - als volgt luidt:
“(…) Er zijn geen beperkingen op medische gronden die betrokkene belemmeren om te werken. Betrokkene kan normale contracturen uitvoeren per ommegaande. (…)”
3..Het verzoek van RON en de grondslag daarvan
3.1.
RON verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van - kort gezegd - een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW) en [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Aan haar verzoek heeft RON - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. Aangezien er geen basis is voor een toekomstige vruchtbare samenwerking, streeft RON naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verweerster]. Er is zonder succes tweemaal een mediationtraject doorlopen, zodat moet worden geconstateerd dat de verstoorde arbeidsrelatie duurzaam en onoplosbaar is. Van RON kan in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst van [verweerster] te laten voortduren.
3.3.
Herplaatsing van [verweerster] in een andere passende functie is niet mogelijk binnen een redelijke termijn. Bovendien kan herplaatsing niet van RON worden gevergd, gezien de omstandigheden. Voor zover [verweerster] nog arbeidsongeschikt zou zijn, geldt dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerster]. Er is geen verband met enig opzegverbod.
3.4.
Sinds de beschikking van de kantonrechter van 22 juni 2021 heeft [verweerster] geen re-integratiewerkzaamheden verricht. Hoewel [verweerster] weer volledig arbeidsgeschikt is, werkt zij niet vanwege de duurzaam verstoorde arbeidsrelatie.
4..Het verweer van [verweerster] en het (voorwaardelijk) tegenverzoek
4.1.
[verweerster] voert verweer en stelt dat RON - ook na de beschikking van de kantonrechter in de vorige ontbindingsprocedure van 22 juni 2021 - zich op geen enkele wijze heeft ingespannen om tot een normalisering van de arbeidsverhouding te komen. RON heeft geen enkele oplossingsgerichte actie ondernomen. Het tweede mediationtraject is door toedoen van RON pas na 15 weken na de beschikking van 22 juni 2021 van start gegaan en heeft nog geen maand geduurd.
4.2.
[verweerster] is van mening dat zij niet (volledig) kan herstellen zolang zij in dienst blijft bij RON. Een terugkeer van [verweerster] bij RON is niet mogelijk gebleken. Enkel omwille van haar gezondheid stemt [verweerster] in met de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat aan [verweerster] een wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding worden toegekend.
4.3.
Bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek, voor het geval RON - bij toekenning van een billijke vergoeding - gebruik maakt van de mogelijkheid het ontbindingsverzoek in te trekken, verzoekt [verweerster]:
I. de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de g-grond krachtens artikel 7:671c BW te ontbinden;
II. RON te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding van
€ 7.643,59 bruto;
III. RON te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 83.000,- bruto wegens ernstig verwijtbaar handelen, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag aan billijke vergoeding;
4.4.
[verweerster] verzoekt voorts zowel in het verzoek van RON als in het voorwaardelijk tegenverzoek:
I. RON te veroordelen om binnen 2 weken na de in deze te wijzen beschikking, tot
betaling van de integrale advocaatkosten over te gaan ter hoogte van € 18.700,00
inclusief BTW, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen (bruto dan wel netto) bedrag;
II. RON te veroordelen om binnen 4 weken na de einddatum over te gaan tot
uitbetaling van 72 opgebouwde en openstaande verlofdagen tegen een waarde
van € 12.182,40 bruto;
III. RON te veroordelen tot betaling van 70% van het netto equivalent van het
overeengekomen bruto loon, namelijk een bruto maandbedrag van € 1.900,96, te
vermeerderen met 8% vakantietoeslag, vanaf 24 februari 2022 gedurende de
periode dat [verweerster] door de geregistreerde bedrijfsarts niet in staat wordt
geacht tot het verrichten van de bedongen arbeid in volle omvang, althans tot de
dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd en
onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, zulks op straffe
van een dwangsom van € 500 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat
RON daartoe in gebreke blijft;
IV. voor recht te verklaren dat RON geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding, althans het concurrentie- en relatiebeding geheel dan wel gedeeltelijk te vernietigen, althans voor het geval de bedingen niet geheel worden vernietigd, te bepalen dat RON vanaf de einddatum van de arbeidsovereenkomst aan [verweerster] voor de duur van het concurrentie- en relatiebeding maandelijks een netto vergoeding ad € 1.500,- dient te voldoen aan [verweerster], althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen;
V. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de geldende opzegtermijn zonder rekening te houden met de aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;
VI. RON te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de wettelijke transitievergoeding en de billijke vergoeding tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. RON te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
4.5.
Daartoe heeft [verweerster] - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd. Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, maakt [verweerster] aanspraak op de wettelijke transitievergoeding. Daarnaast maakt [verweerster] aanspraak op een billijke vergoeding van
€ 83.000,- bruto. [verweerster] stelt dat RON de verstoorde arbeidsrelatie bewust heeft gecreëerd en nooit enige verantwoordelijkheid heeft genomen om tot herstel van de verhoudingen te komen. RON heeft daardoor ernstig verwijtbaar gehandeld. Daarnaast heeft RON de op haar rustende re- integratie-verplichtingen op ernstige wijze geschonden. Er is op geen enkel moment rekening gehouden met de beperkingen van [verweerster]. Voorts is er pas in november 2021 een plan van aanpak opgesteld, maar is deze nimmer geëvalueerd of uitgevoerd. Ook is geen eerstejaarsevaluatie opgesteld, is geen adequaat tweede spoor ingezet en is nooit een arbeidsdeskundige ingeschakeld, ondanks adviezen van de bedrijfsarts dit wel te doen. Aan RON is bovendien door het UWV op 21 december 2021 een loonsanctie opgelegd, omdat zij niet voldeed aan haar re-integratieverplichtingen.
4.6.
RON heeft [verweerster] tot tweemaal toe op (extra) hoge advocaatkosten gejaagd en heeft in haar summiere verzoekschrift de waarheidsverplichting van artikel 21 Rv geschonden. [verweerster] verzoekt om die reden integrale vergoeding van de advocaatkosten. Daarnaast is door een aaneenschakeling van ernstig verwijtbare gedragingen door RON sprake van strijd met goed werkgeverschap.
4.7.
RON heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk tegenverzoek en voert het volgende aan. RON is bereid de wettelijke transitievergoeding te betalen, waarbij zij aansluit bij het door [verweerster] genoemde bedrag van € 7.643,59. Van ernstig verwijtbaar handelen door RON is geen sprake, zodat een billijke vergoeding niet aan de orde is. Indien al een billijke vergoeding zou worden toegekend, dient deze (tot nihil) te worden gematigd. [verweerster] RON verzoekt bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn van twee maanden, verminderd met de proceduretijd. Er is geen sprake van misbruik van procesrecht/onrechtmatig handelen door RON of schending van haar verplichtingen als goed werkgever, zodat voor integrale vergoeding van de advocaatkosten van [verweerster] geen aanleiding bestaat.
4.8.
Uit het digitale verlofsysteem blijkt dat [verweerster] nog 518 openstaande vakantie-uren heeft. In verband hiermee zal bij de eindafrekening een bedrag van € 10.142,44 bruto (518 x € 19,58) aan [verweerster] worden uitgekeerd. Aangezien [verweerster] zich na ontvangst van het ontbindingsverzoek wederom heeft ziekgemeld, zal tot de einddatum van haar dienstverband het salaris worden doorbetaald op basis van 80% van de arbeidsomvang. RON is bereid het concurrentiebeding op de einddatum te laten vervallen, ervan uitgaande dat het relatiebeding en de overeengekomen geheimhouding door [verweerster] wordt nagekomen.
5..De beoordeling
zowel ten aanzien van het verzoek van RON als het (voorwaardelijk) tegenverzoek van [verweerster]
5.1.
Beoordeeld moet worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden. In dat kader ligt de vraag voor of sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van RON in redelijkheid niet langer gevergd kan worden het dienstverband met [verweerster] te continueren.
Opzegverbod
5.2.
Nu partijen het er - zoals uit het hiernavolgende nog zal blijken - over eens zijn dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden en [verweerster] in onderhavige procedure geen expliciet beroep heeft gedaan op het bestaan van een opzegverbod, ziet de kantonrechter thans geen aanleiding om ambtshalve de aanwezigheid van een opzegverbod vast te stellen. Bij de verdere beoordeling zal er dan ook van worden uitgegaan dat er geen opzegverbod aan de orde is.
Redelijke grond
5.3.
Ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW kan de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, waarbij in lid 3 van dat wetsartikel nader is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. RON heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van RON in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub g BW). Daarbij geldt als uitgangspunt dat sprake moet zijn van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie en dat herstel van de arbeidsrelatie niet meer mogelijk is.
5.4.
[verweerster] heeft te kennen gegeven - omwille van haar gezondheid - in te stemmen met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW en heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter op dit punt.
5.5.
Gelet op hetgeen partijen in de stukken hebben aangevoerd en ter zitting nader hebben toegelicht is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende gebleken dat tussen hen sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en dat herplaatsing van [verweerster] niet in de rede ligt. Partijen zijn het er thans bovendien over eens dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet (meer) tot de mogelijkheden behoort. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst daarom op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW ontbinden.
Einddatum
5.6.
Vooropgesteld wordt dat voor RON bij regelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:672 lid 2 sub b BW een opzegtermijn van twee maanden geldt. RON heeft verzocht deze termijn van twee maanden te verminderen met de proceduretijd, zodat een opzegtermijn van één maand overblijft. [verweerster] daarentegen heeft verzocht bij de bepaling van de einddatum geen rekening te houden met de proceduretijd wegens ernstig verwijtbaar handelen door RON. Ten aanzien van de vraag of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door RON wordt als volgt overwogen.
5.7.
Uit de overgelegde stukken volgt duidelijk het beeld van een re-integratietraject dat met de nodige horten en stoten is verlopen. Dit wordt ook onderschreven door de arbeidsdeskundige van het UWV in het deskundigenoordeel van 24 januari 2022. Daaruit volgt dat de bedrijfsarts reeds vanaf aanvang van de arbeidsongeschiktheid inadequate begeleiding aan [verweerster] heeft geboden. Hoewel [verweerster] in februari 2020 aanvankelijk met fysieke klachten naar aanleiding van een ongeval is uitgevallen, zijn er gedurende de daaropvolgende periode eveneens psychische klachten ontstaan, die (deels) werkgerelateerd zijn. De bedrijfsarts - waaronder zowel de eerste als de tweede bedrijfsarts moeten worden verstaan - heeft evenwel verzuimd die psychische problematiek te onderkennen, waardoor geen advies is uitgebracht omtrent adequate psychische behandeling. Deze omstandigheid lijkt er toe te hebben geleid dat bij beide partijen een onjuist verwachtingspatroon en wederzijds onbegrip is ontstaan ten aanzien van hetgeen zij van elkaar in het kader van te verrichten re-integratie-inspanningen mochten verwachten. Hoewel RON zelf hiervan strikt genomen geen verwijt kan worden gemaakt, dient de inadequate begeleiding van de bedrijfsarts wel aan haar te worden toegerekend, nu zij als werkgever immers verantwoordelijk is voor het inschakelen van de bedrijfsarts.
5.8.
Afgezien van de gebrekkige begeleiding door de bedrijfsarts is RON naar het oordeel van de kantonrechter haar re-integratieverplichtingen onvoldoende nagekomen. Zoals door RON ook is erkend heeft zij eerst op 26 oktober 2020 een plan van aanpak opgesteld. Dat is negen maanden na de ziekmelding van [verweerster] en - gelet op het feit dat een plan van aanpak uiterlijk acht weken na ziekmelding dient te worden opgesteld - veel te laat. Dat dit plan van aanpak op enig moment is geëvalueerd is gesteld noch gebleken.
5.9.
Voorts is gebleken en door RON erkend dat er geen eerstejaarsevaluatie heeft plaatsgevonden en is er door RON - ondanks herhaalde adviezen van de bedrijfsarts sinds december 2020 - verzuimd een arbeidsdeskundig onderzoek te laten verrichten. Daarnaast is er na afloop van het eerste ziektejaar niet gebleken van enige actie zijdens RON in het kader van een tweede spoor traject. Ten slotte is eveneens gebleken dat RON verzuimd heeft een deugdelijk en compleet re-integratieverslag in te dienen bij het UWV, in verband waarmee door het UWV aan RON op 21 december 2021 een loonsanctie is opgelegd.
5.10.
Het voorgaande leidt tot het oordeel van de kantonrechter dat RON haar verplichtingen in het kader van de re-integratie van [verweerster] op meerdere essentiële punten niet is nagekomen. Dit sluit ook aan op het deskundigenoordeel van het UWV van 24 januari 2022, waarin de arbeidsdeskundige eveneens concludeert dat de re-integratie-inspanningen van RON over de periode van 26 februari 2020 tot 26 november 2021 onvoldoende zijn geweest.
5.11.
Naast het hiervoor overwogene heeft te gelden dat RON slechts vijf maanden na de beschikking van de kantonrechter van 22 juni 2021 in de vorige ontbindingsprocedure opnieuw een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend. Hoewel haar eerste verzoek bij voornoemde beschikking is afgewezen, heeft RON op 25 november 2021 een hoofdzakelijk gelijkluidend verzoekschrift ingediend. Inhoudelijk betreft het verzoekschrift voor wat betreft de grondslag van het verzoek grotendeels een herhaling van hetgeen in het eerste verzoekschrift is opgenomen, ten aanzien waarvan door de kantonrechter in haar beschikking van 22 juni 2021 juist is geoordeeld dat dit onvoldoende is voor toewijzing van het verzoek.
5.12.
In de beschikking van 22 juni 2021 is bovendien overwogen dat van RON in het kader van het herstel van de verstoorde verhoudingen tussen partijen meer mag worden verwacht dan het voeren van één mediationgesprek in maart 2021. Desondanks is naar het oordeel van de kantonrechter niet gebleken dat RON na voornoemde beschikking (alsnog) op voortvarende wijze heeft getracht de relatie met [verweerster] ten goede te keren. Na 22 juni 2021 heeft het tot 6 oktober 2021 geduurd voordat het tweede mediationtraject van start is gegaan. Het moge wellicht zo zijn dat de vertraging in het starten van dit mediationtraject deels te wijten is aan een discussie tussen partijen over de als mediator aan te stellen persoon, maar dit neemt niet weg dat van RON een actievere houding verwacht had mogen worden, zeker nu RON hierop in de beschikking van 22 juni 2021 ook uitdrukkelijk is gewezen. Sinds laatstgenoemde datum is echter, behoudens het mediationtraject, tot aan de indiening van het tweede verzoekschrift op 25 november 2021 van enige andere concrete en adequate inspanningen van de zijde van RON om tot normalisering van de verhouding tussen partijen te komen onvoldoende gebleken.
5.13.
Alle voornoemde omstandigheden - de inadequate begeleiding door de door RON ingeschakelde bedrijfsarts, de schending van de re-integratieverplichtingen, de oplegging van een loonsanctie en het feit dat RON in de periode tussen de afwijzing van haar eerste verzoek en de indiening van haar tweede verzoekschrift onvoldoende actie heeft ondernomen om de relatie met [verweerster] te verbeteren - in onderlinge samenhang bezien, is de kantonrechter van oordeel dat terzake van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van RON.
5.14.
Het voorgaande leidt er toe dat de duur van de procedure niet op de termijn waarop de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden, in mindering zal worden gebracht. De arbeidsovereenkomst zal ingevolge artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub a BW - rekening houdende met de opzegtermijn van twee maanden - worden ontbonden met ingang van 1 mei 2022.
Transitievergoeding
5.15.
[verweerster] heeft verzocht de wettelijke transitievergoeding aan haar toe te kennen, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Op grond van het bepaalde in artikel 7:673 BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Partijen zijn het erover eens dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst de aan [verweerster] toekomende transitievergoeding € 7.643,59 bruto bedraagt, zodat deze vergoeding toewijsbaar is. De wettelijke rente over de transitievergoeding zal conform het bepaalde in artikel 7:686a lid 1, tweede volzin BW, worden toegewezen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
Billijke vergoeding
5.16.
[verweerster] heeft gevraagd aan haar een billijke vergoeding ten bedrage van € 83.000,00 bruto toe te kennen, wegens ernstig verwijtbaar handelen.
5.17.
Hiervoor bij r.o. 5.7 tot en met r.o. 5.13 is reeds overwogen dat terzake van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van RON. Gelet hierop is het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding toewijsbaar.
5.18.
Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. In zijn beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) heeft de Hoge Raad een aantal uitgangspunten geformuleerd voor de begroting van de billijke vergoeding. De Hoge Raad overweegt dat de begrotingswijze en omvang van de billijke vergoeding moet aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Voorts dient de billijke vergoeding naar haar aard in relatie te staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar kan met die gevolgen wel rekening worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de arbeidsovereenkomst niet zou worden ontbonden. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Het gaat er uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De billijke vergoeding heeft echter geen specifiek punitief karakter en bij het begroten daarvan kan dus geen rol spelen welk bedrag voor de werkgever een ‘bestraffend’ effect heeft.
5.19.
De kantonrechter houdt allereerst rekening met de financiële gevolgen van het ontslag.
Er is, anders dan [verweerster] stelt, onvoldoende reden om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst nog minimaal drie jaar zou hebben voortgeduurd als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden. Gelet op de ontstane spanningen tussen partijen is het bepaald niet ondenkbeeldig dat er hoe dan ook een conflict tussen partijen zou zijn ontstaan. Dat in aanmerking nemende zal er van uit worden gegaan dat de arbeidsovereenkomst nog één jaar zou hebben voortgeduurd. Gelet op de gespannen verhouding tussen partijen is het immers onder de gegeven omstandigheden immers niet realistisch te veronderstellen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de door het UWV opgelegde loonsanctie nog veel langer zou zijn voortgezet.
5.20.
Daarbovenop zal nog rekening worden gehouden met de omstandigheid dat [verweerster] naar redelijke verwachting na het einde van de arbeidsovereenkomst nog minstens een termijn van circa 12 maanden nodig zal hebben om volledig te herstellen. Uitgaande van het salaris van € 2.053,03 bruto per maand (70% van het laatstverdiende loon inclusief vakantiegeld), verliest [verweerster] door ontbinding van de arbeidsovereenkomst derhalve dus een bedrag aan salaris van in totaal circa € 49.272,72 bruto.
5.21.
Voorts is door [verweerster] onweersproken gesteld dat zij door de ontbinding tevens pensioenschade lijdt. Deze is door [verweerster] vastgesteld op een bedrag van € 6.593,60, berekend over 3,5 jaar. Uitgaande van de hierboven bij r.o. 5.19 genoemde termijn van één jaar en de herstelperiode van circa 12 maanden, wordt de pensioenschade van [verweerster] naar redelijkheid begroot op afgerond € 3.767,00.
5.22.
Anderzijds dient ook rekening gehouden te worden met de door [verweerster] (na afloop van de in r.o. 5.19 genoemde periode van één jaar) te ontvangen uitkering op grond van de Werkloosheidswet hetgeen een beperkende werking heeft op de door [verweerster] te lijden loonschade in die betreffende periode. In verband daarmee strekt een bedrag van - naar redelijke schatting - € 17.000,00 in mindering op de inkomensschade van [verweerster].
5.23.
Het hierboven overwogene lijdt er toe dat de totale inkomensschade van [verweerster] wordt begroot op (afgerond) € 36.000,00 (€ 49.272,72 + 3.767,00 -/- € 17.000,00).
5.24.
Daarnaast wordt bij de bepaling van de billijke vergoeding tevens rekening gehouden met het feit dat, hoewel er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van RON, óók
- weliswaar in mindere mate - aan [verweerster] een verwijt kan worden gemaakt voor de moeizaam verlopen re-integratie. Uit de inhoud van de overgelegde processtukken, waaronder met name de verslagen van de bedrijfsarts en de over en weer tussen partijen verzonden e-mails, leidt de kantonrechter af dat [verweerster] in de loop van het re-integratieproces wisselende signalen geeft ten aanzien van haar gezondheidssituatie en de te ondernemen stappen in het re-integratieproces. Zo is gebleken dat de late start van het coachtraject bij Skils en de late aanvang van het tweede mediationtraject deels ook te wijten is aan de omstandigheid dat [verweerster] geruime tijd heeft gewacht met het maken van een keuze voor de betreffende coach c.q. mediator. Ondanks het feit dat het wederzijdse onbegrip en wantrouwen voor een niet onbelangrijk deel is gevoed door de gebrekkige begeleiding van de bedrijfsarts, mocht ook van [verweerster] in dit kader een actievere houding worden verwacht. Gelet op deze omstandigheden brengt de kantonrechter naar redelijkheid een bedrag van € 5.000,00 in mindering op de hiervoor genoemde inkomensschade.
5.25.
[verweerster] heeft gesteld dat het niet aannemelijk is dat zij bij een nieuwe werkgever hetzelfde salarisniveau zal behouden, maar heeft niet nader uiteengezet of onderbouwd waarop zij deze aanname baseert. Daarmee zal dan ook geen rekening worden gehouden bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. De kantonrechter ziet voorts geen aanleiding in het kader van de billijke vergoeding rekening te houden met de door [verweerster] gemaakte advocaatkosten. Naast het feit dat hierop nog nader ingegaan zal worden bij het hierna te bespreken verzoek tot veroordeling van RON tot betaling van de integrale advocaatkosten, heeft te gelden dat een groot deel van deze kosten reeds is verdisconteerd in de in de beschikking van 22 juni 2021 opgenomen proceskostenveroordeling.
5.26.
Alle voornoemde omstandigheden tegen elkaar afgewogen, zal de kantonrechter aan [verweerster] een billijke vergoeding toekennen van afgerond € 31.000,00 bruto, door RON te betalen binnen veertien dagen de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van de kantonrechter wordt [verweerster] met toekenning van deze billijke vergoeding onder de gegeven omstandigheden in voldoende mate gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van RON, mede gelet op de leeftijd en de duur van het dienstverband van [verweerster]. De gevorderde wettelijke rente over de billijke vergoeding zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Termijn voor intrekking
5.27.
Omdat aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal RON op grond van artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
5.28.
[verweerster] heeft in haar voorwaardelijk tegenverzoek verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, uitsluitend op de grond dat er sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding. Nu hiervoor is vastgesteld dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van RON dat geleid heeft tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zal in het voorwaardelijk tegenverzoek de ontbinding en de hiervoor vastgestelde transitievergoeding en billijke vergoeding worden toegewezen, in het geval RON haar verzoek intrekt.
5.29.
Nu aan [verweerster] een lagere billijke vergoeding wordt toegekend dan door haar is verzocht, zal ook aan haar een intrekkingstermijn worden gegund.
Integrale advocaatkosten
5.30.
[verweerster] heeft verzocht RON te veroordelen tot betaling van de door haar gemaakte volledige advocaatkosten. De kantonrechter overweegt dat deze vordering alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de verzoekster haar verzoek baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007,ECLI:NL:HR:2007:
BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.
5.31.
De kantonrechter is van oordeel dat aan het bovengenoemde criterium in onderhavig geval niet is voldaan. Niet gebleken is dat RON in haar verzoekschrift aantoonbare onjuistheden heeft vermeld dan wel anderszins de waarheidsverplichting van artikel 21 Rv heeft geschonden. De kantonrechter volgt [verweerster] niet in haar stelling dat RON verzuimd zou hebben het verweer en de standpunten van [verweerster] in haar verzoekschrift op te nemen, te meer nu RON bij haar verzoekschrift tevens de beschikking van 22 juni 2021 heeft overgelegd, waarin de standpunten van [verweerster] duidelijk zijn opgenomen. Het moge wellicht zo zijn dat naar interpretatie van [verweerster] niet alle in het verzoekschrift opgenomen stellingen juist zijn, maar dat maakt nog niet dat er sprake is van objectief kenbare evidente onjuistheden of onwaarheden.
5.32.
De kantonrechter ziet evenmin aanleiding aan [verweerster] de integrale advocaatkosten ten titel van een schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:611 BW toe te kennen. Vooropgesteld wordt dat de advocaatkosten, die zijn gemaakt in het kader van het eerste ontbindingsverzoek, reeds geacht worden te zijn verdisconteerd in de proceskostenveroordeling in de beschikking van 22 juni 2021. Dat betekent dat thans slechts de in het kader van de onderhavige procedure gemaakte advocaatkosten in het geding zijn. Hiervoor is geoordeeld dat er weliswaar sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van RON, maar dat ook [verweerster] niet geheel vrijuit gaat zodat ook aan haar (hoewel in mindere mate dan RON) een verwijt te maken valt voor de ontstane situatie. Gelet op die omstandigheid en het feit dat reeds een billijke vergoeding aan [verweerster] is toegekend, acht de kantonrechter het onder de gegeven omstandigheden niet redelijk RON tot betaling van de volledige advocaatkosten van [verweerster] te veroordelen.
Opgebouwde verlofuren
5.33.
[verweerster] heeft verzocht RON te veroordelen tot uitbetaling van het opgebouwde verlof. Zij heeft daartoe gesteld dat er, uitgaande van een einddatum van het dienstverband van 1 mei 2022, sprake is van 72 opgebouwde verlofdagen, hetgeen correspondeert met 576 uur (72 dagen x 8 uur). RON heeft gesteld dat uit de door [verweerster] overgelegde printscreens van het digitale verlofsysteem volgt dat er sprake zou zijn van 518 uur. De kantonrechter constateert echter dat uit de overgelegde printscreens volgt dat er in januari 2022 sprake is van een openstaand saldo aan vakantieuren van 618 uur (682 -/- 64) en níet van 518 uur. Nu [verweerster] thans slechts uitbetaling verzoekt van 576 uur, zal dan ook een bedrag van
€ 11.278,08 (576 uur x bruto uurloon € 19,58) worden toegewezen.
Loondoorbetaling tot 1 mei 2022
5.34.
De door [verweerster] verzochte doorbetaling van 70% van het overeengekomen brutoloon, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst, is door RON niet weersproken. RON zal dan ook worden veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 1.900,96 per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, tot 1 mei 2022. Ook de verzochte overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie is toewijsbaar. De daaraan gekoppelde dwangsom zal evenwel worden afgewezen, nu er geen omstandigheden zijn gesteld waardoor aanleiding bestaat te veronderstellen dat RON in gebreke zal blijven met het verstrekken van een dergelijke specificatie.
Concurrentie- en relatiebeding
5.35.
RON heeft ter mondelinge behandeling medegedeeld dat zij niet langer waarde hecht aan het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding en dat zij bereid is [verweerster] van de werking daarvan te ontheffen met ingang van de einddatum van de arbeidsovereenkomst. Gelet daarop zal de verzochte verklaring voor recht dat RON geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding worden toegewezen.
Proceskosten
5.36.
Ron zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van [verweerster] worden veroordeeld. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verweerster] worden vastgesteld op € 747,00.
6..De beslissing
De kantonrechter:
zowel in het verzoek van RON als in het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerster]:
stelt beide partijen in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op
woensdag 9 maart 2022 te 12:00 uurin te trekken middels een schriftelijke verklaring aan de griffie van de rechtbank onder toezending van een afschrift aan de gemachtigde van de wederpartij, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van die schriftelijke verklaring ter griffie;
woensdag 9 maart 2022 te 12:00 uurin te trekken middels een schriftelijke verklaring aan de griffie van de rechtbank onder toezending van een afschrift aan de gemachtigde van de wederpartij, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van die schriftelijke verklaring ter griffie;
voor het geval het verzoek niet of niet binnen die termijndoor beide partijenwordt ingetrokken:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2022;
veroordeelt RON om aan [verweerster] te betalen een transitievergoeding van € 7.643,59 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 juni 2022 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt RON om binnen veertien dagen na de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan [verweerster] te betalen een billijke vergoeding van € 31.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot de dag der algehele voldoening;
voorts in het zelfstandig tegenverzoek van [verweerster]:
veroordeelt RON om binnen vier weken na de einddatum van de arbeidsovereenkomst aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 11.278,08 bruto ter zake van tot 1 mei 2022 opgebouwde en openstaande verlofuren;
veroordeelt RON om aan [verweerster] te betalen € 1.900,96 per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, vanaf 24 februari 2022 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2022, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
verklaart voor recht dat RON geen rechten kan ontlenen aan het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding;
veroordeelt RON in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 747,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.L.M. van der Wildt, kantonrechter, uitgesproken ter openbare terechtzitting.
44487